Sentencia 2009-00017 de enero 20 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Proceso 11001032800020090001700

Radicado interno: 2009-0017

Consejero Ponente (e):

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Gerardo Nossa Montoya

Demandado: Hernando Rodríguez Mesa (delegado departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil)

Acción Electoral - Única Instancia

Bogotá, D.C., veinte de enero de dos mil once.

La Sala procede a dictar sentencia de única instancia en el presente proceso de la referencia.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Conforme a los artículos 128-3 y 231 del Código Contencioso Administrativo, y 13 del reglamento interno de la corporación, esta Sección es competente para conocer en única instancia de la presente acción pública electoral.

2. El acto administrativo demandado.

Es el nombramiento del señor Hernando Rodríguez Mesa como delegado departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, contenido en la Resolución 3259 de 27 de mayo de 2009 expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil.

3. Análisis de cuestiones previas: La coadyuvancia en el proceso electoral.

El coadyuvante, por disposición legal, solo puede a realizar actos procesales de apoyo a la parte que coadyuva y, por tanto, le está vedado efectuar actos procesales que estén en oposición a ella. Así el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo prevé esta figura para el proceso contencioso electoral y el inciso segundo del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil consagra que el coadyuvante puede efectuar los actos procesales que le son permitidos a la parte que ayuda pero bajo dos condiciones, que no estén en oposición con las de este y que no conlleven disposición del derecho en litigio.

La razón en la limitación del actuar del tercero interviniente, como coadyuvante o como opositor, responde a que no reclama un derecho propio “actúa para sostener las razones de un derecho ajeno”, su interés radica en su conveniencia personal de que la pretensión encuentre prosperidad, si es coadyuvante, o no la encuentre, si es opositor porque de ello depende su beneficio (indirecto). Como bien lo define la doctrina “los coadyuvantes son aquellos terceros que no reclaman un derecho propio para que sobre él haya decisión en el proceso, sino un interés personal en la suerte de la pretensión de una de las partes (por ejemplo: el acreedor de una de las partes que discute sobre la propiedad de un bien, en un proceso ordinario de reivindicación, que interviene alegando que si su deudor pierde el proceso, no tendrá bienes con qué pagarle) y por ello concurre exclusivamente para ayudarle o coadyuvarle en la lucha procesal, razón por la cual son intervinientes secundarios o accesorios y tienen una situación procesal dependiente de la parte coadyuvada”(1).

Como ya se mencionó el proceso contencioso electoral tiene regulación propia para esta figura procesal, que está contenida en el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo, mediante el cual se permite al tercero prohijar u oponerse a las peticiones de la demanda, claro está con las limitantes propias de la coadyuvancia, en tanto no es un cotitular de la misma pretensión del coadyuvado al carecer dentro del proceso de pretensión propia; por ende, “[su] legitimación [es] menos plena, [porque] sin facultarlo para demandar la pretensión de su coadyuvado, sí lo autoriza para coadyuvarla o defenderla en el proceso iniciado por este o contra este”, por eso su condición es secundaria, accesoria y subordinada a quien coadyuva y dentro de sus restricciones está la imposibilidad de modificar o ampliar el objeto del litigio ó la litis contestatio, en razón a que no ingresa al proceso una pretensión o litis propia(2).

Dentro de ese ámbito la Sala concluye que la intervención de la señora Marleny Moreno Gómez no será tenida en cuenta porque se sustenta en el cargo de no publicación de la convocatoria en el Diario Oficial, censura que no fue planteada por el demandante a quien coadyuva y que modifica la litis.

4. Análisis de las excepciones.

Tanto el demandado como la registraduría en su calidad de interviniente adhesiva propusieron tres argumentos de oposición en la contestación de la demanda “acatamiento de la sentencia de la Corte Constitucional C-230 de 2008”, “la presunción de legalidad del acto administrativo de nombramiento” y la incompetencia del Consejo de Estado para conocer del acto de nombramiento demandado. Por su parte, el nombrado señor Hernando Rodríguez Mesa (demandado) en las alegaciones de conclusión, propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

Sobre las excepciones nominadas “acatamiento de la sentencia de la Corte Constitucional C-230 de 2008” y “la presunción de legalidad del acto administrativo de nombramiento” observa la Sala que son argumentos que convergen en la discusión de la legalidad del acto demandado, aspecto constitutivo del problema de fondo y, por tanto, su estudio se hará en la parte considerativa al analizar la discusión jurídica del asunto.

