Sentencia 2009-00023 de noviembre 19 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.:   440012331000200900023-02

Consejera Ponente:

Dra. María Nohemí Hernández Pinzón

Demandantes: Silfredo Enrique Chinchía Fernández

Demandado: representantes ex rectores Universidad de La Guajira - Jairo Aguilar Ocando y otro

Proceso: Electoral - Fallo Segunda Instancia

Bogotá, D.C.,  diecinueve de noviembre de dos mil nueve.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia anulatoria, proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La competencia de esta corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 597 de 1988 artículo 2º y por la Ley 446 de 1998 artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. De la prueba del acto de elección acusado.

La elección de los señores Jairo Aguilar Ocando (principal) y Wilmar Sierra Toncel (suplente), como representantes de los ex rectores ante el Consejo Superior de la Universidad de La Guajira, para el período comprendido entre el 17 de febrero de 2009 y el 17 de febrero de 2013, se probó con copia auténtica de la Resolución 1483 del 26 de diciembre de 2008, expedida por la rectora (e) de esa entidad educativa(1).

3. Naturaleza Jurídica de la Universidad.

Según el artículo 2º del Acuerdo 25 del 29 de noviembre de 1996 “Por el cual se expide el estatuto general de la Universidad de La Guajira”, esa institución educativa “... es un ente universitario autónomo del orden departamental con domicilio en la ciudad de Riohacha que goza de autonomía académica y administrativa, personería jurídica y patrimonio propio e independiente, se orienta por el régimen especial para la educación superior y vinculado al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las política y la planeación educativa...”(2).

4. Cuestiones previas.

4.1. Aptitud formal de la demanda.

La apoderada judicial del demandado Jairo Aguilar Ocando, en su escrito de apelación, pone en tela de juicio la aptitud formal de la demanda, basada en que a la demanda no se acompañó copia auténtica de los actos demandados, expedidos por el rector (e) de la Universidad de la Guajira, defecto que no puede considerarse subsanado porque en el curso del proceso se allegue formalmente esa prueba en copia hábil.

Tal como lo sostiene el interesado, con su demanda el señor Silfredo Enrique Chinchía Fernández anexó copia informal de las resoluciones 1427, 1444 y 1483 de diciembre 10, 12 y 26 de 2008(3), expedidas por el rector de la Universidad de La Guajira, mediante las cuales se surtió la convocatoria y proclamación de elección del representante de los ex rectores ante el Consejo Superior Universitario. Igualmente es cierto que la apoderada judicial designada por el señor Jairo Aguilar Ocando, al contestar la demanda(4),  solicitó oficiar a ese ente universitario para que allegara al proceso “todos los documentos relacionados con el proceso de escogencia del representante de los ex rectores, debidamente autenticados”, lo cual fue así ordenado por el tribunal a quo en el auto de pruebas del 14 de mayo de 2009(5), dando lugar ello a que el jefe de la oficina jurídica, con Oficio 1812 del 1º de junio de 2009(6), allegara al plenario copia auténtica de los citados documentos(7).

Ahora bien, este aspecto formal de la demanda puede valorarse al momento de resolver sobre la admisión de la demanda, pues así lo establecen los artículos 139 y 143 del Código Contencioso Administrativo, según los cuales si con la misma no se anexa copia auténtica del acto o actos demandados, el juez debe inadmitirla para que, so pena de rechazo, sea subsanada en el término improrrogable de 5 días. Y, de pasarse por alto en esa oportunidad, el operador jurídico también puede apreciar esa circunstancia al momento de emitir fallo de instancia, ya que según el artículo 164 ibídem, bien puede abordar las excepciones planteadas, así como “sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada”, lo que desde luego cobija la los presupuestos formales de la demanda.

Por ser ello así, entiende la Sala que el incumplimiento del deber de acompañar copia auténtica del acto acusado con la demanda se puede superar durante el curso del proceso, valiéndose de las oportunidades procesales para la solicitud y práctica de pruebas, tanto las pedidas por las partes como las decretadas de oficio por el juez. Es decir, se trata de un defecto superable en la medida que basta que el documento respectivo se incorpore al plenario en forma regular y oportuna, brindando a la contraparte la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción, como así lo ha precisado en su jurisprudencia esta Sección, al determinar que bajo ese contexto no resulta admisible emitir sentencia inhibitoria:

“En cuanto a la afirmación de que con la demanda no se acompañó copia auténtica del acto acusado, cuando ello resultaba obligatorio según lo dispuesto en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el Decreto Extraordinario 2304 de 1989 artículo 25, la Sala encuentra que ella es cierta, puesto que todos y cada uno de los documentos anexados con la demanda, visibles de folios 5 a 36, son copias informales y por lo mismo carentes de mérito probatorio.

Sin embargo, dicha circunstancia no es base sólida para sustentar el fallo inhibitorio que se estudia, puesto que el tribunal a quo admitió la demanda con auto del 12 de septiembre de 2003, cuando su obligación era inadmitirla; además, el acto acusado, por virtud de las pruebas solicitadas, decretadas y allegadas oportunamente al informativo, se aportó en copia auténtica, tal como se aprecia a folios 110 y 111, situación que ha debido ser apreciada al momento de emitir fallo de primera instancia, ya que para ese momento el defecto formal se había superado”(8).

