Sentencia 2009-00018 de junio 17 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001032800020090001800

Rad interna: 2009-0018

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Gerardo Nossa Montoya

Demandados: Luis José Gómez Martínez

Electoral. Única instancia

Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer la presente acción electoral en única instancia por virtud del numeral 3º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 597 de 1988, y del artículo 36 la Ley 446 de 1998; al igual, por lo dispuesto en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Prueba del acto acusado.

La designación de Luis José Gómez Martínez como delegado departamental 0020- 04, de la planta global de la sede central de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se acreditó con copia auténtica de la Resolución 3286 de 27 de mayo de 2009 expedida por el Registrador Nacional del Estado CiviI(2).

3. Límites a la participación de terceros intervinientes.

Bien sea en el extremo activo o pasivo del litigio, la intervención está limitada al alcance de la demanda. Coadyuvar es “Contribuir, asistir o ayudar a la consecución de algo”(3), de modo que quien coadyuve al demandante solo puede hacerlo en estricta concordancia con la demanda y su eventual corrección; por tanto no le está permitido introducir modificación o adición alguna que desborde el marco fijado por el actor, y si se hiciere resultaría inadmisible(4) por la razón expuesta y por la caducidad de la acción.

Al proceso concurrieron los señores Edrileison Martínez Zapata y Oveida Villa como coadyuvantes del actor. Respecto del primero se advierte que sus planteamientos líneas generales coinciden con los cargos de la demanda, y los que en principio parecieran distintos están subsumidos en los reparos formulados en esta, v.gr. tesis de que la prueba de conocimientos no admitía calificación en decimales, sino enteros. En cuanto a la señora Villa la conclusión es diferente pues su intervención fue más allá y planteó irregularidades distintas a las expuestas en la demanda y corrección. Adujo que la Convocatoria 003 de 2008 “... no cumplió con la publicación en el Diario Oficial dispuesta en los artículos 3º inciso 8º y 43 del Código Contencioso Admnistrativo; y el artículo 119 de la Ley 489 de 1998...”, lo cual no fue planteado por el actor; por consiguiente, no procede su estudio.

4. Argumentos de defensa: Acatamiento de la Sentencia C-230A de 2008 de la Corte Constitucional y presunción de legalidad del acto acusado.

El demandado afirmó que la registraduría, para la Convocatoria 003 de 16 de diciembre de 2008, acogió plenamente lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia C-230A de 2008 “... habiendo... agotado el procedimiento establecido en la normatividad (sic) vigente con el fin de dar cumplimiento a la misma”. Al respecto, la Sala advierte que este aserto no constituye defensa pues solo relata que la registraduría cumplió el fallo de la Corte y las respectivas disposiciones jurídicas al formular las reglas de concurso, con lo cual se reitera la presunción de legalidad que rige las actuaciones de las autoridades públicas.

Asimismo, el demandado sostuvo que el acto acusado está amparado por la presunción de legalidad. Sobre el particular se considera que esta presunción coincide con el thema decidendum que, para el caso, se circunscribe a determinar si la registraduría obró o no conforme a derecho en la expedición del acto demandado, según los cargos de la demanda. Luego se resolverá conforme a estos.

Debe aclararse que la Resolución 3286 de 27 de mayo de 2009, mediante la cual se designó a Luis José Gómez Martínez delegado departamental 0020-04 de la planta global de la registraduría, es un acto administrativo definitivo que agota todo el procedimiento establecido en la Convocatoria 003 de 2008 para la provisión de ese cargo por el sistema de méritos; por tanto, el demandado yerra en cuanto a la indicación de su naturaleza.

4.1. Excepción de falta de competencia del Consejo de Estado que por tratarse de un acto de trámite solo puede anularse mediante la nulidad del proceso de selección de origen, lo cual no se solicitó y por tanto no puede decretarse de oficio.

Respecto a que no se demandó el proceso de selección ni la lista de elegibles; concatenado con lo expuesto en precedencia sobre la naturaleza del acto acusado, se precisa que para obtener su nulidad no es necesario dirigir expresamente la acción electoral contra las etapas previas del concurso porque su objeto solo se circunscribe al acto de elección o nombramiento; ello no obsta para que en procura de su nulidad se impetren irregularidades ocurridas en los actos y etapas previas.

Debe subrayarse que la demanda sí precisa las causales de nulidad, las normas violadas y las razones por las cuales se produce su violación. Es decir, el accionante cumplió con la carga de exponer los motivos que en su opinión deben llevar a anular el acto demandado. Por tanto, se colige que la excepción no está llamada a prosperar.

