Sentencia 2009-00023 de diciembre 13 de 2012

 

Sentencia 2009-00023 de diciembre 13 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 250002325000200900023 01

Nº interno: 1349-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Liria María León de Torres

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si Liria María León de Torres tiene derecho a que Cajanal le reconozca, liquide y pague una pensión gracia teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en aplicación del régimen especial consagrado en la Ley 114 de 1913 y demás normas que regulan dicha prestación.

Acto acusado

Resolución 41137 de 22 de agosto de 2008, suscrita por el gerente general de Cajanal, que le negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a la actora, en razón a que no cumplió los requisitos exigidos por la ley, ya que no demostró 20 años de servicio docente en la educación municipal, distrital o departamental (fls. 5-10).

Lo probado en el proceso

La demandante nació el 23 de diciembre de 1954, según el registro civil visible a folio 51 del expediente.

El Alcalde Municipal de Ubaque certificó que la demandante fue nombrada por Decreto 1525 de 21 de abril de 1980, para cumplir la licencia de maternidad de una docente de planta, durante 56 días (fls. 11 y 17-19).

A folio 12 se incorporó el certificado expedido por el Alcalde Municipal de Ubaque, según el cual la actora laboró como docente en el Colegio Instituto Técnico de Oriente, vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos:

• El 1º de junio y el 30 de noviembre de 1986.

• El 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1987.

• El 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1988.

• El 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1989.

• El 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1990.

• El 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1991.

• El 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1992.

• El 1º de febrero y el 31 de agosto de 1993.

La directora de personal de establecimientos educativos de la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca certificó que la demandante ha estado vinculada como docente nacional en interinidad desde el 21 de abril hasta el 2 de junio de 1982; y en propiedad desde el 20 de agosto de 1993 hasta el 21 de abril de 2008 (fls. 13-14).

Mediante el Decreto 23 de 20 de agosto de 1993, el Alcalde Municipal de Ubaque nombró en propiedad a la demandante en el Colegio Departamental Nacionalizado Instituto Técnico de Oriente, cuyo régimen salarial será el aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados (fls. 21-22).

Emma Leonor López de Romero y Graciela Baquero Herrera declararon bajo juramento que conocen a la demandante desde hace 35 años y les consta que trabaja como docente del Instituto Técnico de Oriente del municipio de Ubaque, desempeñándose de manera idónea y honesta desde hace 25 años, y carece de medios económicos de acuerdo a su status de vida (sic) (fls. 57-58).

A folios 3 a 4 del expediente fue incorporada la petición de reconocimiento y pago de la pensión gracia, radicada el 15 de noviembre de 2007 en Cajanal.

Mediante Resolución 41137 de 22 de agosto de 2008, el gerente general de Cajanal resolvió la anterior petición negándola por no cumplir los requisitos exigidos en la ley (acto acusado) (fls. 5-10).

Análisis de la Sala

La pensión gracia

La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años, quienes tienen derecho a una pensión vitalicia de conformidad con las prescripciones de dicha ley, que establece condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditar y ante quién deben comprobarse.

Luego el artículo 6º de la Ley 116 de 1928 estableció:

“Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la pensión de jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas tanto en el campo de la enseñanza primaria como normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección”.

A su vez, el artículo 3º, inciso segundo, de la Ley 37 de 1933 señaló:

“Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria”.

Por último, el literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 preceptúa:

“Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”.

De lo anterior se infiere que la pensión gracia no puede limitarse a los maestros de primaria, como se concibió en un principio, sino que ella cobija a aquellos que hubieren prestado servicios como normalistas o inspectores educativos, parcialmente, y que el tiempo de servicios puede completarse, en todos los casos, con el prestado en educación secundaria o incluso, puede haberse laborado sólo en este nivel.

En pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, expediente S-699 de 26 de agosto de 1997, con ponencia del magistrado Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia:

“...No es de recibo el argumento que en ocasiones se ha expuesto para sostener que con motivo de la expedición de esta norma, pueda reconocerse la pensión gracia a todos los que prestan sus servicios a la Nación, por ser los maestros a que ella se refiere docentes de carácter nacional. Dos son las razones fundamentales que conducen al rechazo de tal aseveración, así:

a) Como se dijo, la Ley 37 de 1933, examinada en relación con la Ley 116 de 1928 y la Ley 114 de 1913, no introdujo modificación alguna a las exigencias establecidas en estos ordenamientos normativos.

b) No es acertada la afirmación de que los establecimientos oficiales de educación secundaria fuesen nacionales en su totalidad en 1933. Tanto es así que fue con la Ley 43 de 1975 que se inició el proceso de nacionalización tanto de la educación primaria como de la secundaria. Por eso en su encabezamiento se lee: “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías...”. “Y en su artículo primero se prescribe hacia el futuro: la educación primaria y secundaria será un servicio público de cargo de la Nación”.

Se repite que a partir de 1975, por virtud de la Ley 43, empieza el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales a que se refieren los ordenamientos anteriormente citados (L. 114/13; L. 116/28, y L. 28/33); proceso que culminó en 1980.

El artículo 15, numeral 2º, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece:

“Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”.

La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación: hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión grada quien recibiera” ...otra pensión o recompensa de carácter nacional.

De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “...pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (lit. B, Nº 2, art. 15 ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia... siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2º, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley”.

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la pensión gracia se causa únicamente para los docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios del orden departamental, distrital o municipal, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional.

En atención a lo expuesto en líneas anteriores, procede la Sala al estudio del caso concreto dentro del marco del recurso de apelación, centrado básicamente en dos puntos, el primero está relacionado con la vinculación de la demandante bajo contratos de prestación de servicios y el segundo, con el tiempo laborado como docente nacional.

