Sentencia 2009-00014 de noviembre 17 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Radicado: 110010325000200900014-00

Nº Interno: 0410-2009

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actores: Cesar Augusto Lemos Posso

Demandado: Nación - Ministerio del Interior y de Justicia - Superintendencia de Notariado y Registro - Consejo Superior de Carrera Notarial.

Asunto: Las presuntas ambigüedades que se presenten en el cuestionario de preguntas de un concurso público deben ser probadas a fin de determinar su incidencia en el puntaje obtenido por el participante o concursante en la prueba escrita.

Decisión: Se niegan las pretensiones de la demanda

Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Atendiendo al cargo de nulidad formulado por la parte demandante y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración, fijando para ello el siguiente:

Problema jurídico

En el presente asunto, corresponde a la Sala determinar en primer lugar, si las decisiones contenidas en el Acuerdo 54 de 2007, la Resolución 1825 de 27 de septiembre de 2007 del Consejo Superior de Carrera Notarial y el Acuerdo 167 de 2008, en lo referente a la calificación y clasificación otorgada al demandante constituyen actos administrativos susceptible de enjuiciamiento ante esta jurisdicción.

Una vez agotado ello y de considerarse que los actos acusados son susceptibles de enjuiciamiento ante esta jurisdicción, deberá la Sala establecer si las decisiones demandadas fueron expedidas con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa al no habérsele dado la oportunidad al actor de controvertir en vía administrativa y bajo los parámetros del debido proceso, la calificación obtenida en la prueba de conocimientos y, si ello por si solo es suficiente para modificar la calificación adquirida en la prueba escrita.

De igual forma, deberá establecer la Sala si el Consejo Superior de Carrera Notarial por intermedio del operador logístico de la prueba de conocimiento, incurrió en yerro al haberle asignado al actor 22 puntos en la prueba de conocimiento, partiendo del hecho que el mismo obtuvo 17 respuestas correctas, lo que a su juicio, le correspondía un puntaje de 28.80 permitiéndole ubicarse en la lista de elegible.

Previo adentrarse la Sala en el problema jurídico a resolver, es necesario desatar la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva formulada por el Ministerio del Interior y de Justicia.

I. Naturaleza de los actos demandados

La parte actora solicita declarar la nulidad de la decisión contenida en el acto de calificación de la prueba de conocimientos cuya publicación se ordenó mediante Acuerdo 54 de agosto 13 de 2007, de la Resolución 1825 de 27 de septiembre de 2007 del Consejo Superior de Carrera Notarial y el Acuerdo 167 del 24 de septiembre de 2008, en lo referente a la calificación otorgada al demandante.

En primer lugar, la doctrina ha definido los actos de trámite como «aquellos que le dan la celeridad y movimiento requeridos a la actuación administrativa, los que impulsan el trámite propio de la decisión que ha de tomarse…»(15). En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado sobre el particular que « Son actos de trámite o preparatorios, los actos preliminares que toma la administración para adoptar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un determinado asunto»(16).

A su turno, entendemos que actos definitivos son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular.

En ese sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 12 de junio de 2008(17), respecto del acto administrativo destacó:

“Por acto administrativo se entiende toda manifestación de la administración con capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, esto es, una decisión encaminada a producir efectos jurídicos en los derechos u obligaciones de los administrados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito. (…)”.

Ahora, en tratándose de concurso público, se tiene que estos constan de 5 etapas a saber: convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas, lista de elegibles y nombramiento en periodo de prueba(18).

Dentro de ese contexto, el acto de calificación es aquella decisión por medio de la cual, se exterioriza el resultado obtenido por un concursante y que refleja la potencialidad o predisposición de la persona para desarrollar una habilidad o un comportamiento.

Esa aptitud debidamente ejercida por medio de la práctica se trasforma en capacidad, la cual es medida a través de instrumentos que permiten valorar los diferentes factores requeridos para el ejercicio de un cargo, utilizando medios tecnológicos y técnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros previamente determinados y que, precisamente, son dados a conocer al participante a través de una decisión particular que le fija el puntaje o nivel alcanzado, con base en el cual, le es posible al concursante mantenerse vigente en la actuación administrativa a fin de quedar incluido o hacer parte de la lista de elegibles.

Al constituirse el acto de calificación en un verdadero acto administrativo, genera la particular consecuencia de convertirlo en un acto enjuiciable ante esta jurisdicción. Y es que esa ha sido precisamente la postura o criterio que la jurisprudencia ha trazado tal como se observa en sentencia de fecha 24 de junio de 2010, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al resolver una impugnación en un fallo de tutela, en el cual, se solicitó el amparo de derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, y en consecuencia, se ordenare al Ministerio de Educación Nacional y al Instituto Colombiano para el Fomento Superior —Icfes que recalificara la prueba de aptitudes y competencias básicas— aptitud numérica, de acuerdo con los parámetros establecidos en la convocatoria, sostuvo lo siguiente:

“(…) Finalmente, se indicó la existencia de otros mecanismos de defensa judicial como la reclamación ante el regente del concurso de méritos, y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para lograr la nulidad del acto que publicó los resultados de las pruebas y del que resolvió las reclamaciones presentadas, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional(19). Resaltado nuestro.