En este orden de ideas, ningún reparo a la aptitud formal de la demanda cabe hacer por el carácter informal de las copias de los actos acusados anexos con la misma, pues como se estableció, por solicitud de la propia apoderada del demandado Jairo Aguilar Ocando —quien es la misma persona que ahora demanda un fallo inhibitorio—, se decretó y recaudó la copia auténtica de las resoluciones 1427, 1444 y 1483 de diciembre 10, 12 y 26 de 2008(9), expedidas por el rector de la Universidad de La Guajira. Es decir, el defecto se subsanó en debida forma y por lo mismo el fallo de fondo resulta procedente.

4.2. Nulidad procesal.

La apoderada indicada en el aparte anterior planteó en su escrito de apelación la posible existencia de una cauasl de nulidad procesal, fundada en el incumplimiento de la acumulación prevista en los artículos 237 y 238 del Código Contencioso Administrativo, ya que sobre el mismo objeto se tramita en el Tribunal Administrativo de La Guajira el proceso electoral 4400123310001200900025-00, adelantado por el señor Enrique Rafael Griego Mejía.

Pese a que dicha parte no aportó prueba de ese hecho, la Sala pudo comprobar que es cierto. En efecto, consultando el sistema de gestión provisto para esta corporación se logró determinar la existencia del proceso electoral radicado bajo el 4400123310001200900025-00, promovido por Enrique Rafael Griego Mejía contra la elección de Jairo Aguilar Ocando y otro como representantes principal y suplente de los ex rectores ante el Consejo Superior de la Universidad de La Guajira (2009-2013). Igualmente se determinó que el Tribunal Administrativo de La Guajira rechazó la demanda con auto del 11 de febrero de 2009 y que esta sección, con auto del 26 de marzo de 2009 lo revocó, siendo devuelto a su lugar de origen el 13 de abril siguiente, sin que a la fecha haya regresado a esta corporación.

Pues bien, no obstante la veracidad del supuesto de hecho de la solicitud de nulidad, encuentra que la misma debe rechazarse, según las siguientes razones:

De acuerdo con el inciso 4º del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil (mod. D. 2282/89, art. 1º, num. 83), hay lugar a rechazar de plano la petición de nulidad cuando “... se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas y ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada” (negrillas de la Sala). Uno de los requisitos formales de todo incidente de nulidad es el de precisar “la causal invocada”, de modo que a su promotor le concierne precisarle al juez el motivo o la razón que según su parecer vicia la actuación procesal, el que desde luego debe coincidir con alguna de las causales previstas en el artículo 140 ibídem para que al menos pueda ser estudiado, pues como lo dice la anterior trascripción, si el interesado opta por acudir a una causal diferente sobreviene el rechazo in limine de la petición.

En la solicitud de nulidad se invoca como causal el hecho de no haberse ordenado, antes del fallo de primer grado, la acumulación del presente proceso electoral al radicado bajo el 4400123310001200900025-00, cuyo objeto coincide con el del presente proceso; es decir, porque no se ordenó la acumulación procesal dispuesta en los artículos 237 y 238 del Código Contencioso Administrativo. Tras cotejar este supuesto con cada uno de los supuestos de hecho que albergan las causales de nulidad establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (mod. D. 2282/1989, art. 1º, num. 80), concluye la Sala que la nulidad planteada se apoya en una causal distinta de las legalmente previstas, lo cual conduce al rechazo de la petición.

Además, como la parte demandada omitió el cumplimiento de ese deber procesal, a la Sala no le compete entrar a estudiar, frente a cada una de esas causales, si de alguna manera la falta de acumulación procesal en tratándose de procesos electorales, puede llevar a configurar alguna de ellas, ya que ello implicaría un estudio oficioso de una materia donde la precisión de la causal está a cargo del peticionario.

De otro lado, el rechazo de plano de la solicitud también se cimenta en que de llegar a ser cierto que tal circunstancia afectaba la validez procesal de la actuación, ya habría precluido la oportunidad para formularla. El artículo 142 del Código de Procedimiento Civil (mod. D. 2282/1989, art. 1º, num. 82), dice sobre el particular que “Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella” (negrillas de la Sala). Según la lógica inmersa en la anterior disposición, las irregularidades procesales adecuadas a las causales de nulidad resultan jurídicamente relevantes en la medida que se invoquen antes de dictarse sentencia, pues si se supera esta fase procesal, es decir si se emite la sentencia del caso y el interesado guarda silencio sobre lo que en su opinión era una causal de nulidad ocurrida antes del fallo, ya no podrá alegarlo, operando para esos eventos una especie de saneamiento.

Según lo dispuesto en el artículo 237 del Código Contencioso Administrativo, sobre la acumulación de procesos electorales se resolverá una vez “... vencido el término para la práctica de las pruebas...”. Por tanto, la omisión de ese deber procesal debe alegarse antes de que se dicte la sentencia de primer grado, que es el límite máximo que procesalmente tiene la parte interesada para invocar esa circunstancia como constitutiva de nulidad. Así, como en este caso la irregularidad se pone en conocimiento luego de dictado el fallo de primer grado, precisamente cuando se dio traslado para alegar en segunda instancia, la Sala debe rechazar la petición por extemporánea.

Por último, cualquiera sea la decisión que en este proceso se asuma, la Sala ordenará comunicarla al Tribunal Administrativo de La Guajira para que tome nota de la misma y se salvaguarde el principio constitucional de la cosa juzgada.

