SENTENCIA 2009-00018/17649-22115 DE MARZO 9 DE 2017

 

Sentencia 2009-00018/17649-22115 de marzo 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 110010327000200900018-00 110010324000200900362-00(Acumulado)

Número interno: 17649 - 22115

Consejero ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Asunto: Acción de nulidad contra el Decreto 4839 de 2008, expedido por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía

Demandantes: Camilo Araque Blanco y Corporación de Dominio Público

Demandado: La Nación – Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Asunto Financiación del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles

Bogotá, D.C., nueve de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «1.1.2.1. Normas violadas

El demandante invocó como normas violadas las siguientes:

- Constitución Política: artículos 150 [numerales 10 y 12], 189, 334 y 338

- Ley 1151 de 2007: artículo 69.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos de las demandas acumuladas, a la Sala le corresponde decidir sobre la nulidad de literal b) del artículo 3 y de los artículos 7 y 9 del Decreto 4838 de 2008, «por el cual se reglamenta el artículo 69 de la ley 1151 de 2007 y se dictan otras disposiciones», expedido por los ministerios de Hacienda y Crédito Públicos y de Minas y Energía(2).

En concreto, la Sala debe decidir si los apartes demandados del Decreto 4838 del 2008 son nulos por desconocer el principio de legalidad de que trata el artículo 338 de le Constitución Política y si en su expedición se configuró un exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le fue conferida al Gobierno Nacional por la Ley 1151 de 2007.

La Sala anticipa, desde ya, que anulará los apartes del reglamento demandado por ser contrarios a la Carta Política y, en concreto, por desconocer el principio de legalidad tributaria.

2.1. La norma demanda

Los demandantes en los procesos acumulados solicitan la nulidad de literal b) del artículo 3 y de los artículos 7 y 9 del Decreto 4839 de 2008, que respectivamente establecen:

DECRETO 4839 DE 2008  

(diciembre 24)  

por el cual se reglamenta el artículo 69 de la ley 1151 de 2007 y se dictan otras disposiciones.  

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,  

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las consagradas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, y  

CONSIDERANDO:  

Que el artículo 60 de la Ley 1151 de 2007 dispuso que se podrán financiar, con cargo a los recursos del Presupuesto General de la Nación, los subsidios a la gasolina motor y combustibles diésel.  

Que el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007 creó el Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles -FEPC-, con el propósito de atenuar en el mercado interno, el impacto de las fluctuaciones de los precios de los combustibles en los mercados internacionales.  

Que el mencionado artículo dispuso que los montos necesarios para la constitución del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles -FEPC-, provendrán de la transferencia de parte de los recursos ahorrados por Ecopetrol en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera FAEP.  

Que el artículo 131 de la Ley 1151 de 2007 estableció que los recursos ahorrados por Ecopetrol S.A. en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera FAEP, son de la Nación.  

Que se hace necesario reglamentar el funcionamiento y la operatividad del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles -FEPC  

DECRETA:  

(...)

Artículo 3°. Recursos del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles -FEPC-. El Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles -FEPC- se constituirá con el 10% de los recursos ahorrados por Ecopetrol S.A., en el FAEP a que hace referencia el artículo 131 de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 3238 de 2007. Adicionalmente contará con los siguientes recursos:  

a) Los rendimientos de los recursos que conformen el Fondo.  

b) Los provenientes de los giros efectuados por los Refinadores y/o Importadores de los recursos generados en virtud de su Posición Neta Trimestral.  

c) Los recursos asignados por el Presupuesto General de la Nación, en virtud del artículo 60 de la Ley 1151 de 2007. 

(...)

Artículo 7°. Posición Neta Trimestral. El Ministerio de Minas y Energía calculará y liquidará mediante resolución, la Posición Neta Trimestral de cada Refinador y/o Importador.  

Dicha posición será el producto de la diferencia generada entre cuentas por pagar por concepto del Diferencial de Compensación y cuentas por pagar por concepto del Diferencial de Participación, definidas así:  

Cuentas por pagar a favor de los refinadores y/o importadores con cargo al Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles -FEPC-: Es el monto en pesos correspondiente a la sumatoria de las Posiciones Diarias a lo largo del trimestre para los días en que hay lugar a Diferencial de Compensación.  