Similar postura se observa en la sentencia de fecha 22 de marzo de 2011(20), proferida por la citada subsección, en la que, se resolvió impugnación dentro de una acción de tutela a través de la cual, la parte actora pretendía se ordenara a las entidades demandadas que mantuvieran la calificación obtenida en el Acuerdo 2 del 22 de octubre de 2010, que lo ubicó en el puesto 8º en la lista de elegibles de la convocatoria 004 y en la que se resolvió lo siguiente:

“(…) El estudio de legalidad y de constitucionalidad para la reclamación de los actos administrativos que dieron lugar a la disminución de la calificación y su posición en la lista de elegibles en la convocatoria 004 de 2007, no puede ser objeto de amparo mediante la acción de tutela, en razón a que tal pretensión se puede intentar a través de otro mecanismo de defensa judicial.

Así pues, la Sala, encuentra indiscutible que la prosperidad de lo solicitado por el actor en la presente acción debe ser objeto de análisis por parte del Juez natural, puesto que las declaraciones perseguidas escapan de la órbita de competencia del juez constitucional, por ser atacados actos administrativos amparados con presunción de legalidad, la cual solamente puede ser desvirtuada bajo las formas propias establecidas por el legislador, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Resaltado fuera de texto.

En ese mismo sentido, se observa el fallo proferido dentro del expediente15001-23-31-000-2010-00120-01, en el cual, la accionante solicitó se recalificara la prueba de aptitudes aplicando los parámetros establecidos en la convocatoria dándole a cada pregunta un valor específico para respetar el debido proceso administrativo y aplicara el principio de favorabilidad en el sentido de dar un valor superior a las dos preguntas anuladas por culpa del error cometido por la entidad de no poner la opción de respuesta acertada y en el que esta corporación consideró lo siguiente:

“(…) Además de lo anterior, cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para lograr la nulidad del acto que publicó los resultados de las pruebas y del que resolvió las reclamaciones presentadas fechado el 8 de septiembre de 2009 y, como medida provisional, solicitar la suspensión del mismo.

Ahora bien, en relación con la violación del derecho al debido proceso observa la Sala que el Icfes informó la forma en que sería calificada la prueba de aptitudes y competencias básicas, el porcentaje que tendría cada una de las secciones en que la dividió y el número de preguntas que las conformaban y explicó que el procedimiento adoptado para la calificación fue técnico para evitar margen de error(21), ello es, que todos estos aspectos estaban debidamente discriminados en la Convocatoria”. Subrayado fuera de texto.

Así las cosas, se tiene que cuando la administración asigna a un concursante puntaje al finalizar cada una de las fases que comprende el concurso, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman. En el caso en estudio la lista de elegibles, en tanto acto administrativo particular, concreto y positivo, es creador de derechos y por lo tanto, enjuiciables ante esta jurisdicción.

II. De la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva

La legitimación en la causa, es la facultad que surge del derecho sustancial y que deben tener ciertas personas para formular o contradecir respecto de determinado derecho subjetivo sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso.

Así mismo, las partes en un proceso pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho o la obligación sustancial, según se trate del demandante o del demandado, es decir, que no significa que quien no tenga derecho sustancial, no estaría legitimado para hacer parte del proceso; en conclusión, estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en el libelo demandatorio, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material.

La legitimación material, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio ya sea porque resultaron perjudicadas o porque dieron lugar a la producción del daño. En un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra(22).

Descendiendo al caso concreto, se tiene que el Ministerio del Interior y de Justicia adujo que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2158 de 1992(23), la Superintendencia de Notariado y Registro es una entidad pública con personería jurídica propia, autonomía administrativa y presupuestal, entidad que en los términos del artículo 11 del Acuerdo 2 de 2006(24) emanado del Consejo Superior de Carrera Notarial, ostenta la secretaria técnica del mismo y el jefe de la oficina asesora jurídica por expresa delegación del mencionado ministerio, representa judicialmente al prenotado organismo, en tanto los hechos objeto de demanda tienen como sustento la aplicación de criterios en torno a la calificación de la prueba de conocimiento en el marco del concurso para proveer los cargos de notario en propiedad, siendo ello competencia de la citada entidad.

Al respecto, precisa la Sala que el artículo 1º del Decreto 2158 de 1992, establece la naturaleza de la Superintendencia de Notariado y Registro, definiéndola como una unidad administrativa especial, adscrita al Ministerio de Justicia, con personería jurídica y patrimonio autónomo.

Ahora, el artículo 82(25) de la Ley 489 de 1998 señala que las unidades administrativas especiales son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que ella les señale, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo. Al igual que las superintendencias, pueden tener o no personería jurídica. En caso de no tener harán parte del sector central, mientras que si la tienen serán entidades descentralizadas, sujetas al régimen contenido en la ley que las crea y, en lo no previsto en ella, al de los establecimientos públicos.