Por otra parte, la ineptitud sustantiva de la demanda fue interpuesta en forma extemporánea en los alegatos de conclusión, y no es constitutiva de excepción de fondo sino de excepción previa, razón por la cual en los procesos contencioso administrativos que carecen de excepciones previas, estos argumentos deben alegarse mediante recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, conforme al último inciso del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo que dispone: “Los recursos podrán fundarse también en las causales de que trata el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil”. No obstante, como en el proceso electoral no cabe recurso contra el auto que admite la demanda por disposición expresa del inciso segundo del artículo 232, los argumentos exceptivos deberán decidirse en la sentencia, siempre que hayan sido alegados en tiempo.

Sin perjuicio de lo anterior y para despejar cualquier duda, se hace claridad en que el acto a demandar sí es el acto de nombramiento por contener este la decisión definitiva de la administración en materia de escogencia de personas para desempeñar cargos.

Aunque las normas que regulan el proceso contencioso de nulidad electoral despliegan con mayor amplitud las materias atinentes al acto de elección —entiéndase aquel que resulta luego de votaciones o escrutinios— es claro que previsiones como la del artículo 128 numeral 3º, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998 asigna el conocimiento de los procesos de nulidad de los nombramientos al conocimiento del juez de lo contencioso administrativo.

La jurisprudencia de antaño ya había hecho notar la situación de que el acto de nombramiento estaba incluido en el proceso contra el acto electoral, como se observa en el siguiente aparte:

“Ciertamente parece extraño el hecho de que el acto por medio del cual se haga un nombramiento el código le dé el mismo tratamiento que le da a las elecciones en las que se supone la participación de un número plural de personas, no así en los nombramientos, palabra cuyo uso general da a entender la intervención de una persona quien propiamente no elige sino que escoge o selecciona una o varias personas para determinados empleos. No obstante, desde el punto de vista puramente gramatical los dos términos de la real academia elegir es’“2. Nombrar por elección para un cargo o dignidad’ y nombrar es: 2.’Elegir o señalar a uno para un cargo, empleo u otra cosa’ [...](3).

El sentido claro de las normas que asignan la competencia del proceso de nulidad electoral evidencia que el acto a demandar es el de nombramiento, como lo deprecó el demandante. En efecto, de los artículos 128 numeral 3º, 132 numeral 8º inciso 2º, 136 numeral 12 y 227 del Código Contencioso Administrativo se concluye que mediante la acción pública de nulidad electoral puede controvertirse la validez, no solo de los actos administrativos por los cuales se declara una elección, sino también aquellos mediante los cuales se efectúa un nombramiento, sin importar el procedimiento o sistema en el que se haya originado (por concurso de méritos o por cualquier otros proceso de selección) y la competencia para el conocimiento del contencioso electoral es del juez de lo contencioso administrativo, por lo tanto la alegada ineptitud sustantiva de la demanda no encuentra prosperidad.

La excepción que el demandado y la registraduría plantean relacionada con la incompetencia del Consejo de Estado para proferir sentencia se centra en dos aspectos, en que no se demandaron todos los actos y que el acto que se impugnó es un acto académico.

Sobre el punto de que no se demandó la convocatoria 003 de 2008 como al proceso de selección y a la Resolución 3159 de 2009 por la cual se confirmó la lista de elegibles y que con ello se enerva la competencia de esta corporación para conocer del proceso no está llamado a prosperar, toda vez que es el sentido claro de la norma que asigna el conocimiento del proceso contencioso electoral sobre el acto de nombramiento, lo cual lleva a predicar que aquel es el acto administrativo definitivo susceptible de ataque por vía de la nulidad electoral y, así como para la nulidad de una elección el artículo 229 impone demandar el acto por medio del cual se declara la elección “y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos”, para efectos de la nulidad del acto de nombramiento es obligatorio demandar este y no los actos preparatorios o de trámite que llevaron en últimas al nombramiento aunque el vicio de nulidad se encuentre en ellos, y la competencia por disposición de las normas referidas en precedencia es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ahora bien, el segundo aspecto invocado para predicar la incompetencia del Consejo de Estado se basa en que los actos proferidos durante el proceso de selección no eran enjuiciables porque son actos académicos, toda vez que el concurso de méritos fue desarrollado por la institución educativa universitaria Sergio Arboleda.

Para la Sala ese planteamiento es errado por dos razones:

La primera, responde a una consideración práctica y es que el acto demandado y los de trámite que surgieron a lo largo del proceso de selección fueron expedidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil, lo cual permite afirmar sin hesitación alguna que la participación de la entidad universitaria se dio en un marco diferente al de la función administrativa. Además, porque normativamente el Decreto 1014 de 2000 radica en el Registrador Nacional del Estado Civil la implementación del concurso de méritos para la provisión del personal de carrera, sin que una competencia legal pueda derogarse o trasladarse por un acuerdo de voluntades para la logística de las pruebas.

