Sentencia 2009-00024/51596 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 51596

Rad.: 470012331000200900024 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Betty Ruano Pérez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y otros

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá, D. C., seis de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

I. Competencia

6. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, dado que la cuantía de la condena supera aquella exigida para el efecto –300 salarios mínimos legales mensuales vigentes– al momento de proferir la sentencia de primera instancia(4), contra la cual no fue interpuesto oportunamente recurso alguno.

6.1. Sobre el alcance del grado jurisdiccional de consulta, la Sala recuerda que éste debe surtirse respecto de todo aquello que fue desfavorable a la entidad estatal condenada.

II. Validez de los medios de prueba

7. A propósito de los medios de convicción obrantes en el expediente, se observa lo siguiente:

7.1. En virtud del principio de lealtad procesal, se valorarán, sin más formalidades, las pruebas pertinentes practicadas en la investigación penal n.º 4 140 adelantada en un primer momento por el Juzgado 19 de Inspección Militar y luego por el Fiscal 32 Especializado Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario por el delito de homicidio agravado, cuyas copias reposan en el expediente por haber sido decretadas como pruebas en el trámite de la primera instancia(5).

7.1.1. Lo anterior por cuanto dicha prueba fue solicitada tanto por los demandantes(6), como por la Nación, a través del Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares(7); de modo que ninguna de las partes estaría legitimada para poner en duda el valor probatorio de los medios de convicción cuyo traslado también solicitó, so pretexto de no que no se hubieren cumplido trámites como el de la ratificación en el caso de los testimonios(8).

7.2. De igual forma se valorarán las pruebas pertinentes practicadas dentro del proceso contencioso administrativo adelantado por la señora Gloria Amparo Chilito y otros, radicado bajo el número 47-001-3331-002-2005-01454-01, sustanciado por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, con ocasión del homicidio del señor Oliver Meneses Muñoz, uno de los cinco reinsertados asesinados, pues su práctica se realizó con anuencia de la parte accionada en este proceso, situación que garantizó su derecho de contradicción y defensa.

7.2.1. En punto de la valoración de esta prueba trasladada la Sala advierte además, que en otro proceso se declaró, tanto en sede de primera como de segunda instancia, la responsabilidad de la Nación Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte del señor Oliver Meneses Muñoz, ocurrida el 16 de agosto de 2006, frente a lo cual la Sala considera que las decisiones de reparación directa adoptadas sobre hechos similares a los que se debaten en nuevos procesos judiciales –esto es, con identidad de causa y de objeto– deben ser tenidos en cuenta al momento de decidir estos últimos, bien sea para efectos de reiterar el precedente, o para indicar las razones por las cuales este último no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el nuevo litigio, pero, en ausencia de identidad de partes, de ningún modo podrían predicarse de ellas los efectos de cosa juzgada que relevarían al juez de la obligación de analizar nuevamente el asunto.

III. Los hechos probados

8. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

8.1. El 16 de abril de 2006, el comandante del Segundo Destacamento dejó a disposición del Juzgado 19 de Instrucción Militar cinco cadáveres de sexo masculino sin identificar y material de guerra, los que “fueron muertos en combate de encuentro con tropas de esta unidad el día 16 de abril, 20:00 horas aproximadamente en el sector denominado La Maya, ubicado entre los caseríos de Carital y Sevillano Jurisdicción de Ciénaga” (informe Nº 0453 suscrito por el TE. Mauricio Mejía Rivera, comandante del Segundo Destacamento, fl. 26, anexo 1.).

8.2. Como resultado del proceso de individualización de los cuerpos sin vida entregados por el Ejército Nacional, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió informe técnico de necropsia mediante el cual identificó, entre otros, al señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez y determinó como causa de su muerte anemia aguda posterior al impacto de cuatro disparos con proyectil de arma de fuego, dos de ellos en tórax lateral izquierdo, un orificio en brazo izquierdo y 1 en región dorsal bilateral. Así mismo, se realizó la toma de residuos de disparo en mano, el que fue conclusivo en señalar que las muestras acopiadas a los cinco cadáveres eran incompatibles con este tipo de sustancias (informe técnico de necropsia Nº 2006p-02040100026, expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, fl. 108, anexo 1; inspección a cadáver actas Nos. 27, 28, 29, 30 y 31, fl. 382, anexo 1).

8.3. El Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar, a través de auto del 30 de junio de 2006, se abstuvo de abrir investigación penal al término de la indagación preliminar por las sindicaciones realizadas en contra de miembros del grupo Gaula - Magdalena con ocasión de la muerte de 5 individuos identificados como Audelo Erazo Paredes, Oliver Meneses Muñoz, William Muchavosony, Anderson Antonio Gaviria Sánchez y Edwin Alexander Muñoz Herrera. Como fundamento de su decisión indicó (copia de la providencia mediante la cual la Justicia Penal Militar se abstuvo de abrir investigación penal, fls. 160-167, anexo 1):

En el caso que nos ocupa, el cumplimiento de un deber legal está debidamente planteado por cuanto los hechos sucedieron en desarrollo del cumplimiento de la obligación de garantizar la vida, honra y bienes de los ciudadanos que otorga la Constitución y las leyes a los organismos de seguridad que componen la fuerza pública, dándose en el presente caso, el lleno de los requisitos que para tal actividad se exige a los organismos armados.