Conforme a lo anterior, considera la Sala que si bien el Ministerio del Interior y de Justicia al igual que la Superintendencia de Notariado y Registro son órganos del sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público, también lo es que, tienen funciones o competencias disimiles y estructuras independientes una de la otra.

En ese orden, el Ministerio del Interior y de Justicia tiene como misión establecer una política integral y coordinada de Estado para el fortalecimiento de la democracia, la justicia y de los mecanismos de protección a los derechos fundamentales y como visión ser la Institución líder en la formulación, dirección y evaluación de las políticas públicas del sector administrativo del interior y de justicia e interlocutor válido entre las diferentes instituciones del Estado y la sociedad civil y sus organizaciones, garantizando su legitimidad y gobernabilidad.

Por su parte, la Superintendencia de Notariado y Registro(26) tendrá como objetivos la dirección, inspección y vigilancia de los servicios públicos de notariado y registro de instrumentos públicos; la organización y administración de las oficinas de registro de instrumentos públicos y la asesoría al Gobierno Nacional en la fijación de las políticas y los planes relacionados con los servicios por ella regulados.

Como se observa, los órganos del poder central antes mencionados tienen competencias misionales diferentes e inclusive, distantes de lo cuestionado por el actor, como quiera que el reproche realizado se encamina o se relaciona con las actuaciones propias del concurso público para proveer en propiedad nombramiento de notarios e ingreso a la carrera notarial.

Bajo tal óptica, debe señalarse que mediante Acuerdo 1 de 2006, expedido por el Consejo Superior de Carrera Notarial, se convocó y se fijaron las bases y el cronograma del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial.

Así las cosas, es el Consejo Superior de Carrera Notarial(27) como organismo autónomo e independiente de los demás poderes del Estado y en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por los artículos 164 y 165 del Decreto-Ley 960 de 1970, 3º de la Ley 588 de 2000 y 3º del Decreto 3454 de 2006, quien profirió no solo el acto de convocatoria pública del concurso, sino también, quien mediante el Acuerdo 54 de agosto 13 de 2007, ordenó la publicación de los resultados de la prueba de conocimientos practicada por la Universidad de Pamplona dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial y la lista de aspirantes admitidos a presentar entrevista.

Así mismo, el aludido Consejo Superior fue el órgano encargado de proferir la Resolución 1825 de 2007, a través de la cual, decidió el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra el Acuerdo 52 de 2007 que contenía la calificación de la prueba de conocimiento realizada por el aspirante y ahora demandante señor Cesar Augusto Lemos Posso.

Visto lo antes señalado, se evidencia que las decisiones controvertidas por el actor obedecen a las actuaciones propias del Consejo Superior de Carrera Notarial generadas en ejercicio de las funciones asignadas en el artículo 4º(28) del Acuerdo 2 de 2006.

Entonces, si bien el Ministro del Interior y de Justicia suscribió los actos administrativos demandados por el actor, también lo es que, ello lo hace en calidad de miembro y presidente del Consejo Superior de Carrera Notarial, de tal suerte que, existe una conexión directa entre el actuar del referido consejo superior y los hechos constitutivos del litigio, por lo que, materialmente el Ministerio del Interior y de Justicia carece de legitimación en la causa por pasiva, razón que conlleva a declarar próspero el medio exceptivo formulado por dicho órgano ministerial.

Resuelta la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio del Interior y de Justicia, procede la Sala a desatar el problema jurídico planteado, para lo cual, en primer lugar, se abordará el estudio referente al principio del mérito y los concursos públicos y, una vez agotado ello, se determinará si los actos acusados fueron expedidos con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y si ello per se, hace suficiente para que la calificación obtenida por el actor en la prueba de conocimiento sea modificada.

III. El principio del mérito, los concursos y las listas de elegibles

La consagración constitucional del principio del mérito como principal forma de acceso al empleo público es reflejo de la necesidad de contar con servidores públicos cuyas capacidades, experiencia, conocimiento y dedicación les permitan atender eficazmente las responsabilidades que les han sido confiadas, ya que para el Constituyente de 1991 resulta claro que el “desarrollo económico y social de un país depende, entre otras variables, de la calidad del talento humano de su burocracia”(29).

Por su parte, el mecanismo para garantizar el principio del mérito, es el concurso público, ya que está exclusivamente dirigido a comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos.

En este orden de ideas, tal como lo consagra el artículo 125(30) de la Carta Política, el mérito es un criterio para determinar la provisión de cargos públicos dentro de la administración y, por medio de los concursos públicos éste se hace efectivo.

Así las cosas, acceder a la carrera notarial, encuentra pleno respaldo constitucional, pues dicho régimen no hace otra cosa que reglamentar el acceso, permanencia, ascenso y retiro de una función pública de naturaleza eminentemente técnica, la cual, según la Constitución, sólo puede ser ejercida, en propiedad, por personas que han superado un concurso público.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-563 de 2000(31) consideró que “el mérito se constituye en el fundamento constitucional de los procesos de selección para acceder al ejercicio de cargos públicos, de forma tal que los requisitos y condiciones de acceso deben ser acreditados previamente por los aspirantes, además de superar según se requiera por la convocatoria, pruebas y en ocasiones pruebas y cursos”.

