Sentencia 2009-00020 de enero 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 110010327000200900020 00

Rad.: 17651

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Carlos Alfredo Ramírez Guerrero

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Bogotá, D.C., veintiséis de enero de dos mil doce.

EXTRACTOS: V. Consideraciones de la Sala

Procede la Sala a pronunciarse sobre la legalidad del literal d) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998, por el cual se reglamentó parcialmente el estatuto tributario y la Ley 100 de 1993 en los aspectos tributarios relacionados con el sistema general de seguridad social.

El actor adujo que el precepto acusado debía subordinarse a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 476 del estatuto tributario, y que al no hacerlo se restringió el contenido de esa disposición superior, por lo que se impone el análisis de la figura de la potestad reglamentaria.

El artículo 189-11 de la Constitución Política es el fundamento de la potestad reglamentaria, según el cual el Ejecutivo está revestido de la facultad para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes. Esta competencia, por ende, está dirigida a determinar reglas específicas para que los distintos organismos del Estado cumplan adecuadamente con las disposiciones legislativas.

Esta facultad está sujeta a ciertos límites, que no son otros que la Constitución y la Ley misma, ya que al reglamentar no le es dado ampliar, restringir o modificar el contenido legal, es decir, las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella(3).

Ahora bien, en uso de la potestad reglamentaria del ejecutivo (C.N., art. 189, num. 11) expidió el Decreto 841 del 7 de mayo de 1998, determinando en su artículo 1º los servicios vinculados con la seguridad social exceptuados del impuesto sobre las ventas:

ART. 1º—Servicios vinculados con la seguridad social exceptuados del impuesto sobre las ventas. De conformidad con lo previsto en los numerales 3º y 8º del artículo 476 del estatuto tributario, están exceptuados del impuesto sobre las ventas los siguientes servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993:

D. Los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y de prima media con prestación definida” (negrilla fuera del texto).

Nótese que el artículo 1º del Decreto 841 de 1998 (con la modificación introducida por el D. 2577/99), indica como norma legal(4) con fundamento en la cual establece los servicios exceptuados del impuesto sobre las ventas, el artículo 476 del estatuto tributario, numerales 3º y 8º, cuyo texto es del siguiente tenor:

ART. 476.—Servicios excluidos del impuesto sobre las ventas. <Artículo modificado por el artículo 48 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios:

3. <Numeral modificado por el artículo 36 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Los intereses y rendimientos financieros por operaciones de crédito, siempre que no formen parte de la base gravable señalada en el artículo 447 las comisiones percibidas por las sociedades fiduciarias por la administración de los fondos comunes, las comisiones recibidas por los comisionistas de bolsa por la administración de fondos de valores, las comisiones recibidas por las sociedades administradoras de inversión, el arrendamiento financiero (leasing), los servicios de administración de fondos del Estado y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993. Así mismo están exceptuadas las comisiones pagadas por colocación de seguros de vida y las de títulos de capitalización.

(...).

8. <Numeral modificado por el artículo 36 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Los planes obligatorios de salud del sistema de seguridad social en salud expedidos por autoridades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud, los servicios prestados por las administradoras dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y de prima media con prestación definida, los servicios prestados por administradoras de riesgos profesionales y los servicios de seguros y reaseguros para invalidez y sobrevivientes, contemplados dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad a que se refiere el artículo 135 de la Ley 100 de 1993, diferentes a los planes de medicina prepagada y complementarios a que se refiere el numeral 3 del artículo 468-3” (negrilla fuera de texto).

Como se observa, la norma que ahora se pide anular, es decir, el literal d) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998, contiene la misma premisa prevista en el numeral 8º del artículo 476 del estatuto tributario, por lo que se subordinó a la ley respectiva, es decir que no alteró o modificó el contenido y el espíritu de la ley.

Tampoco se puede argumentar que por no subordinarse el literal d) del artículo 1º del Decreto 841 de 1998 a lo previsto en el numeral 3º del artículo 476 del estatuto tributario, se está restringiendo la norma superior, excluyendo del impuesto sobre las ventas en materia de seguridad social únicamente los servicios prestados por la administradoras dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y de prima media con prestación definida, por cuanto como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-341 de 2007, las exclusiones a dicho gravamen consagradas en el numeral 3º como en el 8º del artículo 476 del estatuto tributario toman en consideración la naturaleza del servicio y no la persona que los preste.

