Sentencia 2009-00022 de agosto 15 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Nº de referencia: 110010325000200900022 00

Número Interno: 0580-2009

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Demandante: Silvio Montaño Arango y otro.

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., quince de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado(7), porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa consistente en la destitución del cargo e inhabilidad general por 10 años, expedida por una autoridad nacional, como es, la Procuraduría General de la Nación.

Cuestión previa

Antes de conocer el fondo del asunto, la Sala debe resolver las excepciones propuestas por la Procuraduría General de la Nación.

i) Falta el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial obligatoria para este proceso.

Sustentada en que la Ley 1285 de 2009 en su artículo 13 estableció que a partir de su vigencia, cuando los asuntos sean conciliables, siempre se constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, por ende al no haberse cumplido este requisito, la demanda debe rechazarse.

En primer lugar debe señalar la Sala, que para la fecha de presentación de la demanda —mar. 4/2009(8)— la Ley 1285 de 2009 no se encontraba vigente. Las normas que regían para esa oportunidad eran el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, el artículo 37 de la Ley 640 de 2000 modificado por el Decreto 131 del mismo año. En las anteriores disposiciones se dijo que eran susceptibles de conciliación, total o parcialmente, los conflictos de carácter particular y de contenido económico que conozca o pueda conocer la jurisdicción contenciosa administrativa. De otro lado, el artículo 2º del Decreto 131 de 2000(9), solo incluyó la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en las acciones contempladas en los artículos 86 y 87, esto es, en la de reparación directa y contractual, lo que significa que no se exigía respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En segundo lugar, en el sub judice no hay pretensiones económicas, su objeto es la nulidad de la sanción y la eliminación del antecedente, asuntos que no son conciliables. En ese orden de ideas, ante la falta de exigencia legal para conciliar en este tipo de acción para el momento de la presentación de la demanda y por el tipo de pretensión litigiosa, se denegará la excepción propuesta.

ii) Indebida acumulación de pretensiones.

Fundada en que se demandó en un solo proceso a dos funcionarios que fueron investigados por cargos diferentes.

El artículo 145 del Código Contencioso Administrativo remite para efectos de la acumulación de pretensiones al Código de Procedimiento Civil, que contempla en su artículo 82 los siguientes presupuestos: a) que el juez sea competente para conocer de todas las pretensiones; b) que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias; y c) que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

Encuentra la Sala que en el caso bajo estudio se cumplen todos los requisitos señalados. En efecto, el Consejo de Estado es competente para conocer individualmente de las sanciones impuestas por la Procuraduría General de la Nación a los señores Silvio Montaño Arango y Jorge Humberto Gallo Concha, conforme a lo señalado en el acápite de la competencia. De otro lado, las pretensiones no se excluyen entre sí, pues ambas buscan la nulidad del acto que los sancionó y la eliminación del antecedente disciplinario, decisión que se ubica en el mismo acto complejo demandado. Finalmente, ambas pretensiones son susceptibles de conocerse por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razones estas que dan lugar a negar la excepción.

iii) Caducidad de la acción.

Soportada en que el fallo de segunda instancia quedó ejecutoriado el 6 de octubre de 2008 (fl. 161) y la demanda fue presentada el 4 de marzo del mismo año, es decir, vencidos los 4 meses que tenían los actores para demandar.

El artículo 136-2 del Código Contencioso Administrativo, regla la caducidad de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho dispone que:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones.

(...).

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconocen prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas de buena fe”.

La caducidad como fenómeno procesal extintivo comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción y se constituye en un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y entre estos y el Estado. En materia disciplinaria por regla general es necesario una vez ejecutoriado el acto que impone la sanción, producir un acto de ejecución por parte del nominador para hacerla efectiva, por esa razón salvo excepción, la caducidad se cuenta a partir del acto de ejecución.

En el caso concreto se encuentra que el ex alcalde Silvio Montaño Arango fue elegido para el período 2004-2007 y la sanción de segunda instancia se produjo el 6 de octubre de 2008 pero fue notificada en forma personal a su apoderado el 30 de octubre del mismo año, lo que de contera significa, que para esta fecha él ya no fungía como primera autoridad del municipio de El Cerrito —Valle—, por tanto, no era necesario expedir por parte del Gobernador un acto que ordenara cumplir con la sanción de destitución, constituyéndose en una excepción a la regla general. Lo anterior para indicar, que la caducidad en este caso se cuenta a partir de la notificación de la decisión de segunda instancia.