La segunda razón radica en que la existencia de los actos académicos está dada por el contenido del acto, la naturaleza y el ámbito de la actividad a partir de la cual la institución universitaria adopta la decisión y responde a la necesidad de salvaguardar el derecho a la autonomía universitaria para “evitar que el Estado, a través de sus distintos poderes, intervenga de manera ilegítima en el proceso de creación y difusión del conocimiento”(4). De tal suerte que si la decisión de la institución es expedida dentro del ámbito exclusivo de la actividad académica, con abstracción total de la función administrativa, el acto es académico y no administrativo.

Esa autonomía de las instituciones de educación superior se traduce bajo las voces de los artículos 28 y 29 de la Ley 30 de 1992, en el reconocimiento de sus derechos a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.

Ahora bien, de la certificación que la Universidad Sergio Arboleda remitió al proceso obrante de folios 151 a 210 del cuaderno principal, se observa que la actividad desarrollada por la institución fue simplemente logística relacionada con la elaboración del manual informativo del concurso en cuanto a ejes temáticos, clases de preguntas, elaboración de cuestionarios, instalaciones locativas para llevar a cabo las pruebas, controles del ingreso de los aspirantes, del tiempo en las pruebas y vigilancia en general para el día de las pruebas.

Es más, del informe suscrito por el coordinador logístico de la prueba, la Sala observa que cuando fue necesaria la adopción de una decisión sobre dejar participar o no en las pruebas a quienes no anexaron la documentación, el trámite observado fue el siguiente: “... se concertó con el doctor Julián Murcia gerente de talento humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil quien en su calidad de interventor del contrato se presentó en la sede de nuestra universidad para garantizar el lleno de los requisitos y cumplimiento de lo estipulado en el contrato suscrito entre las partes, al igual que el doctor Carlos Antonio Vanegas León, funcionario del Ministerio Público; quienes decidieron en común acuerdo con el delegado de la Universidad Sergio Arboleda, doctor Martín Eduardo Gómez Aguilera, autorizar a los aspirantes que no cumplían con el lleno de dicho requisito a que presentaran de igual manera la prueba, mientras se consultaba la pertinencia o no, de su continuidad en el proceso” (fl. 197, cdno. ppal.).

Como se advierte, el planteamiento de que la demanda recae sobre un acto académico no controlable por la jurisdicción de lo contencioso administrativo escapa de todo raciocinio pues no se trata de un acto proferido por la Universidad Sergio Arboleda relacionado con su actividad educativa atinente a su comunidad universitaria sino de un acto administrativo expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil dentro del marco de sus atribuciones, por ende, el argumento de incompetencia es impróspero.

5. Análisis de los cargos.

5.1. Marco legal del concurso de méritos la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Desde antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, la intención del legislador —ordinario y extraordinario— ha sido dotar a la Registraduría Nacional del Estado Civil de los mecanismos para lograr el ingreso, ascenso y permanencia de sus servidores mediante el concurso de méritos.

En efecto, la Ley 96 de 1985 con fundamento en el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional de 1886 revistió al presidente de facultades extraordinarias para determinar el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleados que integran la organización electoral y para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio electoral, de ascenso por méritos y antigüedad y de retiro o despido y los demás aspectos que integren el estatuto de personal. En cumplimiento de esas facultades el primer mandatario expidió el Decreto 3492 de 21 de noviembre de 1986 “por el cual se expiden normas sobre la carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil”.

En virtud de las facultades conferidas por la Ley 573 de 2000 “por la cual se dictan las normas del régimen específico de la Registraduría Nacional del Estado Civil” se expidió el Decreto 1014 de 6 de junio de 2000, que en su artículo 3º clasificó los empleos y determinó que el cargo de delegado departamental es de libre nombramiento y remoción (num. 7º, lit. a).

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, el artículo 266 consagró exclusivamente las calidades, el período, la no reelección y algunas funciones generales del registrador pero con la modificación introducida por el artículo 15 del Acto Legislativo 1 de 2003, constitucionalmente se abrió paso a la carrera administrativa especial de la registraduría, al ingreso por concurso de méritos y determinó una situación especial al elevar a canon constitucional la libre remoción de los cargos de responsabilidad administrativa o electoral, lo cual implicó que el ingreso de esta clase de servidores estaría reglado por la carrera especial, por cuanto no son empleados de libre nombramiento, sino de libre remoción.