En primer lugar, se advierte que la vinculación inicial como docente interina para realizar una licencia de maternidad durante 56 días, nombrada por Decreto 1525 de 21 de abril de 1980, se trató de una vinculación territorial, por lo que dicho lapso es útil para efectos del reconocimiento pago de la pensión gracia.

1. La vinculación bajo la figura del contrato de prestación de servicios.

En criterio de la parte actora, la vinculación entre 1986 y 1993 como docente del municipio de Ubaque bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios es útil para efectos del reconocimiento y pago de la pensión gracia, porque en todo caso satisface los requisitos del régimen aplicable.

El a quo descartó el cómputo de dicho lapso por no haberse desempeñado como docente oficial, sino como contratista; argumento que controvierte la demandante en el recurso de apelación advirtiendo que durante el tiempo que prestó su servicio como contratista lo hizo en igualdad de condiciones que los demás maestros y que su vinculación tuvo como fundamento el Decreto 2277 de 1979.

Adicionalmente, explicó que los docentes temporales tienen los mismos derechos que los de planta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, con fundamento en la Sentencia C-555 de 1994.

De acuerdo con el certificado expedido por el Alcalde Municipal de Ubaque, la actora laboró como docente en el Colegio Instituto Técnico de Oriente, vinculada bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, durante los siguientes períodos:

• El 1º de junio y el 30 de noviembre de 1986, durante 10 meses.

• El 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1987, durante 10 meses.

• El 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1988, durante 10 meses.

• El 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1989, durante 10 meses.

• El 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1990, durante 10 meses.

• El 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1991, durante 10 meses.

• El 1º de febrero y el 30 de noviembre de 1992, durante 10 meses.

• El 1º de febrero y el 31 de agosto de 1993, durante 7 meses.

En total, el tiempo servido como docente contratista de municipio de Ubaque suma 5 años y 9 meses.

Teniendo en cuenta que la pensión gracia fue creada para los maestros oficiales de primaria, secunda(sic) o educación normalista, la Sala considera que dicho lapso no es útil para la prestación en mención, en tanto que no ostentó la calidad de docente “oficial”, pues si bien es cierto que estuvo vinculada bajo un contrato de prestación de servicios cumpliendo según su dicho, las mismas funciones que los profesores de planta, también lo es que en el sub lite no se discute la existencia o no de un contrato realidad y sus efectos, sino de un requisito que está claro en la ley.

Si en gracia de discusión se admitiera que existió un contrato realidad entre la actora y el municipio de Ubaque lo cierto es que tal declaratoria resultaría inútil en tanto que de en todo caso, no satisfacería tal requisito, porque el hecho de que exista una relación laboral oculta no supone per se que el contratista adquiera la calidad de empleado público, como se explica a continuación:

El artículo 122 de la Constitución preceptúa los requisitos para ostentar un empleo público, con el siguiente tenor literal:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas...”.

El artículo 125 ibídem establece:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”.

Para hablar de empleo público se requiere, entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas; requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente; e incorporación en una planta de personal.

Esta Sala, mediante sentencia de 30 de marzo de 2006, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, expediente 4885-2004, sobre el mismo tema dijo:

“De lo anterior se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo, pues se repite, para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la Constitución y en la ley; y ello porque el solo hecho de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público”.

En esas condiciones, como la eventual desnaturalización de los contratos de prestación de servicios mediante los cuales la docente fue vinculada no son objeto de discusión, y si así lo fueran, la declaratoria del contrato realidad no le otorga el carácter de empleada pública, el lapso durante el cual la actora se desempeñó como maestra temporal no será tenido en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la pensión gracia.

2. La vinculación como docente nacional.

La demandante manifestó que tiene derecho a la pensión gracia porque prestó su servicio en la educación territorial por más de 25 años en el Colegio Instituto Técnico de Oriente de Ubaque.

De acuerdo con el certificado expedido por la directora de personal de establecimientos educativos de la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca la demandante ha estado vinculada como docente nacional en propiedad desde el 20 de agosto de 1993 hasta el 21 de abril de 2008, para un total de 25 años, 10 meses y 20 días.

Según el Decreto 23 de 20 de agosto de 1993, mediante el cual el Alcalde Municipal de Ubaque con autorización del Ministerio de Educación Nacional que asignó la partida presupuestal, se nombró en propiedad a la demandante en el Colegio Departamental Nacionalizado Instituto Técnico de Oriente, cuyo régimen salarial sería el aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el nombramiento de la actora en el cargo docente fue autorizado por el Ministerio de Educación Nacional, el presupuesto del tesoro nacional, salario aplicable a los maestros nacionales y la constancia laboral certifica que su vinculación fue como nacional, mal podría la Sala concluir algo distinto a que en efecto, la demandante fue profesora nacional, y en consecuencia, dicho tiempo no es útil para efectos de reconocimiento y pago de la pensión gracia.

En esas condiciones, la accionante durante su última vinculación fue maestra nacional, razón por la cual, concederle contabilizarle ese tiempo resultaría contrario los preceptos constitucionales, independientemente de la vinculación que con los entes territoriales hubiesen tenido las instituciones educativas.

En consecuencia, el único tiempo computable para la pensión gracia son los 56 días que se desempeñó como maestra interina entre el 8 de abril y el 3 de junio de 1980, tiempo que resulta insuficiente frente a los 20 años que exige la ley para conceder tal beneficio.

En este orden de ideas, el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda debe ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE sentencia de 6 de febrero de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones y negó las pretensiones de la demanda, incoada por Liria María León de Torres contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.»