4.3. Las excepciones.

El señor Wilmar Sierra Toncel, en su escrito de contestación, propuso las excepciones de (i) Ineptitud sustantiva de la demanda por omisión en demandar el acta de escrutinio (ii) Ineptitud sustantiva por haberse demandado un acto no susceptible de control jurisdiccional. La primera se sustenta en que el acto que debió ser objeto de impugnación judicial no eran los acusados sino el acta de escrutinio elaborada el 22 de diciembre de 2008 por los jurados designados, ya que fue en esta que se produjo la elección, en tanto que la Resolución 1483 del 26 de diciembre de 2008 “... se limitó a certificar, acreditar o declarar una situación precedente, sin alterar las relaciones jurídicas a las que se refiere, como lo es la elección realizada el 22 de diciembre de 2008 y declarada mediante el acta de escrutinio de la misma fecha”. La segunda se fundamentó en que la resolución anterior no tiene la calidad de acto administrativo porque no crea, modifica o extingue derechos, solamente da cuenta de la existencia de los candidatos con mayor votación, lo cual se infiere del empleo de la expresión “proclamar”; también en que la Resolución 1427 del 10 de diciembre de 2008 no es un acto definitivo, pues se ocupó solamente de convocar a elecciones.

Dado que las excepciones propuestas giran en torno a precisar cuál de los actos indicados tiene la calidad de acto administrativo y por lo mismo cuál puede ser objeto de esta acción electoral y cuáles no, la Sala las examinará conjuntamente, pues a través de disipar esa inquietud jurídica se podrá determinar, a su vez, si las excepciones tienen vocación de prosperidad.

Pues bien, tomando en consideración que el proceso electoral es una especie del género constituido por los procesos de nulidad simple, resulta atinado decir que se rige por las causales generales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo(10), y que por ello solamente una categoría especial de actuaciones administrativas puede ser auscultada para explorar la posible configuración de causales de anulación por infracción de norma superior, falta de competencia, expedición irregular, violación del derecho de audiencias y defensa, falsa motivación o desviación de poder.

Tal categoría de actuación administrativa viene determinada en el artículo 84 y se trata de los llamados “actos administrativos”, los cuales se identifican por contener “... la expresión de la voluntad de la administración pública, encaminada a producir efectos jurídicos, bien sea creando, modificando o extinguiendo derechos...”(11), en otras palabras se trata de los también conocidos como “actos definitivos”, que en el Código Contencioso Administrativo se identifican porque “... ponen fin a una actuación administrativa, [o porque] deciden directa o indirectamente el fondo del asunto...” (art. 50), abiertamente opuestos a los de trámite o ejecución que sirven para impulsar o agotar las distintas fases de la actuación administrativa y para cumplir la decisión emanada de un acto administrativo, respectivamente.

En el contexto del proceso electoral el acto administrativo que puede ser objeto de demanda de nulidad es, ni más ni menos, aquel mediante el cual la autoridad administrativa declara la elección originada en proceso de votación popular o no popular(12). Así lo prescribe, con toda precisión, el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, al establecer que:

“Para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos” (negrillas de la Sala).

En este precepto el legislador extraordinario es absolutamente coherente con la jurisprudencia elaborada por esta corporación sobre el acto administrativo, ya que define como acto acusable aquel mediante el cual la administración pública, entendida en sentido amplio, expresa unilateralmente su voluntad para declarar la existencia de un derecho a favor de determinada persona, derecho que se concreta en la adquisición de una dignidad, curul o escaño por la voluntad legítima, mayoritaria y auténtica de unos sujetos habilitados para ejercer su derecho fundamental al voto. También es claro ese precepto en descartar como actos demandables “... los cómputos o escrutinios intermedios...”, lo cual no debe tomarse en sentido literal, pues con ello se está refiriendo a los actos de trámite, que por oposición a los definitivos no pueden impugnarse por estar ausente en ellos la voluntad de la administración para crear, modificar o extinguir un derecho. Tal ha sido la posición asumida por esta Sección al respecto:

“De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, para obtener la nulidad de una elección debe demandarse el acto administrativo por medio del cual esta se declara y no los actos intermedios, previos o posteriores a la elección. En otras palabras, para ejercer la acción de nulidad de carácter electoral es indispensable que se acuse el acto declaratorio de la elección o el nombramiento acusado, debidamente individualizado. Así, aún en aquellos casos en los que se reprochan irregularidades no contenidas en el acto definitivo de elección o de nombramiento sino en actuaciones anteriores, solamente puede demandarse el acto final que declaró la elección o que contiene el nombramiento, porque si bien es cierto el acto administrativo definitivo no evidencia en forma directa la ilegalidad o inconstitucionalidad, no lo es menos que de todas maneras es irregular si fue expedido con base en actuaciones contrarias a derecho”(13).

Siguiendo los anteriores lineamientos encuentra la Sala que el acto demandable en este caso es la Resolución 1483 del 26 de diciembre de 2008, expedida por la rectora (e) de la Universidad de La Guajira, puesto que con la misma se dispuso en su artículo 2º:

“Proclámese como representantes de los ex rectores ante el Consejo Superior a los doctores Jairo Aguilar Ocando y Wilmar Sierra Toncel, como principal y suplente respectivamente, para el período comprendido entre febrero 17 de 2009 a febrero 17 de 2013”.

A lo anterior se opone la parte demandada sosteniendo que el acto demandable es el acta de escrutinio del 22 de diciembre de 2008(14), por ser allí donde se constituyó el derecho de los elegidos. De nada sirve ahondar en esa discusión en atención a que según el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, la determinación del acto acusado se surte a través de la identificación del acto administrativo “por medio del cual la elección se declara”, expresión de la voluntad que únicamente aparece en la Resolución 1483 del 26 de diciembre de 2008(15) y no en la mencionada acta de escrutinio que, sin declarar elección alguna, únicamente determinó el número de votos obtenido por las distintas opciones políticas.