Luego, el legislador expidió la Ley 1350 de 6 de agosto de 2009 “por medio de la cual se reglamenta la carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil...”, en la que varió la situación de los delegados departamentales al excluirlos del régimen de carrera y clasificarlos como de libre nombramiento y remoción por tratarse de un cargo de responsabilidad administrativa o electoral (art. 6º).

No obstante lo anterior, lo cierto es que el acto de nombramiento fue expedido el 27 de mayo de 2009 en desarrollo de la convocatoria 003 de 2008 que fue abierta antes de la entrada en vigencia de la Ley 1350 de 2008, razón por la cual al caso que se estudia le es aplicable la regulación anterior a esta, que está contenida en el Decreto 1014 de 2000 y en el acto legislativo 1 de 2003, según los cuales los cargos de “responsabilidad administrativa o electoral [son] de libre remoción...”.

5.2. Los cargos concretos.

El demandante acusa que el acto de nombramiento fue expedido irregularmente y con violación al debido proceso con base en los siguientes argumentos: las preguntas no correspondieron a los temas que según la convocatoria serían evaluados; la entidad no asignó a las respuestas un porcentaje equitativo para cada una de las materias a calificar, pues inaplicó la fórmula matemática determinada en la convocatoria, en tanto sumó la prueba de conocimientos con la de competencias comportamentales para obtener un puntaje superior a 230 puntos (calificación mínima), en contravía de la convocatoria que determinó que cada una de las pruebas debía tener como mínimo los 230 puntos, violando así los numerales 3.4. fase IV y 3.5. fase V de la convocatoria; la falta del sello del Ministerio de Educación Nacional en los títulos para acreditar estudios universitarios sustentó el rechazo de 54 aspirantes que no pudieron continuar en la convocatoria, según consta en Resolución 2740 de 11 de mayo de 2009, transgredió la Ley 962 de 2005, reglamentada por el Decreto 1151 de 2008 que prohíben a las autoridades públicas establecer requisitos para el ejercicio de actividades, salvo las autorizadas por la ley (arts. 1º, 3º, 11), así mismo violó la Resolución 6053 de 2000 que en su artículo 13 dispone que los estudios se acreditan con títulos otorgados por instituciones correspondientes, sin exigir —como lo hizo la entidad— el sello del Ministerio de Educación Nacional; el rechazo del recurso de reposición contra la 2740 de 11 de mayo de 2009, mediante las resoluciones 3075 de 20 de mayo de 2009, 3100 de 21 de mayo de 2009 y 2952 de 2009, en las que insistió en la necesidad del sello del ministerio; la omisión en el señalamiento de recursos y de la oportunidad para interponerlos contra la Resolución 2714 de 2009 que determinó quiénes no habían superado la fase IV de prueba de conocimientos y como tal es una decisión que afectó los derechos de los particulares.

Para la Sala todas estas imputaciones tendientes a anular el acto de nombramiento del doctor Hernando Rodríguez Mesa como delegado departamental son censuras de carácter indirecto frente al acto de nombramiento, toda vez que cuestionan el proceso de selección en general, pero no la situación propia del nombrado que es el límite de la causa petendi y no tienen la virtud de afectar el proceso de selección del nombrado de forma tal que permita a la Sala afirmar con certeza —que conduzca a la ruptura de la presunción de legalidad y del buen servicio que caracterizan al acto administrativo— que el nombramiento impugnado fue expedido irregularmente o con violación del debido proceso o que, el nombrado fue elegido sin contar con los requisitos del concurso y legales o que incumplió con el deber de acreditar alguno de los ítems académicos o de experiencia exigidos o que no superó las pruebas de conocimientos o funcionales. La lógica en estos procesos para encontrar favorable la declaratoria de nulidad es enfocarse en una relación causal directa entre el acto demandado y las censuras que permita evidenciar que sí se alteró sustancialmente la verdad del nombramiento.

Por otra parte, otros cargos se apoyan en la expectativa que algunos aspirantes pudieron tener cuando participaron en la convocatoria, quienes fueron rechazados por no cumplir con los requisitos establecidos en ella, ó que habiendo presentado algunas de las pruebas no superaron los puntajes mínimos para pasar a la siguiente fase o fueron excluidos del concurso luego de negarles los recursos en vía gubernativa, censuras estas que tampoco encuentran prosperidad para anular el acto de nombramiento, toda vez que como ya la Sala lo ha considerado de tiempo atrás, la indebida exclusión de los candidatos no es una irregularidad que vicie de nulidad el acto de nombramiento o de elección, precisamente por tratarse de una mera expectativa.