Cuentas por pagar a favor del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles -FEPC- con cargo a los refinadores y/o importadores: Es el monto en pesos correspondiente a la sumatoria de las Posiciones Diarias a lo largo del trimestre para los días en que hay lugar a Diferencial de Participación.  

(...)

Artículo 9°. Pagos a favor del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles -FEPC-. En el evento en que la Posición Neta Trimestral de cada refinador y/o importador sea negativa, los mismos girarán en pesos con destino al Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles -FEPC- dentro de los cinco días (5) siguientes a la expedición de la resolución a que hace referencia el artículo 7° del presente decreto, el valor que esta determine y en la cuenta que sobre el particular defina el administrador del Fondo.  

(...)

2.2. Aclaración previa. Del control de legalidad sobre actos derogados

La Sala parte de advertir que el Decreto 4839 del 2008, acto demandado, fue derogado de manera expresa por el Decreto 2713 de 2012, «por el cual se reglamenta el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, el artículo 101 de la Ley 1450 de 2011, en relación con el Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles, FEPC y se dictan otras disposiciones».

Se trata, por tanto, de ejercer el control de legalidad de un acto administrativo que no se encuentra vigente por haber sido derogado. Sobre este particular, la Sala tiene por sentado que este tipo de control es procedente en consideración a los efectos que el acto derogado pudo producir.(3)

2.3. Del principio de legalidad tributaria

El artículo 338 de la Constitución Política establece que, en tiempos de paz, solo el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales pueden establecer tributos.

La norma constitucional también dispone que los elementos esenciales del tributo –esto es, el hecho generador, la base gravable, la tarifa y los sujetos (activo y pasivo), deben ser fijados directamente por el legislador y que, al hacerlo, la norma correspondiente debe ofrecer total claridad sobre cada uno de estos elementos.

De lo anterior se desprende que el gobierno nacional o local no tiene la facultad, o está impedido, para establecer cargas de naturaleza tributaria pues esta potestad está reservada a los órganos de representación popular.

En concordancia con el artículo 338, el artículo 150 de la Constitución Política, al regular las atribuciones del Congreso de la República, dispone que le corresponde «Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley». En el mismo sentido lo precisan los artículos 300 y 313 CP, al referirse a las atribuciones de las asambleas departamentales y de los concejos municipales, respectivamente.

2.4. Del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles

La Ley 1151 de 2007, «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010», creó el Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles, con el objeto de atenuar, en el mercado interno, el impacto de los precios internacionales de los combustibles. Para el efecto la norma dispuso:

ARTÍCULO 69. FONDO DE ESTABILIZACIÓN DE PRECIOS DE LOS COMBUSTIBLES. Créase el Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles (FEPC), sin personería jurídica, adscrito y administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual tendrá como función atenuar en el mercado interno, el impacto de las fluctuaciones de los precios de los combustibles en los mercados internacionales.  

Los recursos necesarios para la constitución de este Fondo provendrán de la transferencia de parte de los recursos ahorrados por Ecopetrol S. A., a que hace referencia el artículo sobre el “Fondo de Estabilización Petrolera” de la presente ley.  

La operatividad y funcionamiento de dicho Fondo se adelantará de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, y en todo caso se sujetará a las normas y procedimientos establecidos en la Constitución Política y el Estatuto Orgánico de Presupuesto”.  

El Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles fue creado en el marco de una política de desmonte gradual de subsidios a los combustibles, encaminada, a su vez, a la adopción de una política de liberación de precios. Sobre este particular le Ley 1151 de 2007 precisa:

El Gobierno Nacional implementará una política de largo plazo que asegure el abastecimiento energético. Para ello, continuará promoviendo la exploración y explotación de hidrocarburos. Adicionalmente, se fortalecerá a Ecopetrol S. A. mediante la capitalización de la empresa.  