Además, como el acto administrativo es equivalente al acto definitivo, caracterizado por poner fin a una actuación administrativa, no podría sostenerse que el acta de escrutinio es en este caso el acto a juzgar, puesto que según el cronograma o calendario electoral expedido por la Universidad de La Guajira mediante Resolución 1427 del 10 de diciembre de 2008(16), los escrutinios del 22 de diciembre de 2008 fueron uno más de los pasos que debieron darse para llegar a la declaración de elección, al existir entre los mismos la fase de resolución de impugnación de escrutinios.

Irrelevante resulta, de otro lado, la tesis del demandado según la cual por haberse empleado en la Resolución 1483 del 26 de diciembre de 2008 el verbo “Proclamar”, para designar a los elegidos en las urnas, no puede tenerse a la misma como el acto administrativo de naturaleza electoral. La intrascendencia se desprende del significado mismo del verbo, puesto que frente a las personas naturales se toma como “Declararse investida de un cargo, autoridad o mérito”(17), por lo que fácilmente puede decirse que la proclamación allí realizada no es nada distinto de la declaración de elección o si se quiere, de la decisión administrativa de investir a esas personas como representantes de los ex rectores ante el Consejo Superior Universitario.

Según las anteriores disquisiciones arriba la Sala a la conclusión de que la primera excepción no tiene vocación de prosperidad, en atención a que con la misma se negaba que la Resolución 1483 del 26 de diciembre de 2008 fuera el acto acusable; y que la segunda solamente prospera respecto de las resoluciones 1427 y 1444 del 10 y 12 de diciembre de 2008, así como frente a las credenciales que dice el actor fueron expedidas a los elegidos, puesto que dichas resoluciones son actos de trámite y las credenciales son actos inexistentes, frente a las cuales no se probó que efectivamente hayan sido expedidas, lo que niega enfáticamente la parte demandada.

Por consiguiente, se revocará parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido de acoger la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por haberse demandado un acto no susceptible de control jurisdiccional, referida exclusivamente a las resoluciones 1427 y 1444 del 10 y 12 de diciembre de 2008, así como a las supuestas credenciales, actos respecto de los cuales se proferirá un fallo inhibitorio.

4.4. Pruebas extemporáneas.

El señor Wilmar Sierra Toncel, con su escrito de apelación(18), aportó al plenario y pidió valorar probatoriamente copia auténtica de la Resolución 1670 del 28 de diciembre de 2007(19) “Por la cual se reglamenta el proceso de elección del representante estudiantil ante el Consejo Superior Universitario”, expedida por el rector de la Universidad de La Guajira. Sin embargo, ese documento no será apreciado probatoriamente puesto que esta sentencia sólo puede “fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso” (CPC., art. 174), y es claro que dicho documento arribó al proceso por fuera de las oportunidades legales, en tratándose del demandado ha debido solicitarse o aportarse durante el término de fijación en lista(20).

4.5. Precisión de las imputaciones de la demanda.

Se hace necesario que antes de que la Sala aborde las imputaciones lanzadas en forma caótica por el accionante, se examine detenidamente la demanda a fin de determinar si la falta de competencia que allí se alega frente al rector de la Universidad cobija, además de los actos de convocatoria contenidos en las resoluciones 1427 y 1444 del 10 y 12 de diciembre de 2008 frente a los que no hay duda, al acto de elección materializado en la Resolución 1483 del 26 de diciembre de 2008.

Tras examinar con detalle los argumentos esgrimidos por el actor, encuentra la Sala que las referencias a la facultad nominadora del Rector son las siguientes: (i) En el folio 5 se invoca el artículo 59 del Acuerdo 25 del 29 de noviembre de 1996, relativo a “Elección de los miembros de diferentes organismos”, para afirmar que el poder de reglamentación es primordialmente del Consejo Superior y que el rector apenas “goza de una facultad residual” en esa materia; (ii) En el folio 10 alude al acto de “proclamación de aspirantes con mayor votación”, pero con el fin de destacar un “desbordamiento de funciones” del rector al expedir las resoluciones 1427 y 1444 de diciembre 10 y 12 de 2008; (iii) En el folio 14 se cita la Resolución 1483 de diciembre 26 de 2008, a fin de señalar que se trató como nombramiento un acto de elección; y (iv) En el folio 15 se dice que el rector era incompetente para firmar la Resolución 1483 de 2008, insistiendo en que se trataba de un acto de elección y no de nombramiento, agregando: “Lo legal era que se hubiera hecho una declaratoria de elección del señor rector Jairo Aguilar Ocando, como representante de los ex rectores ante el Consejo Superior periodo 2009-2013 por parte del comité de garantías electorales - Universidad de la Guajira, que hace las veces del Consejo Nacional Electoral o sus delegados”.

Si bien las primeras referencias son bastante vagas e imprecisas en cuanto a la falta de competencia del rector de la Universidad de La Guajira para expedir el acto acusado, no cabe la menor duda que la última es puntual en hacer tal imputación. No sólo porque se dice expresamente que el rector era “incompetente para firmar el acto administrativo definitivo, Resolución Rectoral numero (sic) 1483 de fecha diciembre 26 de 2008”, sino también porque en el mismo párrafo se identifica al organismo competente para ello, cuando se dice que lo legal era que la declaración de elección se hubiera efectuado “por parte del comité de garantías electorales - Universidad de la (sic) Guajira, que hace las veces del Consejo Nacional electoral o sus delegados”.