Y es que de conformidad con el artículo 131(32) de la Constitución Política, los notarios cumplen una función pública, bajo la figura de la descentralización por colaboración y su nombramiento en propiedad se hará mediante concurso. Así las cosas, de acuerdo al Decreto-Ley 960 de 1970, los notarios pueden desempeñar el cargo en propiedad, interinidad o encargo(33).

Por lo tanto, aun cuando el legislador consagró diferentes formas para el nombramiento de los notarios, el constituyente estableció como regla general el ingreso a la carrera notarial en propiedad, mediante la celebración de un concurso público, razón por la cual quien accede al cargo por mérito será nombrado en propiedad en la lista de vacantes que para el efecto realice la Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de la Carrera Notarial.

Además, los concursos son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo.

El concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias para asegurar imparcialidad e igualdad en la evaluación y en la selección y su finalidad es que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje, parámetro que evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado.

IV. Solución al problema jurídico

Cuestiona el demandante que los actos acusados fueron expedidos con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa al no habérsele dado la oportunidad de controvertir bajo los parámetros del derecho de defensa la calificación obtenida en la prueba de conocimientos. Además, debate el hecho que las preguntas hayan sido formuladas con ambigüedades, permitiendo la existencia de múltiples respuestas.

Sustenta su acusación en el hecho de no habérsele permitido sacar u obtener después de practicada la prueba de conocimiento, el formulario de preguntas, además de habérsele negado ello por medio de la Resolución 1825 de septiembre 27 de 2007.

Sobre el particular, se tiene que en el Acuerdo 1 de 2006, específicamente en el artículo 3º, numeral iv, consagró lo siguiente:

“La actuación administrativa en el marco del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial será pública y se divulgará a través de diferentes medios masivos de comunicación. Se garantiza el acceso libre a los actos y decisiones proferidas por las autoridades del concurso a través de los medios virtuales establecidos en el presente acuerdo”.

Igualmente, el citado acuerdo expedido por el Consejo Superior de Carrera Notarial, en su artículo 24(34) estableció la posibilidad de que todos los concursantes podrían interponer recurso de reposición contra las calificaciones asignadas, la cual, debía hacerse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la publicación del acuerdo que aprueba la lista de calificación de la prueba de conocimientos, conforme a lo contemplado en el artículo 51 del Decreto 1 de 1984 y, el consejo superior resolvería el recurso dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes contados a partir del vencimiento del plazo para su interposición.

Vista la normatividad anterior, se tiene que en el concurso público para la provisión de cargos de notarios en propiedad, de manera formal se contempló la garantía de publicidad y contradicción de las decisiones que se profirieran en desarrollo del mismo.

Ahora, desde el punto de vista material, se tiene que de conformidad con el acervo probatorio que reposa en el expediente, el Consejo Superior de Carrera Notarial mediante Acuerdo 54 de agosto 23 de 207, ordenó la publicación de los resultados de la prueba de conocimiento practicada por la Universidad de Pamplona dentro del aludido concurso(35).

De igual forma, obra a folio 207 del plenario, copia del pantallazo en el que se aprecia el puntaje obtenido por el accionante en la prueba de conocimiento dentro del concurso, evidenciándose con ello, que en el desarrollo del mismo se garantizó materialmente el principio de publicidad, permitiéndosele al actor conocer en tiempo el resultado obtenido en la prueba practicada.

En cuanto al derecho que le asiste al accionante de controvertir o impugnar el acto de calificación proferido por parte del Consejo Superior de Carrera Notarial, se observa que si bien no reposa en el proceso copia de los recursos ejercidos por este contra el acto de calificación, también lo es que, de la lectura de la Resolución 1825 de 2007, se colige el ejercicio de contradicción que realizó el concursante contra el resultado obtenido en la prueba de conocimiento.

El accionante cuestiona la manera como fue forzado a ejercer a ciegas los recursos de que trata el artículo 24 del Acuerdo 1 de 2006, sin contar con el cuadernillo de preguntas y respuestas de la prueba de conocimiento, lo que le imposibilitó precisar los motivos de inconformidad frente al puntaje obtenido, vulnerándosele su derecho de audiencia y defensa.

Se aprecia que el Consejo Superior de Carrera Notarial al resolver la solicitud del actor respecto de la expedición de copia del cuadernillo de preguntas, de la hoja de respuesta y de las respuestas correctas de la prueba de conocimiento realizada, sostuvo que era improcedente dada la reserva que al efecto se establece en la ley respecto de la prueba de conocimientos que se aplica en los concursos de mérito.