Se dará continuidad a la política de intercambios internacionales de gas natural y se establecerán mecanismos legales, regulatorios y contractuales que aseguren el abastecimiento nacional de gas natural basado en los principios de equilibrio económico de los contratos y costo de oportunidad de este recurso. Así mismo, a través del Fondo Especial Cuota de Fomento se impulsarán proyectos de infraestructura de gas. También, se desmontarán los subsidios no progresivos a los combustibles líquidos y evaluará la adopción de una política de liberación de precios y la viabilidad de implementar mecanismos que permitan mitigar los efectos de la volatilidad de los precios. (Se resalta)

El Fondo así creado estaría inicialmente constituido por la transferencia de un porcentaje de los recursos ahorrados por Ecopetrol en el Fondo de Estabilización Petrolera –FEP–, conforme lo prevé el inciso segundo del artículo 69 de la Ley 1151 de 2007.

El artículo 3 del Decreto 4839 del 2008, al reglamentar el artículo 69 de la Ley 1151, estableció tres fuentes de financiación del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles, a saber: i) los rendimientos de los recursos que conformen el Fondo; ii) los recursos provenientes de los giros efectuados por los refinadores e importadores en la liquidación de la posición neta trimestral y iii) los asignados por el Presupuesto General de la Nación, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de le Ley 1151.

La financiación del FEPC con los recursos provenientes de los giros efectuados por los refinadores e importadores en la liquidación de la posición neta trimestral, conforme lo establece el literal b) del artículo 3 del Decreto 4829 de 2008 es lo que convoca la presente controversia, pues, según alegan los demandantes, se trata de una carga tributaria y que, en esa medida, solo establecida por el legislador, que no por el Gobierno.

Como se anticipó al inicio de estas consideraciones, la Sala le concederá la razón a los demandantes pues, en efecto, el literal b) del artículo 3 del Decreto 4829 de 2008 estableció un tributo.

La denominada posición neta trimestral, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 4839 de 2008, debía ser fijada trimestralmente por el Ministerio de Minas y Energía para cada refinador o importador, y corresponde a la diferencia generada entre cuentas por pagar por concepto del diferencial de compensación y cuentas por pagar por concepto del diferencial de participación.

A su turno, según las definiciones del artículo 1º del Decreto 4839 de 2008, el diferencial de compensación es la diferencia diaria entre el precio de paridad(4) y el precio de referencia(5), cuando esta es positiva, en tanto que el diferencial de participación corresponde a la diferencia diaria entre el precio de paridad y el precio de referencia, cuando la diferencia es negativa.

Por último, el artículo 9 del Decreto 4839 de 2008 establecía que en el evento en que la posición neta trimestral de cada refinador o importador fuera negativa, tales sujetos debían girar los recursos correspondientes al Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles.

La Ley 1450 de 2011, «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014», modificó la regulación hasta entonces vigente relacionada con la financiación del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles creado por la Ley 1151 de 2007, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 101. FONDO DE ESTABILIZACIÓN DE PRECIOS DE LOS COMBUSTIBLES. El Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles (FEPC), creado por el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, seguirá funcionando para atenuar en el mercado interno el impacto de las fluctuaciones de los precios de los combustibles en los mercados internacionales.  

Los recursos necesarios para su funcionamiento provendrán de las siguientes fuentes:  

a) Los rendimientos de los recursos que conformen el Fondo; 

b) Los recursos de crédito que de manera extraordinaria reciba del Tesoro;  

c) Los recursos provenientes de las diferencias negativas, entre el Precio de Paridad internacional y el Precio de Referencia establecido por el Ministerio de Minas y Energía, o quien haga sus veces, cuando existan.  

PARÁGRAFO. A partir de la presente vigencia, los ingresos y los pagos efectivos con cargo a los recursos del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles - FEPC, que realice la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, en su calidad de administrador de dicho Fondo, no generarán operación presupuestal alguna, toda vez que son recursos de terceros y no hacen parte del Presupuesto General de la Nación.  