Al respecto así se dijo:

“(...), en lo que atañe al régimen general del IVA, pueden crearse exenciones o gravámenes a tasa cero que dan derecho al descuento de los impuestos a las ventas pagados por el responsable; o exclusiones, es decir, exoneraciones imperfectas que implican la no causación del gravamen en la venta del bien o la prestación del servicio, sin lugar al derecho al descuento. En tal sentido, el legislador puede optar por diversas modalidades de exclusión: subjetiva, objetiva o mixta. La primera se presenta cuando determinado grupo de personas son excluidas del pago de tributo, como es el caso de ciertos bienes de los diplomáticos; la segunda, tiene lugar cuando determinados bienes o servicios quedan exentos del pago del impuesto, con independencia de la persona que lo adquiera; la última, tiene lugar cuando la exclusión se presenta por la calidad del bien o servicio y de la persona que lo adquiere o lo presta.

Así las cosas, las exclusiones del pago del IVA a las cuales aluden los numerales 3º y 8º del artículo 36 de la Ley 788 de 2002, son de carácter objetivo, es decir, toman en consideración la naturaleza del servicio prestado y no la persona o entidad que lo realiza. En otras palabras, el legislador simplemente estructuró una exclusión a un gravamen remitiendo a unos servicios que aparecen consignados en la Ley 100 de 1993, algunos de ellos, como se ha visto, prestados por las cajas de compensación familiar (...)” (negrilla fuera de texto).

En cuanto a que se declare la nulidad del acto acusado, por los motivos de ilegalidad que esta Sala expuso en la sentencia del 5 de febrero de 2009(5), la Sala precisa que la referida sentencia declaró la nulidad del concepto de la DIAN 015470 del 20 de febrero de 2006, es decir que la declaración versó sobre una interpretación de normas de carácter tributario efectuada por una entidad del Estado, por lo que el análisis que debe efectuarse en este asunto difiere en su objeto, y los motivos de ilegalidad expuestos en dicha sentencia no pueden, por esa sola razón, tenerse como probados en este proceso.

Y si bien en dicho proceso con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política se inaplicó por inconstitucional el literal d) del artículo 1º del Decreto Reglamentario 841 de 1998, este control de constitucionalidad concreto carece de la nota de la generalidad, puesto que la definición acerca de si existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso específico, singular, concreto, y en relación con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurídico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen interés en el caso. La excepción de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la pérdida de vigencia o efectividad de la disposición sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurídico, en precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, también estén gobernados por aquella(6).

Ahora, respecto a la inconstitucionalidad por omisión, esta corporación(7) ha señalado que es procedente alegar la existencia de esta figura en los decretos del Gobierno Nacional. Al respecto señaló: “en la inconstitucionalidad por omisión se juzga la conducta negativa, de inercia o inactividad de un órgano del poder que no adecuó su conducta, total o parcialmente, al cumplimiento de la obligación de dictar una norma tendiente a garantizar la efectividad de los mandatos constitucionales y legales.

A los ciudadanos se les deben proporcionar las vías procesales idóneas con el fin de que los afectados con la omisión inconstitucional puedan acceder a la administración de justicia con el fin de obtener la descalificación de la conducta omisiva, pues un derecho sin acción o posibilidad de ejercicio resulta inexistente”.

Entonces, vía acción de nulidad se puede discutir la existencia de una omisión reglamentaria, como la que se reclama en este asunto, por lo que en el presente caso debe verificarse si la omisión regulatoria alegada fue causada por el Gobierno Nacional, o si se trata de una exclusión del legislador.

En criterio de la Sala ocurre lo segundo, por cuanto, como ya se expuso en esta providencia, el precepto acusado guarda concordancia con la norma a reglamentar dictada por el legislador dentro de su libertad de configuración en materia tributaria. En consecuencia, no existe una omisión del Gobierno Nacional, pues se insiste, el precepto demandado no podía variar o modificar la intención del legislador.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(3) Consejo de Estado, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, sentencia del 30 de mayo de 2011. Radicación: 11001-03-27-000-2009-00024-00(17699).

(4) La potestad reglamentaria, tiene naturaleza derivada, puesto que requiere de la preexistencia de material legislativo para su ejercicio”.

(5) Exp. 16201, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(6) Corte Constitucional C-600 de 1998.

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de octubre de 2008, Ref.: Expediente 110010325000200400092-00, número Interno: 1017-2004, actor: Asociación Nacional de Pensionados de Álcalis de Colombia y Carlos Arturo Pérez Ayarza; C.P. Jesús María Lemos Bustamante.