Ahora, como la interpretación de la demanda debe estar orientada por la eficacia de los derechos fundamentales del actor, en especial el derecho de acceso a la administración de justicia previsto en el artículo 229 Constitucional(21), resulta conforme al ordenamiento superior colegir, según las apreciaciones anteriores, que la falta de competencia alegada por el actor frente al rector de la Universidad recae tanto sobre los actos de convocatoria como respecto del acto de elección.

5. Cargos de la demanda por incompetencia.

Antes de arribar al examen de las imputaciones lanzadas por el demandante es preciso señalar que uno de los elementos de validez o legalidad de las actuaciones de los funcionarios públicos es la competencia. Deriva del principio de legalidad esparcido a lo largo de la Constitución Política, pero con especial presencia en los artículos 6º, 121, 122 y 123, donde se destaca que los servidores públicos tienen una particular sujeción funcional, materializada en el hecho de deber actuar conforme a las funciones asignadas al empleo o cargo que ocupan, haciéndose responsables por la infracción del ordenamiento jurídico y desde luego por omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.

Aunque el debido proceso que se define en el artículo 29 superior tiene una marcada inclinación al derecho sancionador, allí también se propugna por el imperio de la competencia funcional de los servidores públicos, lo cual armoniza con lo dicho en precedencia, de modo que el ejercicio funcional de un cargo o empleo público, e incluso de funciones administrativas por parte de particulares en los casos jurídicamente aceptados, debe su legalidad a la correlación necesaria entre competencia asignada y competencia ejercida, que por supuesto puede examinarse además de la perspectiva funcional o material, desde la óptica temporal y especial, en virtud a que algunas funciones solamente pueden realizarse en determinado lapso y dentro de una jurisdicción territorial predeterminadas, como así lo ha señalado la jurisprudencia de esta sección:

“La competencia, se ha dicho, es la aptitud de cada órgano para producir actos jurídicos, es atribuida por ley previa y es irrenunciable e indelegable, es decir, que debe ejercerse por el órgano que la tenga atribuida, aun cuando puede la ley establecer supuestos en que puede ser trasladada. Y se determina en función de la materia, atribuyendo al órgano determinados asuntos; en función del territorio dentro del cual puede el órgano ejercer su competencia material, que será el de la Nación o el que corresponda según la división general del territorio o determine la ley para el cumplimiento de las funciones y servicios a cargo del Estado; y en función del tiempo, cuando se señalan las oportunidades dentro de las cuales puede actuar. Entonces, sólo cuando en un órgano concurren los elementos señalados, puede válidamente dictar actos administrativos, que en caso contrario serán nulos, viciados de incompetencia”(22).

Como en el sub lite solo se alega la falta de competencia material del rector para expedir los actos de convocatoria y el acto acusado, la Sala, en los acápites venideros, hará una revisión funcional de las competencias de ese cargo para establecer si estaba habilitado o no para hacerlo. De encontrarse que no, se tendrá por configurada la causal de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (mod. D. 2304/1989 art. 14), por expedición de actos administrativos por funcionarios incompetentes.

5.1. Falta de competencia del rector para convocar la elección acusada.

Sostiene el ciudadano Silfredo Enrique Chinchía Fernández que el rector de la Universidad de La Guajira carecía de competencia para expedir las resoluciones 1427 del 10 de diciembre de 2008 “Por medio de la cual se convoca la elección del representante de los ex rectores ante el Consejo Superior” y 1444 del 12 de diciembre de 2008 “Por medio de la cual se modifica la Resolución 1427 de 2008”, porque siendo actos de carácter general, impersonal y abstracto la autoridad competente era el Consejo Superior Universitario.

El argumento esgrimido por el accionante no ofrece la solidez suficiente para determinar que la presunción de legalidad de la actuación acusada deba removerse, puesto que la competencia para proferir actos de carácter general no radica exclusivamente en el Consejo Superior Universitario, ya que indiscutiblemente también la ostenta el rector, lo cual puede constatarse interpretando algunas disposiciones jurídicas.

Por ejemplo, de la Ley 30 del 28 de diciembre de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” se tiene el artículo 62 donde se establece que la dirección de las universidades estatales está en cabeza del Consejo Superior Universitario, del Consejo Académico y del Rector, precepto del que puede extraerse que en lo relativo al último la dirección no podría quedar limitada únicamente a la expedición de actos de carácter particular y concreto, ya que así se excluiría la posibilidad de ocuparse de temas de alcance general que sin duda están cobijados por la facultad de dirigir la universidad.

Aunque su artículo 65 ibídem establece dentro de las funciones del Consejo Superior Universitario las de “Expedir o modificar los estatutos y reglamentos de la institución” (d) y “Darse su propio reglamento” (g), de cuyo ejercicio necesariamente resultan actos de carácter general, las mismas no se concibieron con carácter excluyente frente al ejercicio de autoridad que igualmente compete al rector. Es más, en desarrollo de la autonomía con que cuenta la Universidad de La Guajira, sustentada en el artículo 69 Constitucional y en los artículos 28 y 29 de la Ley 30 de 1992, al darse sus estatutos o reglamentos ese ente universitario bien puede reiterar o reconocer en sus órganos internos la competencia para proferir actos de carácter general, como así ocurrió respecto de dicho funcionario.