Sobre este tópico de la controversia, se advierte la condición de reserva legal que alegó el consejo superior para oponerse o negar al actor las copias del cuestionario aplicado, del cuadernillo de sus respuestas y las respuestas que por parte del operador logístico determinó como asertivas o correctas.

Al respecto, precisa la Sala que tales documentos resultan necesarios y pertinentes a fin de contar con los elementos de juicio obligatorios para controvertir los resultados obtenidos en la prueba de conocimiento. La garantía de controvertir o impugnar las decisiones proferidas dentro del prementado concurso no debe quedar en el plano de lo formal, sino que la consagración normativa de tal garantía debe permitir que los participantes del concurso de méritos tengan la posibilidad de conocer cómo fueron calificados, a fin de que puedan presentar las reclamaciones que estimen pertinentes con los elementos de juicio necesarios(36).

Por la anterior circunstancia, al no suministrarse al accionante la información necesaria para que el mismo conociera las preguntas que en principio resolvió incorrectamente, no pudo ejercer en debida forma su derecho a la defensa, en tanto se reitera, no se le está indicando cuáles fueron los errores que cometió, ni cuál de las opciones que podía seleccionar era la correcta frente a cada interrogante.

En ese orden, se evidencia a folio 47 del expediente, oficio emitido por el operador jurídico del proyecto concurso carrera notarial Universidad de Pamplona, a través del cual, le remite al demandante copia del cuestionario de preguntas realizado en la prueba de conocimiento del 22 de julio de 2007, copia de la hoja de respuesta diligenciada por el actor y la lista de respuestas correctas a cada una de las preguntas formuladas.

No obstante ello, se tiene que de acuerdo al cronograma fijado para el concurso de mérito público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, el término para la interposición de los recursos iniciaba el día 21 de agosto de 2007 y culminaba el día 27 del mismo mes y año, accediendo el actor solo hasta el día 3 de abril de 2008, a las copias del cuestionario aplicado, del cuadernillo de sus respuestas y las respuestas que por parte del operador logístico determinó como asertivas o correctas, lo que sin duda, deja en evidencia la imposibilidad que tuvo el actor de precisar en vía gubernativa las razones concretas de inconformidad frente al puntaje obtenido en la prueba de conocimiento.

A continuación, se grafica el cronograma establecido por parte del Consejo Superior de Carrera Notarial, a fin de hacer ilustrativa la manera como el órgano accionado hizo entrega en forma tardía el cuadernillo de preguntas, las respuestas escogidas por el actor en la prueba de conocimiento y el formulario de respuestas correctas determinado por el operador logístico del concurso, siendo que los mismos eran necesarios que se entregaran en tiempo para que en vía administrativa el actor precisara las posibles inconsistencias que a su juicio consideraba debían alegarse en aras de obtener una modificación en su calificación.

Sin título4
 

Bajo tales circunstancias, considera la Sala que el proceder de la administración desconoció la garantía constitucional del debido proceso del accionante al no poder señalar de manera precisa las razones de inconformidad y por las cuales disentía de la calificación obtenida en la prueba de conocimiento, lo que vicia la decisión contenida en la Resolución 1825 de 2007 por medio de la cual, le fue negada la expedición de las copias del cuadernillo de preguntas, las respuestas correctas de la prueba y la hoja de respuesta diligenciada por el actor.

Entonces, al haberse probado que al actor le fue vulnerado su derecho de audiencia y defensa respecto de la Resolución 1825 de 2007, resulta necesario establecer si tal circunstancia genera la consecuencia automática de la modificación en el puntaje alcanzado en la prueba de conocimiento.

En ese orden, debe decirse que mediante el Acuerdo 54 del 13 de agosto de 2007, el Consejo Superior de Carrera Notarial ordenó la publicación de los resultados de la mencionada prueba de conocimiento, luego entonces, el mismo es un mero acto de trámite que impulsa el desarrollo del concurso, limitándose únicamente a ordenar la publicación de los resultados generados en la prueba de conocimiento y que en sí, no contenía los resultados de la prueba escrita.

Así las cosas, el acto que verdaderamente adoptó las calificaciones de la prueba de conocimiento realizada por los participantes en el concurso de mérito a la carrera notarial fue el Acuerdo 52 de 2007(37), decisión que no fue demandada ni controvertida su legalidad por el demandante sino que solo cuestionó la Resolución 1825 del 27 de septiembre de 2007, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo 2 de esa misma anualidad, de tal suerte que, al constituir la prueba de conocimiento un 40% del puntaje máximo establecido en el concurso y no haberse cuestionado la legalidad de éste último acuerdo, no solo quedó en firme la calificación del actor sino que además, no le es dable a la Sala pronunciarse sobre la legalidad el Acuerdo 54 de 2007, por no ser un acto enjuiciable.

Respecto del Acuerdo 167 de septiembre 24 de 2008, por medio del cual, se integró la lista de elegible para la región de Cali, es un acto administrativo de carácter particular, a través del cual, se establece el orden para proveer los cargos estrictamente ofertados y con base en el cual, la entidad nominadora procede a proveer el número de plazas ofertadas en la respectiva convocatoria o las que se generen durante su vigencia y por consiguiente, se constituye en acto administrativo demandable.