5. Factor de la incidencia para decretar la nulidad.

El artículo 84(5) del Código Contencioso Administrativo previó como causal de nulidad general de los actos administrativos la infracción de normas superiores, así como la expedición irregular del acto. En conjunto prefiguran la violación al debido proceso en lo que respecta a las formas propias de cada procedimiento judicial o administrativo. Como ha dicho la jurisprudencia de la Sección esta causal de nulidad “... se configura por la demostración de irregularidades sustanciales ocurridas en el procedimiento de expedición del acto acusado, vale decir, el que se presenta cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y trámites determinantes o sustantivos de la decisión definitiva...”(6) (negrillas de la Sala). Por tanto, junto a la omisión de las formalidades y trámites previstos para el adelantamiento de una actuación, para que la expedición irregular adquiera entidad suficiente para llevar a la anulación del acto acusado, se precisa de su cualificación, de manera que no toda irregularidad da lugar a la nulidad de la actuación, sino solo aquellas que tengan naturaleza sustancial, o si se quiere, que la irregularidad sea de tal magnitud que afecte principios fundamentales de la función administrativa, tales como la igualdad, la imparcialidad y la transparencia, entre otros (C.P., art. 209)(7) .

En este sentido, se deja en claro que los actos de elección o de nombramiento no se vician porque en su expedición la administración haya incurrido en cualquier irregularidad, siempre y cuando no trasgreda el límite de “... un principio constitucional o legal de suma importancia para la transparencia del procedimiento de escogencia...”(8), lo cual una vez probado dará lugar al decreto de nulidad deprecado. Así las cosas se pasa a examinar:

6. Caso concreto.

Como premisa general para el estudio de los cargos de nulidad impetrados es necesario advertir que el accionante acusó la legalidad del acto de nombramiento, que concluye el proceso de selección para la provisión de delegados departamentales del registrador; y para tal efecto, de manera principal y exclusiva solo adujo presuntos vicios en la convocatoria y en las etapas del concurso; así: irregularidades de la Convocatoria 03 en sí misma, vicios en la calificación de las pruebas de conocimientos y competencias comportamentales y requisitos no previstos en la ley para la validez de títulos académicos.

En este sentido, para que prospere la nulidad deprecada, resulta imperativo establecer y probar las circunstancias de hecho y de derecho que configuren relación de causalidad de tales irregularidades, su carácter sustancial y sus efectos concretos en el acto de nombramiento del señor Luis José Gómez Martínez; de suerte que permitan sin lugar a dudas concluir que estas son vertidas y conducen sustancial e inexorablemente a enervar la presunción de legalidad del acto definitivo demandado.

Sin embargo, sobre el particular se observa que el accionante se limitó a objetar y controvertir, de manera general, la convocatoria y aspectos del desarrollo efectivo del concurso, sin explicar ni concretar las circunstancias de hecho, de derecho y las pruebas que permitan establecer la relación de causalidad de estos y sus efectos concretos para la nulidad del nombramiento del señor Luis José Gómez Martínez; que permitan sin duda concluir que las irregularidades conducen a declarar la nulidad del acto definitivo demandado, como se procede a estudiar a continuación.

6.1. Violación del debido proceso por expedición irregular.

El actor sostiene que la resolución de nombramiento demandada violó el debido proceso porque fue expedida en forma irregular ya que no evaluó al demandado y a los demás concursantes con sujeción a los términos establecidos en la fase IV de la Convocatoria 003 de 2008 referente a las pruebas de conocimientos y competencias comportamentales que concreta:

a) En las resoluciones 2713 (aspirantes que superaron la fase IV - prueba de conocimientos) y 2714 (aspirantes que no superaron la fase IV - prueba de conocimientos), de 11 de mayo de 2009 porque:

i) Al superar esta prueba con la calificación de 230 puntos —como se exigió—, resultaba imposible porque en la de conocimientos se debía atinar en 23 de las 30 preguntas y porque en la prueba de competencias comportamentales “... por haber sido 10 preguntas se requería obtener 23 correctas para aprobar el puntaje mínimo...” (sic).

ii) Se sumaron los puntajes obtenidos en las pruebas de conocimientos y de competencias comportamentales.

iii) Con la Resolución 2766 de 2009 (corrección aritmética de resultados de Resolución 2713, aspirantes que superaron fase IV) “... sin ninguna justificación técnica o jurídica se trasladaron resultados (publicados el día anterior) obtenidos de una prueba a otra...”.