Así lo consideró la sentencia de 22 de febrero de 2008(5), con reiteración en los fallos de 30 de abril de 2008(6) y de 3 de septiembre de 2009(7), cuyo aparte se transcribe:

“[La] acción de nulidad electoral es una acción pública que tiene como objeto preservar el principio de legalidad y se dirige concretamente contra el acto de elección, sin que en esta pueda surtirse ningún tipo de restablecimiento del derecho, dada su naturaleza.

Como la acción ejercida en el presente caso es la electoral, solo se puede juzgar la legalidad del acto de elección, y no los actos intermedios o previos, vale decir, las distintas etapas del proceso de selección que culminó con la expedición del acto de elección.

Lo viable es examinar si dentro del trámite del proceso de selección, se presentaron irregularidades que pudieron tener incidencia directa en la expedición del acto de elección y si las mismas son de tal magnitud que pueden llevar a su nulidad.

El artículo 229 del Código Contencioso Administrativo expresa claramente: ‘Para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos’.

[...].

Por lo anterior, la Sala no puede hacer pronunciamiento sobre la legalidad del proceso de selección, sino, como se ha puntualizado, solamente puede juzgar el acto de elección, que es el acto definitivo enjuiciable a través de la acción electoral...”.

[...] todos los cargos se hacen derivar de la censura consistente en que el instituto que llevó a cabo el proceso de selección no calificó bien el factor experiencia, por lo que, en razón a la metodología, se estudiará en primer orden ese punto.

[...].

Además de lo analizado, es preciso indicar que si, en gracia de discusión, se pensara en que hubiera existido irregularidad en la calificación de la experiencia, la misma no tuvo incidencia directa o sustancial en la validez del acto electoral, pues la conformación de la lista de elegibles y su inclusión en ella, no daba garantía a los candidatos de su elección inequívoca y menos aún si se tiene en cuenta que tampoco dependía de los puntajes obtenidos en las pruebas [...].

Por ello, aún cuando algunos participantes superaran el proceso de selección e integraran la lista de elegibles, no era inequívoca su elección como director de la corporación, pues finalizado el concurso solo tenían una expectativa que podía resultar cierta o no de acuerdo a la votación de los miembros del consejo directivo.

[...].

Lo anterior lleva a la Sala a reiterar que el acto previo de escogencia de la lista de elegibles para el cargo de director general de la corporación, crea una expectativa a los participantes pero no otorga un derecho de ser electo para el cargo. Estas expectativas no pueden enervar la legalidad del acto administrativo de elección del señor [...], máxime cuando en su momento se dio la oportunidad a los excluidos de la lista de presentar reclamaciones ante el evaluador, pudiendo, en caso de desacuerdo, acudir a la jurisdicción especial de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como se advirtió, la demanda gira en torno a establecer una situación particular por no haberse calificado, presuntamente, en debida forma el requisito de experiencia general del candidato excluido [...].

Los cargos planteados por el demandante, que giran en torno a la misma causa, no están llamados a prosperar, toda vez que, como se ha expuesto, el ente evaluador aplicó adecuadamente el criterio de valoración en cuanto a la experiencia profesional exigida por la norma superior como requisito para ser director de Corporación Autónoma Regional y aún cuando el demandante hubiese hecho para de la lista de elegibles, solo se generaba una expectativa para ocupar el cargo, sin que fuera inequívoco que se obtendría un resultado distinto al conocido, razón por la cual deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda”.

No escapa al entendimiento del Consejo de Estado que la existencia de irregularidades comprobadas dentro de un proceso de selección no generan per se la nulidad del acto de nombramiento porque estas deben tener la suficiente consistencia y entidad para alterar la decisión final.

Algunas de las irregularidades claro está, afectarán el proceso de selección en su origen y esencia, tales como los vicios en la publicidad de la convocatoria, la incompetencia de la entidad para convocar a concurso o la transgresión a las normas constitucionales o legales que debe observar, y ello es así porque dichas etapas constituyen presupuestos materiales fundamentales de los procesos de selección que en caso de acreditarse que adolecen de vicios afectarán en un todo al proceso; otras recaerán en forma puntal sobre las calidades del concursante nombrado, afectando las condiciones requeridas para el cargo y cuyos efectos no viciarán el proceso de selección, sino el acto de designación particular y, otras afectarán el nombramiento del elegido a partir de la indebida calificación de sus resultados en las evaluaciones y pruebas que debió superar a lo largo del concurso, las cuales al igual que el evento anterior solo tienen efectos sobre el acto de nombramiento particular. Todas esas irregularidades para que tengan la entidad de anular el acto de nombramiento deben tener carácter sustancial(8), es decir, deben ser capaces de evidenciar una violación al debido proceso de aquella que de no haberse presentado implicaría un resultado diferente del concurso.