De acuerdo a lo anterior, es preciso señalar que si bien el demandante no acusó la presunta ilegalidad del Acuerdo 2 de 2007 que le estableció la calificación y que sirvió para estructurar la lista de elegible expedida mediante Acuerdo 167 de 2008, si demandó este último, razón por la cual, considera la Sala necesario pronunciarse acerca del cuestionamiento que alega respecto del presunto yerro cometido por el Consejo Superior de Carrera Notarial al haberle asignado 22 puntos en la prueba de conocimiento, partiendo del hecho que obtuvo 17 respuestas correctas, lo que a su juicio, le correspondía un puntaje de 28.80 permitiéndole el mismo ubicarse en mejor puesto en la lista de elegible.

Sobre la acusación elevada por el actor, debe señalar la Sala que esta clase de concurso tiene por naturaleza un alto nivel de competitividad a fin de asegurar imparcialidad e igualdad en la evaluación y en la selección, buscando con ello, suplir las vacantes existente con los aspirantes que reúnan los más altos estándares de conocimiento y competencias para ocupar los cargos que han sido ofertados.

Ello implica que cada vez más, los concursos de méritos tengan un mayor grado de complejidad, de tal manera que, para obtener una correcta medición de los diferentes niveles de conocimiento de los aspirantes, se construyen preguntas con distintos niveles de complejidad, bajo, medio y alto.

Es así como el consejo superior sobre el particular sostuvo que el nivel bajo de la pregunta “exigen al candidato hacer uso de un contenido básico, reconocer la información pertinente en un contexto determinado, clasificar información o aplicar contenidos específicos”(38); en cuanto el nivel medio, manifestó que tales preguntas buscan que el aspirante “establezca relaciones entre informaciones, normatividad, temáticas, conceptos o teorías del derecho”(39) y frente al nivel alto, tales peguntas exigen del evaluado “solucionar problemas, para lo cual, debe articular temáticas, conceptos o teorías y establecer relaciones complejas entre variables de diferentes campos temáticos”(40).

Entonces, los distintos niveles de complejidad que existe en una prueba de conocimiento conlleva a que cada pregunta tenga un puntaje de acuerdo al nivel de exigencia que la misma plantea, ya sea bajo, medio o alto, razón por la que, se acude a los algoritmos para la calificación de la mismas.

En ese orden, no resulta de recibo el argumento expuesto por el actor, al estimar que cada pregunta tenía un valor de 0.40, como quiera que el cuestionario constaba de 100 preguntas y el puntaje máximo a obtener era de 40 puntos, pues como bien se indicó en precedencia, las peguntas tienen distintos niveles de complejidad y en esa medida, contienen una medición o puntuación diferente, por lo que, no podría admitirse que todas las preguntas valen lo mismo. Asunto distinto es que el actor hubiese demostrado que la totalidad de las preguntas eran de un mismo nivel de complejidad que ameritaba que cada una tuviera el mismo puntaje de calificación, ejercicio probatorio que no fue llevado a cabo por el accionante.

Por último, cuestionó el actor la existencia de ambigüedad en la formulación de las preguntas de la prueba de conocimiento, debido a la conversión rápida e improvisada que tuvieron las preguntas de respuesta múltiple a respuesta única, lo cual dio como resultado que muchas peguntas con respuesta única tenían múltiplos respuestas.

Al respecto, se observa que de conformidad con la copia del cuadernillo de preguntas que reposa a folio 48 al 68 del expediente, las preguntas son de selección múltiple con única respuesta, que consta de un enunciado y cuatro opciones de respuesta, dentro de la cual, solo una de estas opciones responde correctamente a la pregunta, la cual satisface plenamente las exigencias y condiciones planteadas en el enunciado, mientras las otras tres no reúnen esta condición y no dan la solución completa y/o correcta a la pregunta propuesta.

En el caso de las preguntas bajo cuestionamiento, considera la Sala que se utilizó la técnica de la mejor opción, incluida una segunda mejor opción que se destaca para efectos de selección múltiple, por lo que el actor asumió que existen varias respuestas correctas, pero en realidad, la respuesta clasificada como correcta por parte del operador logístico del concurso, constituye la mejor opción que satisface plenamente las exigencias y condiciones planteadas en el enunciado.

Así las cosas, considera la Sala que no fue demostrado por parte del actor la presunta ambigüedad de que adolecía la prueba de conocimiento, pues, no bastaba que se indicara la diferencia existente entre las respuestas dadas por él operador logístico calificador frente a cada pregunta y la que el actor consideraba debía ser la correcta, sino que, con base en una prueba técnica en la que se tuviera en cuenta el nivel de complejidad de cada una de ellas, se determinara si en efecto, cada pregunta tenía más de una opción de respuesta y que las escogidas por el accionante era válida, ejercicio probatorio no realizado en el presente proceso, razón que impide a la Sala tener por acreditado que el cuestionario se encuentre viciado por falta de técnica en su construcción.