iv) La calificación se dio con decimales, cuando se había establecido que sería en enteros.

v) Los mayores aciertos en la prueba de competencias comportamentales (10%) tienen mayor valor relativo que los aciertos en la prueba de conocimientos (3%), razón por la cual no corresponden con el 10% y 30% asignado a las pruebas.

vi) La Convocatoria 003 de 2008 no fijó la forma de asignar los puntajes, lo cual se estableció en las resoluciones 2766 (corrección aritmética de resultados de aspirantes que superaron fase IV) y 2953 de 2009 (denegación de impugnaciones contra resultados de aspirantes que no superaron fase IV - prueba de conocimientos), por cierto contradictorias entre sí.

Al respecto, la Sala advierte que la Convocatoria 003 de 2008 fijó la estructura del proceso de selección así:

FaseDescripciónCarácter/puntuación(9)
IInscripciónHabilitante
IIVerificación requisitosHabilitante
IIIAnálisis de antecedentesEliminatoria/hasta 300 puntos
IVPrueba de conocimientosEliminatoria/hasta 400 puntos
VEntrevistaClasificatoria/hasta 300 puntos
VILista de elegibles-o-

La fase IV prueba de conocimientos en ambiente web - prueba eliminatoria se diseñó así:

Carácter de la pruebaEliminatoria
El puntaje mínimo aprobatorio de esta fase es de doscientos treinta (230) puntos. Solo continuarán en el proceso los aspirantes que superen las dos pruebas que componen la fase de conocimientos, para lo cual deberán obtener un puntaje igual o superior al mínimo aprobatorio en cada prueba.
Valor porcentual de la prueba40% del total del concurso.
Puntaje de la pruebaCuatrocientos (400) puntos.
Fecha de aplicaciónUna vez resueltos los recursos de reposición en la etapa de análisis de antecedentes, dentro del término de diez (10) días calendario siguientes el Registrador Nacional del Estado Civil citará a los participantes a través de la página web www.registraduría.gov.co para la realización de la prueba en ambiente web de conocimientos y competencias
Publicación de resultadosAl día siguiente a la fecha de de la presentación de la prueba la Registraduría Nacional del Estado Civil publicará a través de la página web www.registraduría.gov.co los resultados de la calificación obtenida por cada uno de los aspirantes evaluados, ordenados de mayor a menor
Descripción de las pruebas
Nombre de la pruebaPrueba escrita en ambiente web de conocimientosPrueba escrita ambiente web de competencias comportamentales
Valor porcentual de la prueba30% del total del concurso10% del total del concurso
Contenidos a evaluar• Derecho constitucional • Derecho administrativo • Derecho electoral • Presupuesto • Contratación estatal • Gestión administrativa • Administración pública • Derecho disciplinario • Gestión de calidad y MECI • Administración de personal• Orientación a resultados • Orientación al usuario y al ciudadano •Transparencia •Compromiso con la organización • Habilidades administrativas • Prueba psicotécnica

 

De acuerdo con lo anterior y con lo precisado por el registrador en la parte motiva de la Resolución 2953 de 2009 (denegación de impugnaciones contra resultados de aspirantes que no superaron fase IV - prueba de conocimientos), así como en las diferentes pruebas del proceso, que no fueron tachadas de falsas por ninguna de las partes, la fase IV - prueba de conocimientos en ambiente web es eliminatoria y en ella se puede obtener un máximo de 400 puntos, equivalente al 40% del concurso, repartidos así:

Prueba de conocimientos conformada por 30 preguntas, calificadas con 0 para desaciertos y con 10 para aciertos, equivalente al 30% del concurso. Allí se podía obtener un máximo de 300 puntos. Y,

Prueba de competencias comportamentales conformada por 10 preguntas, que no eran acierto o desacierto pues dependiendo de la respuesta seleccionada se podía obtener 2.5, 5, 7.5 ó 10 puntos, pudiendo alcanzar un máximo de 100 puntos, equivalente al 10% del concurso.

La prueba de conocimientos, en su integridad, se superaba si se obtenía un mínimo de 230 puntos.

Así, de acuerdo con este esquema, respecto de las irregularidades expuestas en los numerales i) y ii), no es cierto que fuera un imposible matemático alcanzar los 230 puntos requeridos para aprobar la fase IV - prueba de conocimientos en ambiente web, pues contrario a lo interpretado por la parte demandante, ese puntaje es fruto de sumar los resultados obtenidos tanto en la prueba de conocimientos como en la prueba de competencias comportamentales.