Revisado el trámite disciplinario, se halla que el fallo decisorio se suscribió el 6 de octubre de 2008, que fue notificado personalmente al apoderado del señor Silvio Montaño Arango el 30 de octubre de 2008(10). Al otro disciplinado Jorge Humberto Gallo Concha se le notificó por edicto fijado entre el 18 y 20 de noviembre de 2008(11). Por otra parte consta a folio 83, anverso, que la demanda fue presentada el 4 de marzo de 2009.

En materia disciplinaria la ejecutoria de las decisiones está normada en el artículo 119 del Código Disciplinario Único, que dispuso en lo pertinente:

“Las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, así como aquellas contra las cuales no procede recurso alguno, quedarán en firme el día que sean suscritas por el funcionario competente”.

Este artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-641 de 2002, en el entendido que las decisiones de segunda instancia mediante las cuales se resuelven los recursos de apelación y queja quedan ejecutoriadas no con la simple suscripción de la misma sino con su notificación. Tal análisis lo refirió también en la Sentencia C-641-02 en donde examinó el artículo 187 de la Ley 600 de 2000; debe advertirse que como hay norma expresa en esta materia no se acude a la integración normativa prescrita en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002.

Dentro del marco conceptual expuesto se revisará de manera individual el caso de cada uno de los demandantes, con la puntualización que el término de caducidad empieza a correr para el señor Silvio Montaño, el 31 de octubre de 2008 por haber sido notificado su apoderado de la decisión de segunda instancia el 30 del mismo mes y año. En ese orden de ideas, el plazo máximo para interponer la demanda era el 2 de marzo de 2009 y como ya se reseñó, la demanda fue presentada el 4 de marzo de 2009, razón por la cual la acción para Montaño Arango se encuentra caducada.

Respecto de Jorge Humberto Gallo Concha la situación es diferente, dado que la notificación del fallo de segunda instancia se surtió por edicto fijado entre el 18 al 20 de noviembre de 2008, por consiguiente el término para presentar el escrito contencioso vencía el 24 de marzo de 2009.

En esas condiciones tal y como lo conceptuó el Ministerio Público, se declarará la caducidad de la acción respecto de Silvio Montaño Arango y se conocerán de fondo las pretensiones incoadas por Humberto Gallo Concha.

Problema jurídico

Consiste en resolver, si la sanción disciplinaria impuesta a Humberto Gallo Concha como secretario de planeación del municipio de El Cerrito —Valle—, incurrió en violación al debido proceso al no tener en cuenta que el demandante no tenía conocimiento del derecho por su profesión de economista; porque la contratación estaba delegada en cabeza de una asesora; y porque sí cumplió con los requisitos precontractuales de la contratación.

Para resolver el problema planteado la Sala seguirá el siguiente esquema: 1. Actuación disciplinaria; 2. Concreción de los cargos judiciales; 3. Marco jurídico de la contratación estatal; 4. Decisión.

1. Actuación disciplinaria.

Actos demandados:

1) Fallo de primera instancia de 11 de febrero de 2008 proferido por el viceprocurador general de la Nación, por medio del cual le impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 10 años al secretario de planeación de la alcaldía municipal de El Cerrito (Valle), señor Jorge Humberto Gallo Concha, por el cargo único de desconocimiento del principio de economía procesal y responsabilidad, al elaborar de manera irregular los análisis de conveniencia en contratos 021 de 4 de agosto, CD-OC 004 de 26 de abril, 027 de 27 de julio, 024 de agosto y CD-OC 028 de septiembre de 2004(12).

2) Fallo de segunda instancia de 8 de octubre de 2008, proferido por el Procurador General de la Nación, que confirmó la sanción impuesta a los demandantes en la primera instancia, el cargo tercero impuesto al alcalde y el cargo único al secretario de planeación y, absolvió del segundo cargo a Silvio Montaño Arango(13).

Del proceso disciplinario.

En abril de 2005(14), se presentó una queja ante el Procurador General de la Nación, por irregularidades cometidas en la contratación realizada por la administración municipal de El Cerrito (Valle), consistente en el fraccionamiento de varios contratos entre ellos, el de la construcción del teatrino que por tener un costo de $ 267.658.000 se fraccionó en 6 contratos, adjudicados directamente; o el de la remodelación de la estación del ferrocarril con un costo de $ 150.811.327, fraccionado en 5 contratos igualmente adjudicados directamente.