Con ello quiere indicarse que la discusión sobre la calificación de otros aspirantes solo afectará el nombramiento del elegido (acto particular) cuando incidan sobre la decisión, situación que no se evidencia en el caso en estudio porque respecto del nombrado Hernando Rodríguez Mesa no puede afirmarse que de haberse permitido el ingreso de los participantes excluidos por diferentes causas, se hubiera alterado la situación del nombrado, toda vez que ello implicaría suponer, a partir de un hecho hipotético la nulidad de un acto cobijado por la presunción de legalidad.

Ahora bien, al observar en detalle los cargos en que se sustenta la petición de nulidad relativas a la calidad y cantidad de las preguntas de las pruebas de conocimiento, se advierte del texto de los cuestionarios que remitió la registraduría, obrantes en los cuadernos 1 a 4, 6 a 10, que las preguntas formuladas a los aspirantes sí corresponden a los grandes temas generales que quedaron previstos en la convocatoria 003 de 2008, a saber: para la prueba de conocimientos: derecho constitucional, derecho administrativo, derecho electoral, presupuesto, contratación estatal, gestión administrativa, administración pública, derecho disciplinario, gestión de calidad y MECI y administración de personal y para la prueba de competencias comportamentales: orientación a resultados, orientación al usuario y al ciudadano, transparencia, compromiso con la organización, habilidades administrativas y prueba psicotécnica. Es más en esta última la convocatoria relacionó los subtemas.

Por otra parte, es claro que en materia de calificaciones, la fase IV o prueba de conocimientos en ambiente web era de carácter eliminatorio por ende solo quienes la superaran pasarían a la siguiente fase V o entrevista; que el puntaje mínimo aprobatorio de la fase era de 230 y el máximo de 400 puntos y que equivalía al 40% del total del concurso; que estaba compuesta por dos pruebas: la prueba escrita en ambiente web de conocimientos que equivalía dentro de ese 40% total de la fase IV, a un 30 % y la prueba escrita en ambiente web de competencias comportamentales que completaba el 10% faltante sobre el total, así que desde un principio la convocatoria hizo claridad en que ambas pruebas conformaban la fase IV y era indudable su sumatoria para evaluar a los aspirantes.

Es más en la convocatoria se lee textualmente: “El puntaje mínimo aprobatorio de esta fase es de doscientos treinta (230) puntos. Solo continuarán en el proceso los aspirantes que superen las dos pruebas que componen la fase de conocimientos, para lo cual deberán obtener un puntaje igual o superior al mínimo aprobatorio en cada prueba” (fl. 24, cdno. 5) y al describir la estructura del proceso en la convocatoria figura que la prueba de la fase IV tiene una puntuación “hasta 400 puntos” (fl. 4, cdno. 5). Además, 30 preguntas abarcaron los temas generales de conocimiento y 10 preguntas se asignaron para las competencias funcionales o comportamentales para todos los aspirantes, sin que se advierta violación alguna al debido proceso o al principio de igualdad.

Finalmente, en este punto el actor esboza que a su juicio, la correcta calificación de las pruebas integrantes de la fase IV, a razón de mínimo cada una de 230 puntos, habría hecho que los nombrados no hubieran superado dichas pruebas, ni siquiera habrían podido ser citados a entrevista pues solo concurrían a ella quienes obtuvieran un puntaje mínimo aprobatorio en cada una de las pruebas que componen la fase de pruebas de conocimiento, que tampoco existiría lista de elegibles y menos aun acto de nombramiento.

Para la Sala, el demandante y el coadyuvante no solo desconocen los términos de la convocatoria para dar su propia interpretación a la calificación de la fase IV sino que se apartan del efecto útil sobre la necesidad de proveer los cargos de delegado departamental, a partir de un concurso de méritos que debía implementar la registraduría para dar cumplimiento al exhorto de la Corte Constitucional antes del 31 de diciembre de 2008.