Al constar la, primera prueba de 30 preguntas y calificarse cada acierto con 10 puntos, se podía llegar a un máximo de 300 puntos; de igual forma al constar la segunda prueba de 10 preguntas, se podía obtener por cada una de ellas un máximo de 10 puntos, lo cual permitiría un máximo de 100 puntos, para un total de 400 puntos; así, es lógico concluir que alcanzar los 230 puntos mínimos aprobatorios no era un imposible matemático, pues se podía lograr con múltiples combinaciones de las sumatorias de los puntajes obtenidos en las dos pruebas que integraban la fase IV.

De esta forma, la sumatoria de los resultados obtenidos en cada una de las citadas pruebas era parte de las reglas fijadas por la registraduría, lo cual permite concluir que a las resoluciones 2713 (aspirantes que superaron la fase IV - prueba de conocimientos) y 2714 (aspirantes que no superaron la fase IV- prueba de conocimientos), no les cabe reparo alguno por haber sumado los puntajes obtenidos por los aspirantes en una y otra prueba. Por lo demás, fue regla aplicada de manera uniforme a todos los aspirantes pues no se demostró que en la situación particular del demandado se haya aplicado una regla distinta.

Por otra parte, respecto de las irregularidades expuestas en los numerales iii) y iv), referentes a que por Resolución 2766 del 12 de mayo de 2009 “... sin ninguna justificación técnica o jurídica se trasladaron resultados (publicados el día anterior) obtenidos de una prueba a otra...” y a que se calificó con decimales cuando procedía en números enteros, respectivamente; la Sala precisa que la administración, en la resolución en comento, llanamente dispuso “Corregir aritméticamente los resultados señalados en el artículo primero de la Resolución 2713 del 11 de mayo de 2009...”. Estas modificaciones obedecieron a “Que para algunas de las preguntas de la prueba comportamental, el software de calificación cargó los resultados en la base de datos a los obtenidos en la prueba de conocimientos específicos, sumando algunos puntajes a esta prueba”, lo cual se ajusta al esquema de calificación con que se diseñó la fase IV. Al efecto, solo la prueba de competencias comportamentales admitía calificación con decimales, no así la prueba de conocimiento que se calificaba en números enteros. Por tanto, los puntajes de la Resolución 2713 de 2009 (prueba de conocimientos), con números decimales, debían ajustarse para todos los concursantes; de modo que la corrección acusada no resulta reprochable, como tampoco que algunos aspirantes obtuvieran calificaciones y puntajes en decimales; situación que fue aplicada de manera general sin que se pueda advertir vicio alguno que afecte al nombrado.

En cuanto a las irregularidades expuestas en los numerales v) y vi), que cuestionan el peso relativo de los puntajes asignados a cada acierto en la prueba de conocimientos y la omisión de la convocatoria para fijar la forma de asignación de puntajes, respectivamente; como antes se explicó, se advierte, en primer lugar, que la prueba de conocimientos daba un máximo de 300 puntos y se compuso de 30 preguntas, donde cada acierto daba 10 puntos; de manera que puede inferirse que el peso relativo de cada acierto no es 3%, como equivocadamente se afirma, sino 10%.

En segundo lugar, en cuanto a que la convocatoria no fijó la forma de asignación de puntajes, se precisa que la transcripción que se hizo del texto de la fase IV - prueba de conocimientos en ambiente web desvirtúa la omisión impetrada pues allí consta y aclara que la registraduría sí fijó las pruebas y porcentajes que integraban dicha prueba, como se puede leer en su texto.

Conforme con lo anterior, la Sala concluye que estos reparos son infundados y que corresponden a una lectura equivocada de los términos del concurso de méritos.

b) Violación al debido proceso en la Resolución 2714 (aspirantes que no superaron la fase IV - prueba de conocimientos) porque no indicó los recursos procedentes, como lo disponen los artículos 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo.

El artículo 47 del Código Contencioso Administrativo establece que en todas las notificaciones o publicaciones la administración debe cumplir el deber de indicarle al interesado “los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate”, así como las autoridades ante quienes deben formularse y el término en que ello debe ocurrir para que no sean rechazados por extemporáneos.