En el expediente obra el Acuerdo 25 del 29 de noviembre de 1996 “Por el cual se expide el estatuto general de la Universidad de la Guajira”(23),  y por medio del mismo se establecieron las funciones inherentes al cargo de Rector, entre las que resulta pertinente destacar:

“ART. 35.—Funciones. Son funciones del rector las siguientes:...

i. Expedir los procedimientos administrativos y académicos.

(...).

ñ. Reglamentar la elección de los representantes de los egresados, estudiantes, docentes y demás miembros que, de conformidad con la Ley 30 de 1992 y las normas estatutarias, hagan parte de los diferentes organismos de la institución”.

Se evidencia con lo anterior, que la censura por falta de competencia del rector para proferir actos de carácter general no es cierta. Legal y estatutariamente es viable que lo haga, solo que en unos casos esos actos generales pueden ser definitivos y en otros pueden ser de trámite. Así, el rector tiene una competencia ampliada en lo atinente a la facultad reglamentaria frente a los procesos electorales alusivos a los representantes o miembros de los distintos organismos de la institución, y una competencia precisa en torno a los procedimientos administrativos y académicos, todo lo cual solamente puede cristalizarse mediante la expedición de un acto administrativo, desde luego que de naturaleza general, impersonal y abstracto.

En ese orden de ideas, el planteamiento del actor según el cual la competencia del rector en esa materia es residual y subordinada a la facultad reglamentaria del consejo superior universitario, no es atendible porque allí existe una colaboración armónica entre esos órganos de dirección, lo que por supuesto no debe llevar a desconocer la primacía que tiene ese consejo en cuanto a facultad reglamentaria se refiere, quien si así lo decide, con la plena observancia del debido proceso y los parámetros legales, puede modificar la configuración administrativa del ente universitario.

Así, la convocatoria efectuada por el rector de la universidad con las resoluciones 1427 y 1444 del 10 y 12 de diciembre de 2008 respectivamente, para elegir al representante de los ex rectores y su suplente ante el Consejo Superior Universitario, bien puede encasillarse en las funciones asignadas al rector en los literales i) y ñ) del artículo 25 del Acuerdo 25 del 29 de noviembre de 1996, en atención a que la convocatoria se puede calificar como un procedimiento administrativo o un reglamento para esa precisa elección, además porque se compone de una diversidad de pasos concatenados, lógicos y sucesivos, que confluyen en la proclamación y posesión de los aspirantes que obtienen la mayor votación.

Pero no solo en lo anterior se cimenta la conclusión anunciada. También advierte la Sala que en el Acuerdo 25 del 29 de noviembre de 1996 existe una disposición que expresamente le reconoce al rector la competencia para efectuar la convocatoria tachada de ilegal por el actor; se trata de su artículo 56 que al efecto prescribe:

“ART. 56.—Convocatoria para la conformación de los organismos.Mediante resolución motivada emanada de la rectoría, se convoca a la conformación de los diferentes organismos; el documento debe contemplar, de conformidad a lo que establece el presente Acuerdo, la denominación de los representantes, el periodo de inscripción de candidatos, el proceso de selección, las calidades, el período estatutario de ejercicio del cargo, las funciones del órgano consultivo, la hora, fecha y lugar de la elección y demás información pertinente que coadyuve al proceso de formación y consolidación de cada instancia institucional” (resaltado no vienen con el original).

Aunque la precisión de esta norma no deja espacio a dubitaciones, la parte demandante ha querido desvirtuar esa competencia aduciendo que tal facultad no aplica para el Consejo Superior Universitario sino para los organismos de consulta, concertación y decisión, que en su sentir son diferentes a ese cuerpo colegiado, comprensión que deriva del tenor literal del artículo 55 del Acuerdo 25 del 29 de noviembre de 1996, que señala:

“ART. 55.—Con excepción de los Consejos Superior y Académico, los demás organismos de la Universidad de La Guajira son de consulta, concertación y decisión en las materias que de forma explícita se establecen en el presente acuerdo” (se resalta).

Cree el demandante que su hipótesis es la correcta porque esa disposición forma parte del capítulo X del estatuto general universitario, intitulado “De los organismos de consulta, concertación y decisión”, de modo que esa es una categoría especial y diferente de organismos en la que no se incluyen los consejos superior y académico. No comparte la Sala ese punto de vista, en atención a que la categorización que allí se hace frente a esos otros organismos es para referirla a la materia y no para decir que el consejo superior no sea un organismo de consulta, concertación y decisión, pues resultaría absurdo pensar que ese cuerpo colegiado no sea de concertación cuando por su misma naturaleza la voluntad del cuerpo sólo puede surgir del quórum requerido cuando la mayoría de sus integrantes se ha puesto de acuerdo frente a algún tema o decisión,  o siquiera pensar que no sea un órgano de decisión cuando la mayoría de funciones atribuidas al mismo en el artículo 65 de la Ley 30 de 1992 —si no todas—, implican la adopción de decisiones administrativas, lo cual es abiertamente proclamado en el artículo 16 del Acuerdo 25 del 29 de noviembre de 1996 al precisar que “el consejo superior es la máxima instancia de decisión de la institución” (se destaca).