Según se ve, el articulo 101 de la Ley 1450 de 2011 ratificó el sistema de financiación del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles establecido en el Decreto 4839 de 2008 y, en concreto, lo previsto en el literal b) del artículo 3, al disponer que este sería financiado con «los recursos provenientes de las diferencias negativas, entre el Precio de Paridad internacional y el Precio de Referencia establecido por el Ministerio de Minas y Energía, o quien haga sus veces, cuando existan».

Pues bien, mediante sentencia C-621 de 2013(6), la Corte Constitucional declaró inexequible el literal c) del artículo 101 de la Ley 1450 de 2011 por ser violatorio del artículo 338 de la Constitución Política.

El primero de los cargos formulados contra el literal c) del artículo 101 de la Ley 1450 de 2011, que fue resuelto en la sentencia que se trae a colación concierne a la violación del principio de legalidad pues, a juicio de los demandantes, la norma controvertida no estableció la totalidad de los elementos del tributo. Sobre este particular, la Corte Constitucional señaló:

Para dar solución al primero de los cargos planteados, la Sala deberá establecer si el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011, al prever como una de las fuentes de recursos del FEPC la diferencia entre el precio de paridad internacional y el precio de referencia, creó un tributo. De ser afirmativa la respuesta, deberá establecerse si el literal acusado satisface las exigencias del principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 338 de la Constitución, en lo relativo a la necesidad de determinación de los elementos esenciales del tributo creado por parte de alguna de las corporaciones de representación popular.  

En la sentencia referida, la Corte Constitucional concluyó que el literal c) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 creó un tributo –concretamente una contribución parafiscal– y, además, que la carga establecida en esa norma no cumplía los requisitos del principio de legalidad tributaria previstos en el artículo 338 de la Constitución Política.

Sobre la naturaleza tributaria de la carga impuesta en el literal c) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011, la Corte Constitucional advirtió lo siguiente:

Sin embargo, ante la evidente insuficiencia de dichos recursos, desde el 2008 por medio del decreto 4839 y, posteriormente, por la regulación proferida en el año 2011 se previó que los recursos del Fondo tendrían origen, entre otros, en la diferencia entre el precio de los combustibles en el territorio colombiano –precio de referencia- y el precio promedio de los mismos en algún mercado internacional –precio de paridad-. Cuando el primero fuese superior al segundo, el mayor costo del combustible en territorio colombiano debería ser entregado al FEPC –diferencial de participación-. De esta forma, se acumularían recursos para realizar la labor de estabilización que es asignada por la ley.  

Un elemento esencial del mecanismo de recaudo previsto lo constituye el hecho de que el precio de los combustibles en el territorio colombiano no es un precio determinado por las leyes del mercado, sino que es fruto de la regulación que al respecto fija el Ministerio de Minas y Energía. En efecto, tanto productores –refinadores- como importadores deben vender al precio establecido por el Ministerio, tal y como lo disponía el decreto 4839 de 2008 y lo dispone actualmente el decreto 2713 de 2012.  

En este sentido, el precio de los combustibles en el territorio colombiano es fijado siguiendo los criterios y objetivos de la política gubernamental en materia de combustibles. De manera que, para lo que ahora interesa al problema jurídico, si el Ministerio considera conveniente desarrollar una política de ahorro para capitalizar el FEPC, es posible que durante un periodo de tiempo el precio de referencia de los combustibles que se fije mes a mes sea superior al precio de paridad internacional. 

Teniendo en cuenta que dicha diferencia, en caso de que el precio interno sea mayor, se convierte en recursos del FEPC, concluye la Corte que la misma constituye un recaudo de naturaleza tributaria. (Se resalta).