Al revisar el contenido de la Resolución 2714, esta conformó el listado de aspirantes que no superaron la fase IV - prueba de conocimientos de ambiente web (eliminatoria). No es discutible que estos aspirantes quedaron en una situación jurídica que les impedía continuar en el proceso de selección y por ende ello implica que para los aspirantes enlistados, esta resolución es un acto administrativo definitivo que les crea una situación particular y concreta, que concluye su actuación dentro del concurso. Así, en su parte resolutiva solo dispuso:

“ART. 1º—Conformar el listado de aspirantes que no superaron la fase IV de la prueba de conocimientos en ambiente web prevista en el numeral 3.4. de la Convocatoria 003 del 16 de diciembre de 2008, así: [89 registros]

ART. 2º—La presente resolución se notificará mediante fijación en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil www.reqistraduría.qov.co por un término de tres (3) días calendario.

Comuníquese, notifíquese y cúmplase.

(...)” (fls. 241 a 245).

El libro primero del Código Contencioso Administrativo establece las reglas generales aplicables a las actuaciones y procedimientos en vía administrativa de todas las entidades públicas, salvo lo dispuesto en normas especiales. En este caso, para esa fecha, no existían disposiciones legales especiales que reglamentaran la convocatoria del concurso de la Registraduría Nacional del Estado Civil; por tanto, la transcripción anterior evidencia que la registraduría en la Resolución 2714 desatendió en forma irregular el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo pues efectivamente no informó los recursos que procedían contra su decisión.

Sin embargo, pese a esta omisión, debe destacarse que 9 de los aspirantes que no superaron la fase IV - prueba de conocimientos, enlistados en la Resolución 2714, formularon reclamaciones frente a sus calificaciones, las cuales fueron atendidas como recurso y resueltas de fondo por la registraduría mediante la Resolución 2953 de 19 de mayo de 2009 (fls. 267 a 270).

No hay duda entonces que en estas condiciones, si bien no se informaron los recursos, de todas maneras se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa, y por ello no existió la violación a la ley invocada por el demandante.

Respecto de los demás aspirantes que no superaron la fase IV (80 aspirantes) y que no formularon peticiones contra sus calificaciones, en cualquier hipótesis, debe recordarse que para decretar la nulidad del delegado departamental designado, los vicios o irregularidades como el que se constata debe estar acompañado de prueba sobre su precisa y verdadera incidencia en la legalidad del acto de nombramiento acusado.

En el caso concreto, el actor no argumentó conexión o relación causal que permitiera constatar que esta irregularidad se proyecta y vierte sus efectos nocivos en el acto acusado, al punto de desvirtuar su legalidad; lo cual, tampoco resulta evidente ni de bulto para la Sección ni está acreditado con las pruebas allegadas al expediente.

No se probó que la omisión de conceder los recursos impidiera siquiera a uno de los aspirantes eliminados controvertir legítimamente su exclusión; como resultado, poder continuar en el proceso de selección y finalmente obtener un mayor puntaje que el del demandado; es decir, tener una mejor ubicación en la lista de elegibles que la del demandado y, por tanto, un mejor derecho para ser nombrado delegado departamental 0020-04.

En consecuencia, habida cuenta de que no se probó la incidencia de esta irregularidad en el acto demandado, se concluye que el cargo no prospera.

c) Violación al debido proceso en Resolución 2740 de 11 de mayo de 2009 (rechazo de aspirantes) porque exigió acreditar la legalización de títulos profesionales.

Según el actor, con ello se contraría los artículos 84 Constitucional; 1º, 3º y 11. de la Ley 962 de 2005, 13 de la Resolución 6053 de 2000 de la registraduría, 62 del Decreto 2150 de 1995 y artículos 9º y 10 del Decreto 2772 de 2005.

En su criterio, esta anomalía también afecta las resoluciones 2952, 3075 y 3100 de 19, 20 y 21 de mayo de 2009 respectivamente, que rechazaron los recursos de reposición formulados por algunos de los afectados contra la Resolución 2740 de 2009, así como la Resolución 3159 de 2009 (lista de elegibles).

Al respecto, se subraya que los presuntos vicios se concentran exclusivamente en la Resolución 2740 de 11 de mayo de 2009 que rechazo un número importante de aspirantes por no haber cumplido un requisito legalmente inexistente e inexigible, como era la legalización de títulos por parte del Ministerio de Educación Nacional; en este sentido, se pretende un control de legalidad sobre un acto administrativo diferente a la resolución demandada por medio de la cual se designó a Luís José Gómez Martínez delegado departamental 0020-04.