La agresión se presentó, en primer lugar por la puesta en peligro de los derechos a la vida, de que fueron objeto los miembros del grupo Gaula - Magdalena el día 16 de abril de 2006, por parte de los delincuentes y que fueron dados de baja cinco individuos identificados (…) por cuanto al llegar al sitio de los hechos y en cumplimiento de su deber legal, fueron agredidos por arma de fuego.

Que la defensa era necesaria lo colegimos de la agresión de que se hizo objeto el personal militar y que nos les dejó otra opción que el empleo de sus armas en defensa de su vida e integridad.

Predicamos la proporcionalidad por la relación entre el protector agresivo y el poder defensivo, los subversivos utilizaron armas de fuego y la tropa, en defensa de sus vidas, empleó de igual manera armas de fuego, de las que los dotó el Estado para el cumplimiento de su misión constitucional y en defensa de la vida, honra y bienes de los colombianos.

8.4. Mediante demanda radicada el 21 de marzo de 2007, la aquí demandante, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de constitución de parte civil ante el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar, autoridad que la estimó improcedente tras advertir el archivo de las diligencias ordenado por el auto inhibitorio proferido el 30 de junio de 2006 (escrito de demanda de parte civil radicada por la señora Betty Adriana Ruano Pérez por conducto de la corporación colectivo de abogados José Alvear Restrepo, fls. 223-226, anexo 1; auto del 22 de marzo de 2007, proferido el 22 de marzo del mismo año, fl. 231, anexo 1).

8.5. Con ocasión del conflicto positivo de competencias propuesto por la Fiscalía 32 Especializada, Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario al Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar y luego de asignada la investigación a la primera de las autoridades judiciales nombrada, esta avocó conocimiento mediante auto del 15 de marzo de 2008, a fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron las muertes de los señores Audelo Erazo Paredes, Oliver Meneses Muñoz, William Muchavosony, Anderson Antonio Gaviria Sánchez y Edwin Alexander Muñoz Herrera y en consecuencia revocó la resolución que se abstuvo de abrir investigación dictada por la Justicia Penal Militar (memorial de solicitud de colisión de competencia positiva, fls. 235-240–, anexo 1; auto a través del cual la Fiscalía 32 Especializada, de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario avocó conocimiento, fls. 260, 261-262, anexo 1).

8.6. En desarrollo de la investigación penal, el ente instructor ordenó, entre otras pruebas, el análisis balístico a los cuerpos entregados por personal del Ejército Nacional, prueba técnica que arrojó el siguiente resultado (original del informe Gb Nº 0901 del 28 de abril de 2009, suscrito por un profesional universitario, del área de balística y explosivos, del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, fls. 192-193 del anexo 2):

Respuesta a los interrogantes

Análisis de trayectoria para cada uno de los occisos

Con base en lo consignado en los protocolos de necropsia números 2006p-02040100026, 2006p-02040100027, 2006p-02040100028, 2006p-02040100029 2006p-02040100030, se diagramaron en formatos adjuntos, la trayectoria seguida por los proyectiles de arma de fuego en el cuerpo de cada una de las víctimas y mediante una proyección, la autoridad competente podrá realizar una recreación del recorrido de los proyectiles, la cual representa la posición de la boca de fuego del arma al momento del disparo y de la posición de las víctimas respecto a los victimarios, o viceversa.

De acuerdo con lo consignado en el dictamen RN-LBA-410-2006, suscito por el técnico forense Marisol Peralta Coba, efectuado a las prendas de vestir que vestía el occiso Oliver Meneses Muñoz, con resultados positivos en tres de los orificios de entrada, lo que nos permite afirmar que estos tres disparos fueron efectuados a corta distancia (menos de un metro con veinte centímetros entre la boca de fuego del arma y la parte afectada de la víctima). Además la trayectoria antero-posterior de estos tres impactos, determina que el victimario se encontraba frente a la víctima al causarle los orificios 1, 2 y 3 y a su espalda al causarle el orificio denominado 4.

En el protocolo de necropsia número 2006p-02040100027, correspondiente al occiso William López Muchavisoy, se describen las prendas que vestía la víctima pero no se allega el estudio de las mismas, razón por la cual no se conceptúa con relación a residuos de disparo o a distancia de disparo. Al diagramar la trayectoria seguida por los proyectiles que impactaron su cuerpo, se conceptúa que la trayectoria 1 (t1) y la trayectoria 3 (t3), fueron ocasionadas estando la víctima en un plano muy inferior al de los victimarios o la víctima estaba acostada al momento de ser impactada. La trayectoria 2 (t2) fue ocasionada estando la víctima de espaldas a su victimario y en un nivel inferior al mismo.