El 26 de octubre de 2006 el procurador general dio apertura a la investigación disciplinaria contra los actores, por posibles irregularidades cometidas por parte de la alcaldía del municipio de El Cerrito (Valle), en la celebración del convenio interadministrativo 07/04 y de los contratos 04, 021, 024, 027 y 028 de 2004.

Posteriormente, y al encontrar mérito para ello, profirió pliego de cargos(15) contra los funcionarios, y en lo que se refiere al señor Jorge Humberto Gallo, como servidor público encargado de la planeación municipal, se le imputó haber omitido la realización de los estudios previos requeridos para la contratación, sin la debida antelación, lo cual llevó a que no se diera una selección objetiva de los contratistas ya que en los contratos revisados se encontró un manejo improvisado, pues los estudios por él realizados fueron posteriores a la contratación en algunos casos, y en otros no contenían como mínimo la definición de la necesidad, la definición técnica, las condiciones del contrato, plazo y lugar de ejecución y valor económico de ellos.

Contra el anterior pliego, el demandante presentó descargos(16) con el argumento de que en cada uno de los contratos señalados, se encuentra el análisis de conveniencia suscrito por el disciplinado, y como un anexo del mismo, una ficha de identificación de los proyectos de inversión del municipio, documento en el que se establece la identificación, clasificación, localización, descripción, objetivo del mismo, aspectos generales y técnicos, los resultados esperados, información ambiental, cronograma de actividades, financiación de la inversión a desarrollar, estudios que respaldan el proyecto y el análisis de viabilidad.

Una vez presentados los descargos, por auto de 17 de mayo de 2007(17) se abrió la etapa probatoria y se ordenó la recepción de los testimonios solicitados. Posteriormente fueron allegados los alegatos de conclusión(18), en el que las partes reiteran sus argumentos.

Concluida la etapa probatoria, el viceprocurador general mediante fallo de 11 de febrero de 2008, sancionó al demandante con destitución del cargo de secretario de planeación del municipio de El Cerrito (Valle) e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años por encontrarlo responsable del desconocimiento del principio de economía procesal y responsabilidad, al elaborar de manera irregular los análisis de conveniencia en los siguientes contratos del año 2004:

i. 021 de 4 de agosto (cdno. 11), construcción de baterías sanitarias en la estación del ferrocarril, cuyo análisis de conveniencia es de 27 de julio de 2004 (fl. 3), es decir, posterior a las invitaciones para contratar (fls. 14-16) las cuales son de 26 de julio de 2004.

ii. CD-OC 004 de 26 de abril (cdno. 7), para la construcción de pozos sépticos. El análisis de conveniencia es posterior a la elaboración de los contratos (mayo 13/2004) y con deficiencias, pues no cumplió con ninguno de los requisitos exigidos por los artículos 25 de la Ley 80 de 1993 y 8º del Decreto 2170 de 2002.

iii. 027 de 27 de julio (cdno. 8), el cual tenía estudio insuficiente ya que en su contenido no consideró las actividades a desarrollar ni el costo de los mismos.

iv. 024 de 26 de agosto (cdno. 9), análisis insuficiente.

v. CD-OC 028 de septiembre (fl. 115, cdno. 7), en el cual no se puede establecer con claridad cuales eran las actividades a desarrollar, su costo y tiempos de ejecución; tampoco se encontraron los estudios de precio de mercado que exigía el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002.

Por faltar a sus deberes funcionales se le calificó la falta como gravísima a título de culpa gravísima, de conformidad con el artículo 48-31 de la Ley 734 de 2002.

En conclusión, se le endilga al disciplinado haber participado en la actividad contractual del municipio, elaborando unos estudios previos en forma incompleta, precaria y simplista, que no cumplían con los elementos mínimos de la contratación en los que pudiera la administración expresar las necesidad para contratar, tal como ocurrió en el contrato 04 de 2004, donde los estudios fueron elaborados con posterioridad a la suscripción del mismo, circunstancia violatoria del ordenamiento legal.