La jurisprudencia de esta Sección(10) sostiene que el control de legalidad de un acto diferente al demandado no es procedente en el proceso electoral, porque los artículos 128.2, 132.8, 136.12 y 229 del Código Contencioso Administrativo prevén que este se instituyó con la única finalidad de juzgar la legalidad de los actos de elección o de nombramiento sin que allí quepa, por tanto, la posibilidad de someter la legalidad en forma paralela, de otras decisiones y actuaciones administrativas

A juicio de la Sección el control de las otras decisiones o actuaciones administrativas debe ocurrir en proceso separado, mediante la acción correspondiente (para el caso: nulidad y restablecimiento del derecho) y con previa citación y audiencia de los legítimos contradictores.

Sin embargo, no puede desconocerse que las irregularidades ocurridas en estas otras decisiones o actuaciones administrativas eventualmente podrían alegarse en el proceso electoral siempre y cuando se pruebe la existencia de la irregularidad y sobre todo su real, directa y precisa incidencia en el resultado del concurso y por supuesto en la legalidad del acto de nombramiento demandado.

En este caso, la irregularidad no está probada. La disposición de la Convocatoria 003 de 2008 que en opinión del actor la constituye prevé:

“Para la presentación de esta prueba, los aspirantes deberán anexar las actas de grado, correspondientes a la obtención de titulo(s) universitario(s), y titulo(s) de formación avanzada, legalizados de conformidad con el trámite dispuesto para tal fin por el Ministerio de Educación Nacional” (negrillas de la Sala).

La fuente de ilegalidad la concreta el impugnante en la parte destacada de la anterior transcripción, donde dice que los títulos profesionales y de formación avanzada deberán presentarse debidamente legalizados por el Ministerio de Educación Nacional, entendiendo que se refiere a los títulos obtenidos en Colombia.

Según lo advierte la Sala, la norma no lo dice así, es más no precisa si aplica para los títulos expedidos por universidades nacionales o para los emitidos por universidades ubicadas en el exterior. Por el contrario, tanto en el numeral 2.3.4. de la Convocatoria 003 como en la parte motiva de la Resolución 2740 de 2009 se trascriben las reglas que al efecto debían observarse y que son tomadas de la Resolución Interna 6053 de 2000, a saber:

“ART. 10.—De los estudios.

Se entiende por estudios la serie de contenidos académicos, realizados en instituciones públicas o privadas debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional, correspondientes a la educación básica primaria, básica secundaria, media vocacional; superior en los programas de pregrado en las modalidades de formación técnica profesional, tecnológica y universitaria, y en los programas de postgrado en las modalidades de especialización, maestría y doctorado.

ART. 11.—De los títulos y certificados obtenidos en el exterior.

Los estudios realizados en el exterior requerirán para su validez, de las homologaciones y convalidaciones determinados por el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior.

ART. 13.—De la certificación de la educación formal.

Los estudios se acreditarán mediante la presentación de certificados, diplomas, grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes. Para su validez requerirán de los registros y autenticaciones que determinen las normas vigentes sobre la materia (...).

(...) En los casos en que se requiera acreditar la tarjeta o matrícula profesional, podrá sustituirse por la certificación expedida por el organismo competente de otorgarla de que dicho documento se encuentra en trámite, siempre y cuando se acredite el respectivo título o grado. Dentro del año siguiente a la fecha de posesión el empleado deberá presentar la correspondiente tarjeta o matrícula profesional. De no acreditarse en ese tiempo, se aplicará lo previsto en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que la modifiquen o sustituyan.

PAR.—Entiéndese por formación avanzada los programas de postgrado definidos como especializaciones, maestrías, doctorados y post-doctorados al tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 30 de 1992, y demás normas que la sustituyan o la modifiquen”.

Pues bien, si la legalización de títulos censurada por el actor tiene fundamento en la Convocatoria 003 de 2008 y en la Resolución Interna 6053 de 2000, y si tal legalización está expresamente referida a los títulos obtenidos en el exterior mediante el trámite respectivo ante el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, no puede alegarse, sin más, que el acto demandado adolezca de expedición irregular.

Para demostrarlo el demandante debió probar que las personas que según la Resolución 2740 fueron rechazadas del proceso de selección, lo fueron por no haber legalizado sus títulos obtenidos en Colombia ante esas entidades, lo que dicho sea de paso no está acreditado en ninguno de los 54 casos referidos en esta resolución. Ningún medio de prueba se adujo para establecer que la decisión de no permitir la continuidad en el concurso de méritos, para esas personas, surgió por haber presentado los títulos obtenidos en Colombia sin la legalización exigida para los obtenidos en el exterior.