Ahora bien, sobre las acusaciones que se sustentan en la falta del sello del Ministerio de Educación Nacional en los títulos para acreditar estudios universitarios sustentó el rechazo de 54 aspirantes que no pudieron continuar en la convocatoria (Res. 2740 de mayo 11/2009); el rechazo del recurso de reposición contra esa resolución; la omisión en el señalamiento de recursos y de la oportunidad para interponerlos contra la Resolución 2714 de 2009 que determinó quiénes no habían superado la fase IV de prueba de conocimientos, la Sala insiste en que son acusaciones que pretenden anular el acto de nombramiento, a partir de afirmaciones generales o globales sin nexo directo con el acto de nombramiento sin que el actor, quien tiene la carga de la prueba a fin de desvirtuar la presunción de la legalidad que cobija al acto administrativo, especifique quién de los aspirantes rechazados superó en puntaje al nombrado (demandado) o pudo alegar un mejor derecho bajo las normas del concurso para ocupar ese cargo, más aún si se tiene en cuenta que la decisión de rechazo fue expedida el 11 de mayo de 2009, esto es, posterior a la prueba de conocimientos, lo que significa que esos aspirantes por los que aboga el demandante sí presentaron las pruebas correspondientes a la fase IV.

Además, debe tenerse en cuenta que dentro de la acción electoral es viable estudiar aspectos anteriores a los actos administrativos definitivos siempre y cuando no se trate de asuntos que por sus características sean enjuiciables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(9).

De manera que los cargos de la demanda fueron formulados en forma genérica, sin concretar los casos en que ocurrieron las irregularidades en que sustenta la petición de nulidad del acto de nombramiento, pues el ataque contra la legalidad del acto la hace de manera general, lo cual impide la verificación de los hechos que configuran cada una de las glosas y la comprobación de si son irregularidades que pueden calificarse de sustanciales, en aras de establecer su existencia y su incidencia en los resultados electorales del proceso de selección, y de esa manera decidir sobre su prosperidad frente a la nulidad del acto de nombramiento.

Lo anterior obliga a reiterar en esta oportunidad el carácter rogado de esta jurisdicción, en la que no son procedentes los controles generales oficiosos, por lo que el juez de lo contencioso electoral debe someter su actuación a los términos de la demanda presentada, conforme al principio de la congruencia de las decisiones judiciales establecido en los artículos 137, numerales 2º, 3º y 4º, 170 y 175 del Código Contencioso Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia que se dicte en la jurisdicción contencioso administrativa debe estar en consonancia con las pretensiones de la demanda y con los hechos probados, y en consecuencia debe resolverse sobre todas las pretensiones de la demanda y no puede condenarse por más de lo pedido ni por objeto distinto del pretendido o por hechos diferentes de los invocados como causa(10).

No obstante lo anterior, es pertinente tener en cuenta que la Sala ha resuelto casos similares con ocasión de las demandas incoadas en ejercicio de la acción de nulidad electoral contra los nombramientos de delegados departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil derivados de la convocatoria 003 de 2008, entre otras, a través de la sentencia de 6 de mayo de 2010(11), cuyas consideraciones prohíja, en ese asunto afirmó categóricamente que no existió violación del debido proceso por expedición irregular, por las razones que a continuación se sintetizan:

a) La metodología establecida en la convocatoria 003 de 2008 fue aplicada en debida forma; los resultados obtenidos en la prueba de conocimientos en ambiente web y en la prueba de competencias comportamentales correspondieron a las reglas fijadas por la registraduría y los parámetros, requisitos, calificaciones y en general todas las reglas de la convocatoria fueron empleados en forma uniforme para todos los concursantes.

b) La Resolución 2766 del 12 de mayo de 2009 mediante la cual la registraduría corrigió errores aritméticos de la Resolución 2713 de 2009 fue una decisión ajustada a derecho y necesaria, toda vez que la prueba de competencias comportamentales solo admitía calificaciones con decimales, mientras que la prueba de conocimiento requería de números enteros. Esta diferencia no permitía mezclarlas o trasladar los resultados entre ellas, sin que ello hubiera implicado -según palabras del actor- un cambio de resultados sin justificación técnica o jurídica.

c) El puntaje asignado a cada acierto en cada una de las pruebas de la fase IV corresponde al número de preguntas y a la ponderación determinada en la convocatoria.

d) Las líneas generales, las pruebas de la fase IV y los porcentajes respectivos fueron fijados por la registraduría con suficiente antelación. No es cierto entonces que solo cuando se expidieron las resoluciones 2766 de 2009 y 2953 de 2009, aquellos parámetros se hubieren precisado. Además, con la primera resolución mencionada se corrigió un error aritmético y con la segunda, se decidieron las impugnaciones contra la Resolución 2714 de 2009.

e) En la censura sobre la falta de aplicación de los artículos 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo, ante la no indicación de los recursos procedentes contra los actos de calificación, el demandante no demostró que esa falta de precisión tuviera la incidencia para anular el acto administrativo de nombramiento.

f) El estudio sobre la falta de legalización de los títulos profesionales que el actor dice llevó a rechazar a varios aspirantes —mediante la Resolución 2740 de 2009 y a confirmar esa exclusión con las resoluciones 2952, 3075 y 3100 de 2009— es improcedente porque implica el control de legalidad de un acto administrativo diferente al acto de nombramiento demandado. Debe tenerse presente que la finalidad de la acción electoral es el juzgamiento de la legalidad del acto de elección o de nombramiento y no de otras decisiones administrativas que deben ser controladas mediante otra clase de acción.