Se le precisa en el fallo que cuando tomó posesión del cargo, juró cabalmente cumplir la Constitución y la ley y que con su actuar lo desconoció abiertamente; “que el juicio de reproche en materia disciplinaria, se estructura a partir de la posibilidad de exigir un comportamiento diferente al que podía y debía utilizar el sujeto y el conocimiento normativo que el disciplinado tenía al momento de la comisión de la falta, dado que al secretario de planeación municipal, le resultaba exigible el debido conocimiento de los hechos que rodearon el asunto sub judice (...)”.

Contra el anterior proveído, el demandante presentó escrito de apelación(19), en el que reiteró los argumentos ya expuestos en los descargos, agregando que no obstante las aparentes irregularidades encontradas, los contratistas pudieron ejecutar, sin contratiempo alguno, el objeto de los respectivos contratos; que por ser esta una invitación y no una licitación, los destinatarios podían absolver las inquietudes relacionadas con aspectos técnicos; que la dinámica de la administración pública en la provincia era muy diferente a la metrópolis por lo que “la intención contractual se hace explícita a través de mecanismos informales”; y que, con respecto de la culpabilidad, la sanción impuesta carecía de argumentación suficiente lo que la convertía en una vía de hecho.

En fallo de segunda instancia, el Procurador General de la Nación hizo un análisis de los contratos que sirvieron de base a la formulación de los cargos, argumentando que los estudios previos constituyen una exigencia imperativa dentro del proceso contractual, que la ley establece clara y detalladamente como debe efectuarse y en que oportunidad y que, por lo tanto, no se requerían conocimientos especializados para entender su contenido y alcance, pues la ley los relaciona claramente.

Concluye que una vez revisadas las actuaciones contractuales en los medios de convicción obrantes dentro del proceso que soportan las actuaciones precontractuales, aparece que los estudios de conveniencia no cumplieron las exigencias previstas en los numerales 7º y 112 del artículo 25 de la Ley 80 de 1990 y 8º del Decreto 2170 de 2002, habiendo quedado demostrado que el disciplinado intervino en la actividad contractual y que era el funcionario llamado a asesorar y apoyar la gestión, por lo que la decisión debía confirmarse.

Además de todo el proceso disciplinario adelantado en su contra se demostró:

La vinculación al ente territorial

A folio 252 del cuaderno 2, obra copia del decreto de nombramiento del señor Jorge Humberto Gallo Cocha, número 1 de 1º de enero de 2004, expedido por el alcalde del municipio de El Cerrito, (Valle), en el cargo de director del departamento administrativo de planeación municipal.

A folio 259 del mismo cuaderno, se allegó copia del manual de funciones y requisitos de la alcaldía municipal de El Cerrito (Valle del Cauca) correspondiente al cargo de director de departamento.

2. Concreción de los cargos judiciales.

Debe señalar la Sala que la demanda se enfocó más en la defensa del ex alcalde Montaño Arango, sin embargo, de los diferentes escritos del proceso se interpreta como causal de nulidad del acto demandado en cabeza de Jorge Humberto Gallo la violación al debido proceso, soportada en que: 1. En que su condición de director de planeación y en su profesión de economista, no domina temas de derecho como la contratación, ni de metodología en la elaboración de los contratos por tanto no había violación al artículo 44 de la Ley 734 de 2002. 2. Porque la contratación había sido delegada por desconcentración en una asesora. 3. Porque la demora en la elaboración de los estudios previos no tuvo efecto antijurídico alguno y por lo mismo se trataba de un requisito meramente formal y no sustancial, por lo que no podía ser objeto de reproche. 4. De ninguna manera podía ser una falta gravísima, no se cometió a título de dolo, en el peor de los casos se trataría de una falta leve culposa, entonces resultaría desproporcionada la sanción.

3. Marco jurídico de la contratación estatal concentrado al caso sub judice.

Para la época de los hechos investigados el estatuto contractual vigente era la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Conforme se lee en la decisión sancionatoria definitiva, al demandante se le formuló como cargo único, desconocer los principios de economía y responsabilidad al elaborar de manera irregular los análisis de conveniencia en 5 contratos. Como normas presuntamente violadas le enunciaron el artículo 3º, 25-7 y 12, 26-1 y 3 de la Ley 80 de 1993; y el artículo 8º del Decreto 2170 de 1992 y artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002.

La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública”, establece en el artículo 3º que los servidores públicos cuando contratan, deben buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Por su parte, el artículo 12 prevé que “los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.