En este orden, si no se probó la irregularidad mucho menos su incidencia en la legalidad del acto de nombramiento acusado; ello se hubiera cumplido, por ejemplo, con prueba de que alguno de los aspirantes excluidos, en caso de no haber sido rechazado, superara las pruebas de conocimientos y comportamentales y al finalizar el proceso de selección, por cuenta de un mejor puntaje, tuviera también mejor derecho a ser nombrado delegado departamental 0020-04 que el que tuvo el demandado. Por lo expuesto, es forzoso concluir que el cargo no prospera.

d) Finalmente, violación al debido proceso en la Resolución 2766 de 12 de mayo de 2009 para corregir errores aritméticos, porque en criterio del actor esta prueba que el software de calificación se programó para evaluar de manera diferente y discriminada a los aspirantes.

Las decisiones judiciales deben fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (CPC., art. 174); además la carga de la prueba incumbe a quien afirma (art. 177, ib.), por tanto se advierte que la Resolución 2766 solo corrigió una falla de tipo técnico en la asignación de los puntajes de la prueba de conocimientos y de la prueba de competencias comportamentales, lo cual no prueba en manera alguna el aserto del actor. Por ende, el cargo no prospera.

6.2. Violación del derecho a la igualdad.

Según el actor se configura porque: i) los aspirantes, a pesar de haber sido citados a la misma hora, empezaron a responder el cuestionario en horas distintas y frente a diferentes preguntas; y ii) las preguntas no tuvieron un porcentaje equitativo y en algunos casos no versaron sobre la temática fijada en la Convocatoria 003 de 2008.

Al respecto se observa que, en cuanto a lo primero, sobre que los aspirantes a pesar de haber sido citados a la misma hora, empezaron a responder el cuestionario en horas distintas y frente a diferentes preguntas, dirá la Sala que ello es cierto pero jurídicamente inocuo por existir una justificación válida.

En efecto, desde la propia Convocatoria 003 de 2008 se determinó que “... la metodología de la prueba contempla que para el desarrollo de la misma se utilizarán estaciones de trabajo bajo un aplicativo en ambiente web”. Ello fue aclarado aun más por el coordinador logístico del proyecto designado por la Universidad Sergio Arboleda, quien con oficio de 19 de octubre de 2009, hizo saber:

“10. Al ser verificada la anterior información por el software utilizado para la prueba, la pantalla del computador del aspirante mostraba las instrucciones previas a la presentación de la prueba.

11. Entendidas las instrucciones, el aspirante accedía al aplicativo, que al azar, seleccionaba de un banco de preguntas aquellas que debería el aspirante responder. Al mismo tiempo, el software dejaba ver al aspirante un contador regresivo, que le indicaba el tiempo restante para finalizar la prueba.

12. Es de señalar que, de acuerdo con el procedimiento para la presentación de la prueba de conocimiento en ambiente web, el tiempo máximo de duración de la prueba se fijó en una (1) hora treinta minutos (30) minutos. En constancia, se adjunta a la presente un cuadro detallado dónde (sic) consta la hora de inicio y de finalización de la prueba en ambiente web, para cada uno .de los aspirantes a las convocatorias 002 y 0003 de 2008, las cuales se realizaron de manera concurrente (anexo 2).

13. Así las cosas, es preciso destacar que, independiente de la hora de ingreso del aspirante a la universidad o al salón dispuesto para la prueba, el software desarrollado para el examen permitía un periodo de una (1) hora treinta (30) minutos para la presentación de dicho examen”.

Así las cosas, el hecho que los aspirantes que presentaron la prueba en ambiente web hayan comenzado en diferente horario es una medida que no puede calificarse de irregular y menos contraria al derecho a la igualdad, pues como lo explicaron las autoridades competentes, durante la mañana de 10 de mayo de 2009 cada concursante dispuso de 1 hora y 30 minutos, los cuales se contabilizaban automáticamente en el computador dispuesto para el efecto, el cual se cerraba al cabo de ese lapso. Por lo mismo, sobre el particular debe señalarse que hubo un trato igual para todos los aspirantes, ya que todos contaron con el mismo tiempo para absolver el cuestionario que automáticamente se les iba presentando.

Por otro lado, tampoco resulta afectado el acto demandado por el cuestionario que debieron resolver los concursantes, ya que como se probó en el proceso la prueba en ambiente web implicó la implementación de un banco de preguntas que al azar iba formulando el aplicativo a cada concursante, garantizando así el trato igual para cada uno de ellos.