Se precisa igualmente que, en general, las preguntas de selección múltiple presentan retos pedagógicos y de evaluación tanto en la formulación de las premisas o proposiciones que constituyen la base formal de lo que desea evaluar como en el planteamiento de las alternativas con única respuesta posible o con la técnica de la mejor respuesta entre varias posibles. La técnica de este tipo de preguntas requiere de una mayor atención del examinado pues, si bien existe una segunda respuesta posible, ésta no se considera en la evaluación como la mejor, por no resolver completamente el problema planteado o por contener alguna tautología o no recoger todas las características solicitadas.

Considera la Sala que si bien el actor probó la vulneración a su derecho fundamental al debido proceso en cuanto que, no se le permitió inicialmente contar con el cuadernillo de preguntas, las respuestas correctas de la prueba y la hoja de respuesta diligenciada, lo que le imposibilitó precisar en vía administrativa los motivos de inconformidad frente al puntaje obtenido en la prueba de conocimiento, lo cierto es que, previo a la comparecencia ante esta jurisdicción, el actor accedió a los documentos antes señalados, lo que le permitía con apoyo de prueba técnica, demostrar la presunta ambigüedad de que adolecían las preguntas y desvirtuar el puntaje que obtuvo en la prueba escrita, asunto que no fue realizado por el demandante, motivo que conlleva a esta Sala a denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR PRÓSPERA la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva, formulada por el Ministerio del Interior y de Justicia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

2. NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo a los argumentos esgrimidos en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

15 Berrocal Guerrero Luis Enrique, “Manual del acto administrativo”, Librería Editores del Profesional Ltda., séptima edición, pág. 327

16 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia de fecha 6 de agosto de 2015, 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E).

17 Expediente 16288, C.P. Dra. Ligia López Díaz.

18 Acuerdo 1 de 2006 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

19 Sentencia proferida dentro de la acción de tutela Sandra Mercedes Valbuena Garzón contra el Ministerio de Educación e Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, con radicación 15001-23-31-000-2010-00439-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

20 Fallo proferido dentro de la acción iniciado por Eduardo Alejandro Meza Cadena contra Fiscalía General de la Nación, con radicado 25000-23-15-000-2011-00007-01, M .P. Luis Rafael Vergara Quintero.

21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de tutela de 26 de noviembre de 2009, expediente 05001-23-31-000-2009-01268-01, actora María Eugenia Bedoya Sánchez contra el Icfes y Comisión Nacional del Servicio Civil.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de febrero de 2010, radicación 19526, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada por esta Sección - Subsección A - C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 25 de marzo de 2010, radicación 05001-23-31-000-2000-02571-01(1275-08). Actor: Óscar Arango Álvarez.

23 Por el cual se reestructura la Superintendencia de Notariado y Registro.

24 ART. 11.—Secretaría técnica. La Superintendencia de Notariado y Registro ejercerá las funciones de secretaría del consejo superior, por intermedio del jefe de la oficina asesora jurídica o quien haga sus veces.

25 ART. 82.—Unidades administrativas especiales y superintendencias con personería jurídica. Las unidades administrativas especiales y las superintendencias con personería jurídica, son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos.

26 Decreto 2158 de diciembre 30 de 1992. ART. 1º—NATURALEZA Y OBJETIVOS. La Superintendencia de Notariado y Registro continuará funcionando como una unidad administrativa especial, adscrita al Ministerio de Justicia, con personería jurídica y patrimonio autónomo.

27 Acuerdo 2 de noviembre 22 de 2006. ART. 1º—NATURALEZA JURÍDICA, FINALIDAD Y PRINCIPIOS. El consejo superior es el órgano legal que, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 131 de la Constitución Política, el artículo 164 del Decreto-Ley 960 de 1970, la Ley 588 de 2000 y demás disposiciones legales concordantes y complementarias, administra la carrera notarial y realiza los concursos de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad.

28 ART. 4º—FUNCIONES DEL CONSEJO SUPERIOR. En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la administración de la carrera notarial, el consejo superior ejercerá las siguientes funciones:

a) Establecer de acuerdo con la Constitución, la ley y los reglamentos, los lineamientos generales conforme a los cuales se desarrollarán los procesos de selección para la provisión en propiedad de los cargos de notario;

b) Invitar o convocar, de conformidad con lo establecido por la Ley 588 de 2000, a las universidades públicas o privadas que tengan interés en colaborar con el consejo en la elaboración de las pruebas de conocimientos que forman parte del concurso. El consejo tendrá en cuenta, al efecto, la acreditación institucional de tales universidades;

c) Elaborar las convocatorias a concurso para el nombramiento en propiedad de los notarios del país, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la Constitución, la ley y el reglamento;

d) Realizar los concursos para el nombramiento de notarios en propiedad;

e) Conformar, organizar y entregar a los nominadores las listas de elegibles para los nombramientos de notarios en propiedad;