De otro lado, el artículo 25 establece el principio de economía procesal según el cual para la selección de los contratistas, se deben cumplir y establecer los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. En el numeral 7º, se indica que la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizaran o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

A su vez, los numerales 1º y 3º del artículo 26 estipulan:

“ART. 26.—Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

(...).

3. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos (resaltado es de la Sala).

Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2170 de 1992, reglamentario de la Ley 80 de 1993, sobre los estudios previos, indica:

“En desarrollo de lo previsto en los numerales 7º y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información:

1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño.

3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo.

4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista”.

El estatuto contractual —L. 80/93— contempló para la selección del contratista, 3 procedimientos: licitación o concurso —regla general—, contratación directa —procedimiento excepcional— y la subasta o remate. Todos ellos deben surtir tres etapas: pre-contractual, contractual y post contractual.

Dentro de la etapa precontractual fijó una fase preparatoria netamente interna de la administración, que consiste en cumplir los presupuestos que jurídicamente hacen posible su voluntad contractual. En ella se incluyen los estudios de factibilidad, conveniencia y oportunidad por razones técnicas y de costo-beneficio, las autorizaciones y permisos que el contrato demande, la apropiación presupuestal, el estudio de los riesgos: naturales, económicos, de obra, etc., la elaboración del pliego de condiciones con los elementos esenciales del contrato a celebrar, hasta cuando se ordena la apertura de la licitación o contratación y su publicación. En esta etapa no intervienen los particulares porque es la entidad la que conoce sus necesidades, presupuesto, el perfil del contratista que necesita y por eso las debe plasmar en documentos que luego le aseguren la participación de los posibles oferentes, con reglas claras y precisas garantizando así el cumplimiento de los fines estatales.

Es precisamente el incumplimiento de esta etapa preparatoria la que se le enrostra al disciplinado Gallo Concha. Para efectos de resolver el cargo judicial planteado, se iniciará con la revisión de los contratos cuestionados y luego se analizarán los planteamientos referidos a su desconocimiento del derecho, que tiene que ver con una causal eximente de responsabilidad y de otro lado, la defensa relacionada con la delegación surtida por el alcalde en una asesora para el tema contractual.

Son cinco (5) los contratos a los que se les señala la inobservancia de los requisitos precontractuales, particularmente el atinente al análisis de conveniencia y oportunidad.

— Contrato 021 de 4 de agosto de 2004 (cdno. 11), suscrito entre el alcalde Silvio Montaño y Jaime Barandica Plata, por el sistema de contratación directa con el objeto de construir una batería sanitaria en la bodega 2 de la estación del ferrocarril, municipio El Cerrito, departamento del Valle del Cauca. En su calidad de director de planeación suscribió el análisis de conveniencia el 27 de julio de 2004 (fl. 3, cdno. 11).

La Procuraduría General de la Nación le dice al disciplinado que si bien es cierto se encuentra un documento titulado como análisis de conveniencia, este no reúne los requisitos previstos en los numerales 7º y 12 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 8º del Decreto 2170, y que, la ficha EBI anexada al proceso contractual (fl. 4, ibíd.) no lo reemplaza.

Sobre el cuestionamiento a este contrato encuentra la Sala las siguientes observaciones:

1. El informe de conveniencia y oportunidad fue suscrito con posterioridad a las invitaciones que hizo el alcalde para contratar. En efecto a folios 14, 15 y 16 se hallan las cartas de invitación para presentar ofertas con fecha de 26 de julio de 2004.

2. El escrito del análisis de conveniencia contiene solamente una reseña de la necesidad que tiene el municipio para contratar la obra citada.

Sobre el primer punto debe reiterar la Sala lo expuesto en precedencia en lo relacionado con el estudio previo, pues como su nombre lo indica es anterior a la apertura de los procesos de selección; hacer lo contrario es violar el principio de selección objetiva dado que puede entenderse que ya hay contratista seleccionado y solo se cumple una mera formalidad. Si bien este punto puede ser imputable al secretario de planeación o al acalde, toda vez que el primero pudo construir el documento cuando ya se había invitado a los proponentes o al contrario, el alcalde firmó de manera anticipada al estudio de conveniencia, de cualquier manera denota falta de organización y deja una duda sobre la transparencia de la contratación.