Por último, la hermenéutica propuesta por el accionante tampoco resulta coherente porque va contra el principio del efecto útil(24). De ser cierta esa postura ocurriría que no solo el rector carecería de competencia para convocar a elecciones sino que ninguna otra autoridad u organismo universitario la tendría, puesto que en el estatuto general universitario no se advierte la existencia de otra disposición que regule la materia. Por ende, entre interpretar aquéllas disposiciones jurídicas, en el sentido de que el rector tiene la competencia para convocar las elecciones para designar al representante de los ex rectores ante el consejo superior universitario o que ni él ni ninguna otra autoridad u organismo la tiene, debe prevalecer la primera porque prima la necesidad de dar eficacia a esas normas estatutarias.

En conclusión, el rector de la Universidad de La Guajira sí tenía competencia para expedir las resoluciones 1427 y 1444 del 10 y 12 de diciembre de 2008, mediante las cuales se convocó a la elección acusada. Por tanto, el cargo deviene impróspero.

5.2. Falta de competencia del rector para declarar la elección acusada.

Siguiendo los lineamientos trazados en el acápite “4.5. Precisión de las imputaciones de la demanda”, el actor igualmente impugnó la presunción de legalidad de la Resolución 1483 del 26 de diciembre de 2008, mediante la cual se declaró la elección acusada, porque el rector “es incompetente para firmar el acto administrativo definitivo”, ya que ello debió hacerse “por parte del comité de garantías electorales - universidad de la (sic) Guajira, que hace las veces del Consejo Nacional Electoral o sus delegados”. Es decir, corresponde a la Sala determinar si con fundamento en las normas invocadas por el actor, es cierto que el Rector no es el titular de esa función.

En la Resolución 1427 del 10 de diciembre de 2008, mediante la cual se hizo la convocatoria censurada, además de fijarse el cronograma de actividades, se previó la conformación del comité de garantías electorales con el secretario general, el jefe de la oficina jurídica y un representante de los candidatos inscritos, pero no se determinó allí que el mismo tuviera la competencia para expedir el acto de elección. Aunque se dijo en su artículo 5º que a dicha elección “... se aplicará lo dispuesto en los actos administrativos que reglamentan la elección del representante estudiantil y egresados ante el Consejo Superior…”, a ello dirá la Sala que a pesar de que el demandado Wilmar Sierra Toncel aportó con su escrito de apelación copia auténtica de la Resolución 1670 del 28 de diciembre de 2007 “Por la cual se reglamenta el proceso de elección del representante estudiantil ante el consejo superior universitario”, expedida por éste organismo, la misma no puede apreciarse probatoriamente, pues como se estableció líneas arriba, su arribo al plenario fue extemporáneo.

Ahora, pese a no haberse demostrado la veracidad de la afirmación del accionante en cuanto a la titularidad del comité de garantías electorales para expedir el acto de elección, sí atina en cuanto a que dicha función no fue estatutariamente asignada al rector, ya que así lo estipuló clara y expresamente el Acuerdo 25 del 29 de noviembre de 1996 en su artículo 59:

“ART. 59.—Elección de los miembros de diferentes organismos.Con excepción de los miembros del consejo superior, la designación de los miembros de organismos que deban ser elegidos la hace el rector de aquellos candidatos que obtengan la mayor votación en los respectivos procesos electorales” (resaltado de la Sala).

Aunque allí se consagra como regla general la competencia del rector para declarar la elección de los miembros de los organismos del ente universitario, claramente se exceptúa de la misma la elección de los integrantes del Consejo Superior Universitario, de modo que bien puede decirse que el representante legal y primera autoridad ejecutiva de la Universidad de La Guajira no tenía la competencia para proclamar o declarar la elección del representante de los ex rectores y su suplente, ante dicho Consejo, como en efecto lo hizo a través de la Resolución 1483 del 26 de diciembre de 2008, lo cual resulta suficiente para concluir que el acto demandado está viciado de nulidad por incompetencia del funcionario que lo expidió.

6. Apreciación final.

Aunque la Sala omitiera lo considerado en el apartado “4.4. Pruebas extemporáneas” de esta providencia, donde se concluyó que no puede apreciarse probatoriamente la copia auténtica de la Resolución 1670 del  28 de diciembre de 2007 “Por la cual se reglamenta el proceso de elección del representante estudiantil ante el Consejo Superior Universitario”, por su aporte extemporáneo al proceso, su contenido no cambiaría el sentido de esta decisión.

Si bien es cierto que en el artículo 5º de la Resolución 1427 del 10 de diciembre de 2008, mediante la cual se hizo la convocatoria respectiva, se dijo que para ese proceso de elección “... se aplicará lo dispuesto en los actos administrativos que reglamenten la elección del representante estudiantil y egresados ante el Consejo Superior, siempre que no contravengan el contenido de este acto administrativo y la naturaleza de ésta elección...”, y que en el artículo 17 de la Resolución 1670 del 28 de diciembre de 2007 se estableció que “La declaración de elección se formalizará en una resolución de acreditación expedida por la rectoría…”, es claro para la Sala que esta norma no podría aplicarse en tratándose de la elección del representante de los ex rectores ante el Consejo Superior Universitario, en virtud a que la misma resulta abiertamente excluida por el artículo 59 del Acuerdo 25 del 29 de noviembre de 1996 que radicó en el rector la competencia para declarar la elección de miembros de diferentes organismos “Con excepción de los miembros del consejo superior”, evidenciándose así la incompatibilidad entre esta norma y la Resolución 1670 de 2007 que es jerárquicamente inferior al estatuto general universitario.