Igual consideración se predica por la Sala sobre el control de legalidad de la convocatoria 003 de 2008 en lo atinente a esa legalización de títulos, en atención a su condición de acto de contenido general y a su independencia jurídica frente al acto de nombramiento. Además, el actor no demostró la incidencia jurídica de la no acreditación de la legalización de los títulos en el motivo de rechazo de los aspirantes.

Todas las anteriores razones llevan a la Sala a considerar que la presunción de legalidad del acto de nombramiento no fue desvirtuada. No se observa violación al debido proceso por cuanto el nombramiento fue hecho por la autoridad nominadora competente y no respondió a un actuar arbitrario e injustificado de la entidad, por el contrario se evidencia de las pruebas que el señor Hernando Rodríguez participó en el proceso de selección y superó las pruebas necesarias que le otorgaron el derecho a ser nombrado como delegado departamental de la registraduría, así lo informa la lista de elegibles (ver fl. 343, cdno. de pruebas 5 y fls. 1995 a 2009, cdno. de pruebas 3), calificaciones y méritos del nombrado que el demandante en ningún momento cuestionó. En relación con el derecho a la igualdad, el actor no acreditó trato diferente con respecto a otra persona en iguales condiciones que las alegadas en la demanda. En consecuencia, se denegará la súplica de la demanda.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Se declara no probada la excepción de falta de competencia del Consejo de Estado para conocer de la demanda, propuesta por el demandado y la registraduría como interviniente adhesiva.

2. Se niega la pretensión de la demanda presentada por el ciudadano Gerardo Nossa Montoya, contra el acto de nombramiento del señor Hernando Rodríguez Mesa en el cargo de delegado departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, contenido en la Resolución 3259 de 27 de mayo de 2009 expedida por el Registrador Nacional del Estado Civil.

Una vez en firme esta providencia archívese el expediente.

Notifíquese».

(1) Devis Echandía. Hernando. Teoría general del proceso. Editorial Universidad. Buenos Aires. Reimpresión 2004, pág. 333.

(2) Sobre el tema, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 5 de octubre de 2006 consideró: “Si el propósito del tercero interviniente va más allá de la mera coadyuvancia, porque busca la nulidad del acto acusado con base en cargos no presentados en la demanda a la que adhiere, no puede hacerlo a través de su intervención adhesiva porque no puede modificar la causa de dicha demanda [...]”. Expediente 3557. Actor: Unaldo José Rocha Ojeda y otros. En sentencia de 11 de abril de 1996 “[...] como resulta del artículo 137 numerales 3º y 4º, del Código quienes en calidad de coadyuvantes comparecen a los procesos electorales encuentran delimitada su intervención por los términos de la demanda, pues, se repite, los hechos y las omisiones de la demanda, el señalamiento de las normas violadas y el concepto de la violación constituyen la materia del proceso, de manera que quien acude al proceso para coadyuvar la demanda solo puede apoyar la causa del demandante, delimitada a la demanda [...]” Expediente 1522. Actor: Jaime Rafael Arango Viana.

(3) Sala Plena. Auto de 12 de agosto de 1972. Expediente 29. Actor: Benjamín Ardua Duarte.

(4) Sentencia T-180 de 1996. Actor: Nubia Nelly Plazas Olaya contra la Universidad Libre.

(5) Expediente 2007-00013-00. Actor: Efraín Rodríguez Liévano.

(6) Expediente 2007-00029-00. Actor: Félix Joaquín Vides Pérez y otro.

(7) Expediente 00377. Actor: Edgar Domingo Moya Perilla.

(8) Ver sentencias de 14 de octubre de 2005. Expediente 3202-3228 y de 19 de julio de 2006.

(9) Sobre el tema ver sentencia de 19 de enero de 2001. Expediente 2546. Actor: Ricardo Vásquez Calderón.

(10) Ver sentencia del 1º de julio de 1999. Expediente 2234 y auto del 13 de febrero de 2003. Expedientes 2495 y 2487.

(11) Expediente 11001032800020090002100. Actor: Gerardo Nossa Montoya.