En cuanto al 2º punto que está directamente relacionado con la actuación del señor Gallo Concha, debe decir la Sala que comparte el análisis de la Procuraduría en el sentido que la regla de contenido de los estudios previos es necesaria, clara y precisa. El legislador fue cuidadoso en hacer explícitas y obligatorias un conjunto de actuaciones que condujeran al contratante a llevar una buena administración y a obtener la certeza de la necesidad del servicio a adquirir, o de la obra a construir, o del suministro, etc., verificando la necesidad contra su plan de desarrollo e inversión, constatando la existencia de presupuesto y precisando cómo lo va a ejecutar y sus riesgos, hasta el punto de incluir las condiciones del contrato como objeto, plazo y lugar de ejecución.

Cabe anotar, que es cierto que la ficha de inscripción en el banco de proyectos EBI, contiene información similar a la de un análisis de conveniencia y oportunidad, pero esta es un instrumento de planeación que tiene un fin, un objeto y unos requisitos diferentes a los estudios previos, estos son complementarios no excluyentes, toda vez, que no se puede dar inicio a un trámite precontractual si el proyecto no está inscrito y viabilizado en el banco de proyectos. No obstante, el fin de la ficha EBI y el análisis de conveniencia o los estudios previos son diferentes, podría decirse que uno es el género y el otro la especie, por manera que en el caso sub lite, tal y como lo analizó el operador disciplinario, un documento no puede reemplazar el otro, porque su falencia o insuficiencia demuestra además de la violación de las normas contractuales, la falta de organización, planeación y transparencia de una buena administración. La norma es clara y debe cumplirse so pena de incurrir en las responsabilidades que la misma ley de contratación señala.

— Contrato CD-OC 004 de 26 de abril de 2004, (cdno. 7) suscrito entre el alcalde y Armando Escobar Osorio, cuyo objeto fue la “Construcción de pozos sépticos, en el corregimiento de El Morral en las viviendas de los señores Julio Agudelo, Jair Escobar Zuluaga y Aurelio España”. En su calidad de secretario de planeación el señor Jorge Humberto Gallo Concha, suscribió el análisis de conveniencia el 13 de mayo de 2004.

Las observaciones realizadas a este contrato por la Procuraduría General de la Nación son las mismas que le hicieron al anterior. Es decir, el informe de conveniencia es posterior a las invitaciones a cotizar y no reúne los requisitos exigidos por los artículos 25 de la Ley 80 de 1993 y 8º del Decreto 2170 de 2002.

La lectura del análisis de conveniencia así lo demuestra, por consiguiente la Sala reitera el análisis del aserto anterior para concluir, que le asiste al operador disciplinario la razón en el fundamento de la sanción.

— Contrato 024 de 24 de agosto de 2004 (cdno. 9), suscrito entre el alcalde y Alfredo Hernández Hernández, cuyo objeto fue la “Construcción andenes calle 5 entre carreras 10 y 12, municipio de El Cerrito, departamento del Valle del Cauca”. El informe de conveniencia sin fecha lo suscribió en su calidad de director de infraestructura (e).

La Procuraduría General de la Nación lo cuestiona porque el análisis de conveniencia es insuficiente.

En efecto, para una mejor comprensión de lo discutido la Sala transcribirá el documento alusivo y señalará particularmente las falencias de acuerdo a la norma contractual transcrita.

“Proyecto construcción andenes calle 5 entre carreras 10 y 12, municipio El Cerrito, Dpto. del Valle del Cauca”.

“El municipio de El Cerrito se encuentra localizado a 987 m sobre el nivel del mar, con una población aproximada de 60.725 habitantes, de los cuales 37.273 están en la cabecera municipal y 23.452 están en la zona rural, con un área de ocupación de la cabecera de 300 hectáreas a la margen derecha del río Cauca, se encuentra ubicado a una hora del municipio de Cali, y es por excelencia un centro agrícola y de la industria curtidora.

En la actualidad los andenes peatonales de la vía (calle 5 entre carreras 10 y 12, barrio El Centro), en el municipio de El Cerrito, cabecera municipal, se encuentran en mal estado, en época de invierno se vuelven intransitables por el barro, huecos y pozos que se forman a lo largo de estos.

En verano la polvareda que se levanta produce en la población adulta e infantil enfermedades bronco-respiratorias continuamente.

Esta vía presenta los servicios de acueducto y alcantarillado en óptimas condiciones, según concepto emitido por la empresa prestadora de estos servicios (Acuavalle), la Vía Vehicular se encuentra pavimentado (sic) en asfalto, en buen estado”.