Y sobre que el literal c) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 desconoció el principio de legalidad, la Corte Constitucional precisó que la norma demandada no estableció el sujeto pasivo, la base gravable ni la tarifa, conforme lo exige el artículo 338 de la Carta Política. En tal sentido, dijo la Corte:

En el literal acusado, no obstante establecerse un cobro que cumple con las características predicables de los tributos –y más específicamente, de una contribución parafiscal-, no se incluyen aquellos elementos cuya determinación es exigida por el artículo 338 de la Constitución. Esta constatación, sin embargo, no es definitiva para la exequibilidad o inexequibilidad del precepto acusado, pues los elementos que definen dicha contribución pueden haber sido previstos en disposiciones de rango legal que, a partir de una lectura sistemática de la ley, arrojen determinación sobre los mismos.  

En este sentido observa la Sala que el sujeto activo de la contribución establecida, si bien no es definido en el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011, puede deducirse del artículo 69 de la ley 1151 de 2007 y del parágrafo del artículo 101 de la ley 1450 de 2011. Las mencionadas disposiciones señalan que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público será el administrador del FEPC, lo que conduce a la conclusión que es éste quien ejerce como sujeto activo de la contribución prevista en el literal acusado, por lo que se puede considerar como determinado este elemento esencial de la contribución parafiscal.  

Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de los demás elementos esenciales a la determinación del tributo.  

En primer lugar, ni en el literal acusado, ni en las otras disposiciones legales que regulan el funcionamiento del FEPC se determina o se aportan elementos para determinar quiénes tendrán que pagar el sobrecosto en el precio de los combustibles. Aunque es claro que dicho sobrecosto repercute en el precio del combustible que se venda en el territorio colombiano y, por consiguiente, podrían ser todos los que compren combustible quienes indirectamente soportarán las consecuencias –incluso los usuarios finales-, existen unos sujetos pasivos concretos sobre los que recae directamente el sobrecosto contemplado en la disposición acusada y que tienen la obligación de pagarlo al FEPC.  

Este aspecto se encuentra previsto en el decreto 2713 de 2012, cuerpo normativo que en su artículo 8º determina que serán los importadores y los refinadores los que deban girar recursos al Fondo cuando su posición trimestral sea negativa, es decir cuando hayan vendido combustible en el mercado nacional a precios de referencia superiores al precio de paridad internacional que rigió cada día. (...)

Puede observarse que, aunque actualmente los sujetos pasivos se encuentran aparentemente determinados, dicha tarea no la realizó ninguno de los cuerpos normativos autorizados para ello por el artículo 338 de la Constitución. Por el contrario, los mismos fueron definidos mediante un decreto reglamentario, expedido en ejercicio de la competencia prevista por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución.  

Por esta razón se concluye que, tal y como lo señala el demandante, el literal C) incumple las exigencias derivadas del principio de legalidad tributaria en lo relativo a la determinación de los sujetos pasivos de la contribución parafiscal creada. (Se resalta).

Así mismo, el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 no satisface la exigencia de determinar plenamente la base gravable de la contribución parafiscal que crea, ni en su enunciado se incluyen elementos a partir de los cuales aquella pueda determinarse.  

La disposición en comentario prevé que los recursos recaudados por el FEPC provendrán de la diferencia entre el precio de referencia fijado por el Ministerio de Minas y Energía y el precio de paridad internacional, cuando el primero sea superior al segundo. Como fue explicado, el carácter de recaudo impositivo proviene del hecho que el Ministerio de Minas y Energía es el que establece el precio de referencia, por autorización expresa del literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011. En este caso, la base gravable de la contribución parafiscal prevista la constituye la diferencia entre uno y otro precio.  

Aunque en apariencia se realiza la determinación de la base gravable por parte de la disposición acusada, en realidad el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 delega esta tarea al Ministerio de Minas y Energía, lo que implica una deslegalización de este elemento esencial de la contribución parafiscal.  

En efecto, ninguno de los elementos de la base gravable es determinado de forma precisa por la disposición legal. Respecto del precio de paridad internacional no se establece cuál será la referencia internacional que debe ser considerada para establecerlo [34]; ni con base en qué promedio se calculará dicho precio; ni los periodos de tiempo que se tomarán como base para el cálculo; ni el precio de cuáles combustibles será tenido en cuenta en el cálculo previsto; entre otros.  