7. Conclusión.

De acuerdo con lo discurrido advierte la Sala que si bien la decisión anulatoria decretada sobre el acto de elección estuvo ajustada a derecho, aunque por otras razones, es preciso modificar el fallo apelado para ajustarlo a las distintas decisiones aquí asumidas. Como resultó probada la incompetencia del rector de la universidad para expedir el acto de elección acusado, no se hace necesario examinar los restantes planteamientos de ilegalidad formulados con la demanda, tales como la falsa motivación por no incorporarse en los actos de convocatoria los “antecedentes históricos” de la conformación del consejo superior universitario y la inobservancia de algunas disposiciones del Código Electoral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009), por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, dentro del Proceso Electoral adelantado por el señor Silfredo Enrique Chinchía Fernández, de la siguiente manera:

1. DECLARAR infundadas las solicitudes de Ineptitud Formal de la Demanda y de Nulidad Procesal, presentadas por la apoderada judicial del demandado JAIRO AGUILAR OCANDO.

2. DECLARAR infundada la excepción de Ineptitud Sustantiva de la Demanda por Omisión en Demandar el Acta de Escrutinio.

3. DECLARAR probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por haberse demandado un acto no susceptible de Control Jurisdiccional, pero únicamente en cuanto a las resoluciones 1427 y 1444 del 10 y 12 de diciembre de 2008, dictadas por el rector de la universidad de La Guajira, y respecto de las credenciales por inexistentes. Por consiguiente, la Sala se declara INHIBIDA para emitir fallo de fondo sobre el particular.

4. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 1483 del 26 de diciembre de 2008, mediante la cual fueron proclamados o elegidos los señores Jairo Aguilar Ocando (principal) y Wilmar Sierra Toncel (suplente), como representantes de los Ex Rectores ante el consejo superior de la universidad de La Guajira, para el período comprendido entre el 17 de febrero de 2009 y el 17 de febrero de 2013.

5. Comuníquese por la secretaría de la sección este fallo al presidente del Consejo Superior de la Universidad de La Guajira, para lo de su competencia, así como al Tribunal Administrativo de La Guajira para asegurar la eficacia de la cosa juzgada en el proceso Nº 4400123310001200900025-00, promovido por Enrique Rafael Griego Mejía contra la misma elección.

6. Sin costas, por no haber lugar a ellas.

7. Reconocer al doctor William Oswaldo Corredor Vanegas como apoderado judicial del demandante Silfredo Enrique Chinchía Fernández, en los términos y para los fines del memorial poder conferido.

8. En firme esta providencia devuélvase al tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

(1) Folio  126.

(2) Folio 30.

(3) Folios 24 a 27.

(4) Folios 97 a 104.

(5) Folios 122 y 123.

(6) Folio 125.

(7) Folios 126 a 134.

(8) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 15 de julio de 2004. Expediente: 07001233100020032315-01 (3381). Actor: Carlos Alberto Merchán Espíndola.

(9) Folios 24 a 27.

(10) Así lo viene admitiendo la jurisprudencia de esta Sección en pronunciamientos como la sentencia del 25 de enero de 2002, dictada en el expediente: 11001032800020010035-01 (2561), adelantado por Raúl Octavio Olano Romero, donde se adujo: “Anteriormente la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado sostenía que la acción de nulidad de carácter electoral solo podía ejercerse cuando se invocara una de las causales especiales de nulidad de los actos administrativos de contenido electoral expresamente señaladas en los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, esa tesis fue modificada por esta Sección y según jurisprudencia reiterada desde el año de 1998, viene sosteniendo que además de las causales especificas señaladas en los artículos citados, al ejercer la acción de nulidad de carácter electoral también se pueden invocar las causales generales de nulidad del acto administrativo contempladas en el artículo 84 de esa misma normativa”.

(11) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 9 de marzo de 2006. Expediente: 520012331000200501400-01 (3853). Actor: Luis Alexánder Mejía Bustos.

(12) Si bien no se mencionan, aclara la Sala que el proceso electoral igualmente se ocupa de juzgar la presunción de legalidad de los actos de nombramiento o designación de origen no popular, pues así se infiere de preceptos como los artículos 128.3, 132.8, 134B.9 y 136.12 del Código Contencioso Administrativo.

(13) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 13 de noviembre de 2003. Expediente: 05001233100020011797-02 (3142). Actor: Francisco Javier Echavarría Valencia.

(14) Folio 129.

(15) Folio 126.

(16) Folio 133 y 134.

(17) Diccionario de la Real Academia Española.

(18) Folios 180 a 204.

(19) Folios 205 a 214.

(20) Así lo prevé el numeral 4º del artículo 233 del Código Contencioso Administrativo, al prescribir: “Que se fije en lista por tres (3) días una vez cumplido el término de la notificación, con la prevención de que en este término se podrá contestar la demanda y solicitar pruebas” (negrillas de la Sala).

(21) El texto de la norma dice: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.

(22) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 24 de julio de 1997. Expediente: 1570. Actor: Libardo Aguilar García.

(23) Folios 30 a 63.

(24) Una explicación de cómo opera este principio la ofrece la Corte Constitucional en su Sentencia C-557 del 15 de octubre de 1992, al argüir: “Tal interpretación implica desde luego que el legislador —excepcional— profirió una norma que nunca sería efectiva, esto es, que nunca tendría aplicación. Tal hipótesis debe ser descartada, porque en principio si al momento de aplicarse una norma hay una interpretación que la hace útil y otra que la hace inútil, indiscutiblemente debe preferirse la interpretación denominada con “efecto útil”, porque tal interpretación es un principio general de derecho positivizado, que es criterio auxiliar de interpretación en virtud del artículo 230 de la Carta”.