De acuerdo a las reglas que numeran el contenido del análisis de conveniencia, el documento reproducido contiene la definición de la necesidad que quiere satisfacer con la contratación y por el contrario no posee la definición técnica de la forma en que la entidad puede sufragar su necesidad, ni las condiciones del contrato a celebrar (objeto, plazo y lugar de ejecución); tampoco el soporte técnico y económico del valor estimado del contrato y el análisis de los riesgos de la contratación y su amparo.

En esas condiciones el análisis de la procuraduría es procedente y pertinente.

— Contrato 027 de 27 de julio de 2004 (cdno. 8), también suscrito por el Alcalde y Jaime Alberto Barandica, cuyo objeto fue la “Construcción de batería sanitaria y kioscos teatro al aire libre, municipio de El Cerrito del departamento del Valle del Cauca”. El informede convenienciafuefirmado por director de planeación Jorge Humberto Gallo Concha y de acuerdo al fallo sancionatorio tenía estudio insuficiente ya que en su contenido no consideró las actividades a desarrollar ni el costo de los mismos.

Efectivamente este contrato al igual que los anteriores, no cumple con ninguna de los requisitos mínimos exigidos a los funcionarios encargados de la elaboración de los requisitos precontractuales ya señalados, por consiguiente, la reflexión sobre la insuficiencia del escrito de conveniencia es el mismo, confirmando lo expresado por la PGN.

— Contrato CD-OC 028 de septiembre de 2004 (cdno. 10), suscrito por el Alcalde y Manuel Alfredo Tovar(20) con el objeto de remodelar la bodega 1 y la plazoleta de la estación del ferrocarril del municipio de El Cerrito, departamento del Valle. El informe de conveniencia sin fecha fue firmado por Jorge Humberto Gallo Concha, como secretario de infraestructura (e).

El cargo disciplinario sobre este contrato es el mismo de los otros, la insuficiencia en el análisis de conveniencia.

La Sala verificó este documento que demuestra la asertividad de las reflexiones de la procuraduría, toda vez, que no se puede establecer con claridad cuales eran las actividades a desarrollar, su costo y tiempos de ejecución; tampoco se encontraron los estudios de precio de mercado que exige el artículo 8º del Decreto 2170 de 2002.

Todo lo anterior evidencia que el investigador disciplinario tuvo razón en sancionarlo por desconocer los principios de economía y responsabilidad al elaborar de manera irregular los análisis de conveniencia en los contratos citados y con ello particularmente, de violar la Ley 80 de 1993 en sus artículos 3º, 25 numerales 7º y 12, 26 numeral 1º; Decreto 2170 de 2002, artículo 8º y Ley 734 de 2002, artículo 34, numeral 1º.

No es una causal de justificación lo alegado por el actor de que “en todo caso, los contratistas pudieron ejecutar, sin contratiempo alguno, el objeto de los respectivos contratos; que por ser esta una invitación y no una licitación, los destinatarios podían absolver las inquietudes relacionadas con aspectos técnicos; que la dinámica de la administración pública en la provincia era muy diferente a la metrópolis”, pues la contratación estatal más que reglada es regida por principios y los estudios previos constituyen una pauta esencial de su cumplimiento que debe ser observada en forma obligatoria por todos los funcionarios que tienen a su cargo; el incumplimiento en esta función es la no observancia de un deber sin importar si hay o no daño por ese concepto.

De la eximente de responsabilidad

Afirma el demandante que por su condición de economista no estaba obligado a tener conocimiento de derecho, ni de metodología para la elaboración de los contratos y por ende no estaban incursos en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 y que en el peor de los casos la falta solo puede calificarse como leve culposa.

La conclusión del demandante llevaría a pensar entonces, que solo los abogados podrían ocupar cargos públicos porque solo ellos conocen de derecho, lo cual es falaz, porque es sabido que una persona cuando presta su servicio al interés general en un cargo de esa naturaleza, es sujeto de responsabilidad subjetiva y es responsable por infringir la Constitución o la ley, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Sumado a lo anterior, debe tener en el ejercicio de su labor el cuidado de un buen padre de familia, lo que de contera implica conocer y leer las normas que hacen parte de su rol de funcionario, y si bien no conlleva profundización como para dar un concepto de experto en una disciplina profesional que no es propia, si debe conocer mínimamente sus obligaciones.