Por último, en cuanto al señalamiento de que las preguntas no tuvieron un porcentaje equitativo y en algunos casos no versaron sobre el temario fijado en la Convocatoria 003 de 2008, la Sala lo desestima por impreciso e infundado. La parte demandante no precisa qué preguntas fueron indebidamente calificadas o estuvieron por fuera de la temática fijada en el acto de convocatoria, omisión que impide hacer el estudio de la irregularidad.

Por lo demás, resulta infundado porque en lo atinente a los porcentajes de calificación la Sala ya estableció que los valores relativos de las preguntas de la prueba de conocimientos y de la prueba de competencias comportamentales fueron matemáticamente coherentes y ponderados. En consecuencia, estas imputaciones tampoco son admisibles.

6.3. Violación de la buena fe y confianza legítima.

Aduce la parte demandante que esos principios fueron afectados con la expedición de la Resolución 2766 de 12 de mayo de 2009, dictada para “corregir aritméticamente los resultados señalados en el artículo primero de la Resolución 2713 del 11 de mayo de 2009... [17 registros]”. Al respecto, se observa que la parte actora omite explicar de qué modo terminaron afectándose esos principios con la expedición de tal resolución, lo cual dispensa a la Sala del deber de estudiar el cargo, ya que además de indicar las normas violadas dicha parte tiene la carga de explicar las razones de su violación, lo que de no hacerse impide el estudio del reproche.

6.4. Fallos de tutela como precedente judicial.

Se pide tener en cuenta como precedente el fallo de tutela dictado el 30 de julio de 2009 por la Sección Segunda del Consejo de Estado (proceso 2009-00683), en el cual dispuso readmitir al accionante, rechazado por el tema de la legalización de los títulos profesionales, como aspirante en la Convocatoria 003 de 2008.

Al respecto, basta con señalar que el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de administración de justicia, precisa que las sentencias dictadas en los procesos de tutela “... tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación solo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces”. Por tanto, lo dispuesto y discurrido en aquel fallo solo opera frente al caso particular y concreto allá definido, no respecto de la legalidad del acto aquí demandado. En este sentido, la petición es jurídicamente inadmisible.

De conformidad con lo discurrido, la excepción formulada se declarará infundada y las pretensiones serán desestimadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR INFUNDADA la excepción de falta de competencia del Consejo de Estado para declarar la nulidad del acto demandado por tratarse de un acto de trámite.

2. DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad electoral formulada por Gerardo Nossa Montoya contra el nombramiento de Luis José Gómez Martínez como delegado departamental 0020-04 de la planta global de la sede central de la Registraduría Nacional del Estado Civil, contenido en la Resolución 3286 de 27 de mayo de 2009.

3. En firme esta providencia archívese el expediente.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(2) Folios 37 y 38.

(3) Diccionario de la Real Academia Española.

(4) Esta ha sido la interpretación de la Sección sobre el particular. Ver: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 22 de enero de 1996. Expediente 1489. Actor: Omar Edgar Borja Soto y Ligia Goyeneche. Demandado: Alcalde del municipio de Soacha. Sobre el particular también se pueden consultar las sentencias proferidas el 14 de enero de 1999 (Exps. acumulados: 1871 y 1872), el 7 de diciembre de 2000 (Exp. 2431) y el 10 de marzo de 2005 (Exp. 3473).

(5) La norma prescribe: “Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro” (negrillas de la Sala).

(6) Sentencia del 22 de mayo de 2008. Expediente 110010328000200700035-00 Actor: Rodrigo Velasco Lloreda. Demandado: Representante sector productivo ante el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.

(7) Sentencia del 20 de abril de 2006. Expediente 680012315000200500003-01 (3926). Actor: Milton Villamizar Afanador. Demandado: Asamblea Departamental de Santander.

(8) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 6 de agosto de 2009. Expediente 110010328000200900005-00. Actor: Karol Mauricio Martínez Rodríguez. Demandado: Rector Universidad Surcolombiana.

(9) Folio 185, C.1.

(10) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 29 de enero de 2009. Expediente 110010328000200800004-00. Actor: Germán Guevara Ochoa, Demandado: Representante estudiantes ante el consejo superior de ia UPTC. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 4 de febrero de 2010. Expediente 110010328000200900007-00. Actor: Armando Valencia Casas. Demandado: Rector Universidad Tecnológica del Chocó.