f) Recibir y responder los derechos de petición que se le presenten conforme a lo establecido en el Código Contencioso Administrativo. En los eventos en los que la cantidad de peticiones lo amerite, el consejo establecerá un sistema de reparto de las mismas entre sus miembros, para que preparen los proyectos de respuesta, que se discutirán y decidirán por el consejo en Sala Plena. Toda resolución del consejo superior será motivada y contra las mismas procederá el recurso de reposición, que se resolverá en los términos del Código Contencioso Administrativo;

g) Conocer y resolver los impedimentos y recusaciones que se formulen contra sus miembros. Aplicando para este efecto en lo pertinente, las causales, procedimientos y trámites dispuestos en el Código Contencioso Administrativo;

h) Expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera notarial;

i) Autorizar la contratación con la universidad pública o privada que se seleccione, para la realización de las pruebas de conocimientos que forman parte del concurso;

j) <Literal modificado por el artículo 2º del Acuerdo 11 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Integrar y designar al cuerpo de jurados que habrá de realizar las entrevistas que forman parte del concurso notarial, de conformidad con lo establecido por la Ley 588 de 2000 y el Decreto 3454 de 2006. Para ello, el consejo superior determinará con suficiente antelación el nombre de los jurados que llevarán a cabo cada entrevista en particular y ordenará las publicaciones respectivas.

k) Solicitar la colaboración del Superintendente de Notariado y Registro para que actúe como secretario técnico del consejo y solicitarle la asignación de los recursos necesarios para la realización del concurso, con cargo al presupuesto de la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad que administra el fondo o sistema especial de manejo de cuentas;

l) Una vez publicadas las convocatorias a concursos, el consejo superior podrá en cualquier momento, de oficio o a petición de parte, adelantar acciones de verificación y control de la gestión de los procesos con el fin de observar su adecuación o no al principio de selección objetiva; y dado el caso, suspender cautelarmente el respectivo proceso, mediante resolución motivada;

m) El consejo superior, observando el debido proceso, dejará sin efecto total o parcialmente los procesos de selección cuando se compruebe la ocurrencia de irregularidades, siempre y cuando no se hayan producido actos administrativos de contenido particular y concreto relacionados con los derechos de carrera;

n) Poner en conocimiento de las autoridades competentes los hechos constitutivos de violación de las normas; de la carrera notarial, para efectos de establecer las responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales a que haya lugar;

o) Tomar las medidas y acciones necesarias para garantizar la correcta aplicación de los principios de mérito e igualdad en los concursos notariales;

p) Elaborar los programas y cronogramas de trabajo del consejo superior;

q) Adoptar, interpretar y modificar este reglamento;

r) Las demás que le atribuya la ley.

29 Corte Constitucional. Sentencia T-569 de 2011.

30 ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por cl resto del período para el cual este fue elegido.

31 Sentencia de la Corte Constitucional que DECLARA EXEQUIBLE el artículo 4º de la Ley 443 de 1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”.

32 ART. 131.—Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso. Corresponde al gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro.

33 ART. 145.—Los notarios pueden desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo.

34 ART. 24.—Calificación preliminar de la prueba de conocimientos. La calificaci6n a que se refiere este artículo será aprobada por el consejo superior, de conformidad con los resultados que le exponga la entidad que se contrate para el efecto.

La lista con las calificaciones obtenidas por cada uno de los aspirantes convocados a presentar la prueba, se publicara dentro del término máximo que fije el cronograma que establezca el Consejo Superior.

Los concursantes podrán interponer recurso de reposición contra las calificaciones asignadas, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación en la página web del concurso del acuerdo que aprueba la lista de calificaci6n de la prueba de conocimientos, conforme a 10 contemplado en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. EI Consejo Superior resolverá el recurso dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes contados a partir del vencimiento del plazo para su interposición.

Los recursos serán admitidos únicamente en el evento en el que se aleguen fallas o errores de la administración en la calificación de la prueba de conocimientos, nunca cuando se alegue inconformidades contra etapas anteriores, caso en el cual se rechazara.

35 Acuerdo obrante a folio 217 al 324 del expediente.

36 Posición similar fue adoptada en sentencia de tutela de fecha 1º de febrero del cursante año, dentro del proceso con radicado 25000-23-36-000-2015-02553-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, providencia en la cual se señaló lo siguiente: “…La reserva legalmente prevista sobre las pruebas de un concurso de méritos en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, no era oponible a los concursantes que solicitan consultar las pruebas que ellos presentaron, en especial cuando a partir del conocimiento de las mismas buscan ejercer su derecho a la defensa, para el cual se les debe permitir no sólo conocer las respuestas que seleccionaron y el cuestionario realizado, sino también las respuestas que la entidad estima son las correctas, porque de lo contrario el participante no podría expresar con claridad las razones por las cuales no comparte el puntaje obtenido…”.

37 Ver Resolución 1825 de 2007, por medio de la cual, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el accionante contra el Acuerdo 2 de 2007.

38 Resolución 1825 de 2007, que reposa a folio 74.

39 Ibídem.

40 Ibídem.