En efecto, las normas infringidas por el señor Jorge Humberto Gallo no requerían complejas interpretaciones, tan solo una lectura cuidadosa y una verificación de los documentos que suscribía respecto de la ley; si tan solo lo hubiera hecho se habría dado cuenta de las falencias en que estaba incurriendo, por consiguiente, su afirmación no constituye en causal de exculpación.

De otro lado, la calificación hecha por la Procuraduría General de la Nación es adecuada, toda vez, que el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 la identifica como falta gravísima, así la describe: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”.

Así mismo, explicó que había culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, como sucedió en el sub examine.

En virtud de lo señalado, no hay lugar a la prosperidad de este cargo por el concepto alegado.

De la delegación de la contratación

Alega el demandante que la procuraduría desconoció la prueba existente en el plenario respecto de la delegación por desconcentración.

En el caso de Jorge Humberto Gallo debe aclararse que en su cabeza no hubo delegación por desconcentración para que él adelantara el trámite contractual, la delegación la hizo el alcalde en virtud de la Resolución 138 de 5 de mayo de 2004 a la abogada Luz Adriana Duque. Las faltas a él endilgadas se cometieron en la etapa preparatoria que es una obligación de la oficina gestora del contrato y que él ejerció como director de planeación y secretario de infraestructura (e), de manera que no hay ningún desconocimiento de la Procuraduría General de la Nación por este concepto.

Finalmente debe agregar la Sala, que en los actos demandados el operador disciplinario efectuó un análisis de las pruebas aportadas, asignándoles valor probatorio, realizó el estudio de los cargos, descargos y las alegaciones presentadas por el demandante, expuso la fundamentación de la calificación de la falta, el grado de culpabilidad y la dosificación de la sanción, atendiendo el contenido mínimo trazado en el Código Único Disciplinario para los fallos, de tal suerte, que no avizora trasgresión de las garantías básicas del debido proceso.

En consecuencia, la sanción impuesta se fundó en la prueba recaudada dentro de la investigación disciplinaria, la cual fue conocida y controvertida por el actor, y permitió al ente disciplinador constatar la existencia de la falta disciplinaria al haberse realizado la contratación directa sin los requisitos que la ley previamente exige.

De esta manera los actos demandados estuvieron precedidos de los criterios de legalidad, certeza de hechos, debida calificación jurídica de la conducta y apreciación razonable de los elementos y circunstancias que rodearon la situación puesta en conocimiento del ente disciplinario.

Así las cosas, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara a los actos demandados y como no se demostró la violación de los derechos al debido proceso del actor, se impone negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la caducidad de la acción respecto del señor Silvio Montaño Arango conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Jorge Humberto Gallo Concha contra la Procuraduría General de la Nación.

RECONÓCESE al abogado Pedro Leonardo Rodríguez Barrera, identificado con cédula de ciudadanía 91.074.864 y tarjeta profesional 108.712 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la Procuraduría General de la Nación, para los efectos y términos del poder que obra a folio 226 del expediente.

RECONÓCESE al abogado Germán Rodríguez Villamizar, identificado con cédula de ciudadanía 5.475.250 y tarjeta profesional 1.241 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado del señor Silvio Montaño Arango, para los efectos y términos del poder que obra a folio 238 del expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(7) La Sección Segunda, en sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente NI. 1203-2010, Actores: Carlos Alberto Velásquez Martínez y Hernán Vargas Méndez, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, señaló que “atendiendo la redacción de la norma (CCA, art. 131), y la especialidad del asunto, el Consejo de Estado conoce en única instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los que se controviertan sanciones que impliquen retiro definitivo del servicio”.

(8) Fl. 83V.

(9) Según la parte motiva de ese decreto se corrigió un yerro cometido en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 toda vez que se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, cuando el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000.

(10) Fl. 297 cuaderno de pruebas 3.

(11) Fl. 299 cuaderno de pruebas 3.

(12) Folios 12-36.

(13) Folios 37-66.

(14) Folio 67, cuaderno 2.

(15) De 6 de marzo de 2007, folio 1, cuaderno 3.

(16) Folio 58, cuaderno 3.

(17) Folios 124-131, cuaderno 3.

(18) Folios 191-203.

(19) Folios 238-253.

(20) Fl. 155 cuaderno 10.