La ausencia de los parámetros para el cálculo del precio de paridad internacional implica el incumplimiento del principio de legalidad tributaria –artículo 338 de la Constitución- por parte del legislador, por cuanto deja a la total discrecionalidad del Ministerio de Minas y Energía esta determinación. Lo anterior no quiere decir que el Ministerio no tenga la capacidad o los recursos técnicos para realizar adecuadamente esta tarea; el desconocimiento de la Constitución proviene de despojar a dicho proceso de decisión de la legitimidad democrática que aporta el ser decidido o determinable a partir de parámetros establecidos por los órganos de representación popular. 

Otro tanto ocurre con el precio interno de los combustibles –precio de referencia-, respecto del que el artículo 101 de la ley 1450 de 2011 no contiene ningún parámetro que guíe al Ministerio de Minas y Energía en su determinación. No se establece por parte del literal acusado o cualquier otra disposición de rango legal ni el procedimiento; ni la fórmula o, al menos, las variables que deban tenerse en cuenta para llevar a cabo dicha tarea -verbigracia estadísticas de comportamiento de los precios, tendencias históricas de ascenso o descenso del precio de los combustibles de referencia, etc.-; ni, mucho menos, un tope o techo de la diferencia entre el precio de paridad internacional y el precio de referencia que se fije en un período, entre otros. Lo que también conlleva las consecuencias expuestas en el inciso anterior.  

En resumen, el literal ahora acusado simplemente determina que la base gravable será la diferencia entre dos precios, respecto de los cuales no existe un solo elemento normativo de rango legal que sirva como derrotero al Ministerio de Minas y Energía al momento de establecerlos. Esta situación ubica en un espacio de discrecionalidad absoluta a la entidad administrativa en ejercicio de la competencia prevista en el literal acusado, lo que implica en la práctica una deslegalización en la determinación de la base gravable de una contribución parafiscal, con la consiguiente vulneración de los mandatos que se derivan del principio de legalidad, previsto en el tantas veces mencionado artículo 338 de la Constitución.  

La ausencia de parámetros legales tiene como efectos prácticos, además de los ya expuestos, la indeterminación absoluta sobre la tarifa de la contribución creada, así como la inexistencia de una metodología o sistema que permita establecerla, lo que reafirma la ausencia de determinación de los elementos esenciales de la contribución parafiscal por parte de las disposiciones de rango legal que determinan su creación. Y, aunque podría argumentarse que la tarifa en este caso equivale al cien por cien de la base gravable –es decir, el total de la diferencia entre los dos precios-, la incertidumbre absoluta que existe respecto de la base gravable, hace que dicha indeterminación tenga como efectos prácticos la ausencia absoluta de elementos de juicio a partir de los cuales establecer cómo se fija la tarifa en el caso que ahora estudia la Corte Constitucional.  

(...)

Por lo anteriormente expresado, la ausencia de determinación o de parámetros para determinar los sujetos pasivos y la base gravable del ingreso parafiscal previsto en el literal c) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 sirven como fundamento para que la Sala concluya que la disposición acusada no cumple con los requisitos previstos por el artículo 338 de la Constitución y, en consecuencia, deba ser declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional. Conclusión que, por demás, hace innecesario el estudio y decisión sobre el segundo cargo planteado por los accionantes.  

La Corte Constitucional resumió el sentido de la decisión de declarar la inexequibilidad del literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 en los siguientes términos:

En el presente caso se acusó el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 por una presunta vulneración del principio de legalidad tributaria –artículo 338 de la Constitución-. De acuerdo con el literal acusado, una de las fuentes de financiación del Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles será la diferencia entre el precio de paridad internacional y el precio de referencia –precio interno de los combustibles- cuando éste último sea mayor que aquel. Un elemento indispensable del análisis de constitucionalidad es que el precio de referencia es fijado por el Ministerio de Minas y Energía, sin que existan parámetros de rango legal que determinen los criterios que debe seguir el Ministerio al realizar dicha tarea. En criterio de los accionantes esta forma de recaudo constituye un tributo, de manera que si la ley no determina sus elementos esenciales se desconoce la exigencia del artículo 338 de la Constitución.  

Para la Sala la forma de recaudo prevista por el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 constituye una contribución parafiscal, por cuanto la obligación impuesta tiene como fundamento el poder de imperio del Estado; está dirigida a un sector económico determinado; sus beneficios los recibe el mismo sector económico del cual se recaudan los fondos; dichos recursos tienen naturaleza pública; son administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y, finalmente, éstos no entran a formar parte del Presupuesto General de la Nación.  

No obstante su carácter de contribución parafiscal, y por consiguiente su naturaleza tributaria, no fueron normas de rango legal las que establecieron los sujetos pasivos de la misma. Ni los elementos que conforman su base gravable: el precio de paridad internacional y el precio de referencia –precio interno- de los combustibles son establecidos en normas de rango infra legal. Finalmente, la indeterminación en la base gravable tiene como consecuencia, además, la ausencia total de parámetros de rango legal para establecer la tarifa del tributo regulado en el literal acusado.  

Son estas las razones que llevan a la Sala Plena a considerar que el literal C) de la ley 1450 de 2011 debe ser declarado inexequible.  

De las consideraciones de la Corte Constitucional que fueron trascritas resulta pertinente resaltar lo atinente a que los giros efectuados por los refinadores e importadores con destino al Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles son un tributo, concretamente una contribución parafiscal.

En esa medida, la Sala considera que el literal b) del artículo 3 y los artículos 7 y 9 del Decreto 4839 de 2008 deben ser anulados por violar los artículos 338 y 150 (numeral 12) de la Constitución Política, pues, como se explicó, establecieron una carga fiscal que, como tal, debía ser fijada por el legislador, en acatamiento del principio de legalidad, y no por Gobierno Nacional, como en efecto se hizo mediante el reglamento demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. DECLÁRASE la NULIDAD del literal b) del artículo 3 y los artículos 7 y 9 del Decreto 4839 de 2008 «por medio del cual se reglamenta el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007», expedido por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, en el contencioso de simple nulidad iniciado por CAMILO ARAQUE BLANCO contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía (Expediente 11001032700020090001800 (17649), proceso al que se acumula el expediente 11001032400020090036200 (22115).

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

2 Mediante auto del 18 de mayo de 2012, expedido dentro del expediente 17649, el ponente remitió el proceso a la sección primera, por considerarlo de su competencia. Este auto fue objeto de recurso de reposición (mediante auto del 11 de julio de 2012, el ponente decidió tramitarlo como recurso de súplica, en los términos del artículo 183 del CCA). Mediante auto del 12 de septiembre de 2013, la Sala revocó el auto del 18 de mayo de 2012.

3 No obstante lo anterior, el ponente es de la tesis de que es improcedente el control de legalidad que recae sobre los actos administrativos derogados, porque si bien tuvieron vigencia y pudieron causar algún efecto particular y concreto ora a favor ora en contra de alguien, lo cierto es que sería el juez del caso concreto o del proceso judicial el encargado de definir si la norma contenía o no disposiciones ilegales o inconstitucionales. Es decir, que si alguien se considera afectado por la aplicación en concreto de la norma derogada bien podría demandar oportunamente lo pertinente.

4 Precio de Paridad: Son los precios diarios de los combustibles gasolina regular y ACPM observados durante el mes, expresados en pesos, referenciados al mercado del Golfo de los Estados Unidos de América, calculado aplicando los artículos 5°, 6° y 7° de la Resolución 181496 de septiembre 8 de 2008, proferida por el Ministerio de Minas y Energía o las normas que las modifiquen o sustituyan.

5 Precio de Referencia: Con miras a estabilizar el precio de la gasolina motor o ACPM del consumidor final, es el Ingreso al Productor definido por el Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con las Resoluciones 82438 y 82439 de 1998, proferidas por el Ministerio de Minas y Energía o las normas que las modifiquen o sustituyan. Dicho precio se fijará mensualmente.

6 MP Alberto Rojas Ríos