En el protocolo de necropsia n.º 2006p-02040100028, correspondiente al occiso Edwin Alexander Muñoz Herrera, se describe las prendas que vestía la víctima, pero no se allega el estudio de las mismas, razón por la cual no se conceptúa con relación a residuos de disparo o distancia de disparo. Al diagramar la trayectoria seguida por los proyectiles que impactaron en su cuerpo, se conceptúa que la trayectoria 1 (t1) fue ocasionada estando la víctima en un plano muy inferior al de los victimarios o la víctima estaba acostada al momento de ser impactada. La trayectoria 2 (t2) fue ocasionada estando la víctima de espaladas a su victimario y en un nivel inferior al mismo. La trayectoria 3 (t3) fue ocasionada por un victimario ubicado completamente a su izquierda y en el mismo plano o la víctima se encontraba acostada.

En el protocolo de necropsia número 2006p-02040100029, correspondiente al occiso Anderson Antonio Gaviria Sánchez, se describen las prendas que vestía la víctima pero no se allega el estudio de las mismas. Razón por la cual no se conceptúa con relación a residuos de disparo o distancia de disparo. Al diagramar la trayectoria seguida por los proyectiles que impactaron su cuerpo se conceptúa que la trayectoria 1 (t1) fue ocasionada por su victimario ubicado a su derecha y en un nivel superior al de la víctima y la trayectoria 2 (t2) fue ocasionada por un victimario ubicado completamente a la izquierda de la víctima o la víctima estaba acostada al momento de recibir los impactos 1 y 2. La trayectoria 3 (t3) fue ocasionada estando la víctima de espaldas a su victimario y en un mismo nivel al mismo. La trayectoria 4 (t4) fue ocasionada estando la víctima de frente a su agresor y en un nivel mucho más bajo que su victimario.

De acuerdo con lo consignado en el dictamen RN-LBA-421-2006, suscrito por el balístico forense Isaul García Díaz, efectuado a las prendas que vestía el occiso Audelo Erazo Paredes, con resultado negativo en los dos orificios de entrada, lo que nos permite afirmar que estos dos disparos fueron efectuados a larga distancia (más de un metro con veinte centímetros entre la boca de fuego del arma y la parte afectada de la víctima). Además la trayectoria antero-posterior, supero inferior, del recorrido del proyectil 1, determina que el victimario se encontraba frente a la víctima y en un nivel muy superior al de la misma. La trayectoria 2 (t2) fue causada por un victimario encontrándose a su espalda y en un nivel mucho más bajo que el de la víctima.

8.7. El señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez perteneció a una organización armada al margen de la ley, se desmovilizó e ingresó al programa de reincorporación mediante el cual recibió los beneficios jurídicos y socioeconómicos consagrados en la Ley 418 de 1997 y sus leyes modificatorias (copia de la certificación n.º 0749-04 expedida por el secretario técnico del Cómite Operativo para la Dejación de Armas –CODA–, expedida el 19 de mayo de 2004 fl. 17, c. 2; acta de entrega voluntaria suscrita el 20 de febrero de 2004 por los señores Betty Adriana Ruano Pérez y Anderson Antonio Gaviria, fl. 60, c. 2).

8.8. Mediante comunicación del 1º de septiembre de 2005, el director seccional del Departamento Administrativo de Seguridad del Huila solicitó al director del programa de atención humanitaria al desmovilizado –MDN– permiso para salir del albergue en donde se encontraban ubicados en la ciudad de Bogotá, a los desmovilizados Anderson Antonio Gaviria Sánchez y Oliver Meneses Muñoz a fin de que se desplazaran hasta a ciudad de Neiva para adelantar actividades de carácter investigativo y recibirles información útil y orientación necesaria para las Fuerzas Militares y Policía Nacional en sus labores de lucha en contra de organizaciones al margen de la ley, autorización que fue concedida desde el día 6 de septiembre de 2005 hasta el 13 del mismo mes y año (trámite de solicitud, suscrito por el director del D.A.S. seccional del Huila, fl. 129, c. 2; acta de verificación de consentimiento firmado por los desmovilizados, fls. 127-128, c. 2).

8.9. La señora Betty Adriana Ruano Pérez era la compañera permanente(9) del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez y su hija era Julieth Dajany Gaviria Ruano (copia del registro civil de nacimiento, fl. 47, c. 2).

8.10. Con ocasión de la muerte del señor Oliver Meneses Muñoz, uno de los 4 compañeros victimas del señor Gaviria Sánchez(10), se promovió por parte de la señora Gloria Amparo Chilito, entre otros, acción de reparación directa ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, autoridad judicial que mediante sentencia del 9 de diciembre de 2009 declaró a la Nación Ministerio de Defensa - Ejército Nacional administrativamente responsable por la muerte de su familiar, decisión que fue confirmada por el Tribual Administrativo del Magdalena al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el grado jurisdiccional de consulta que el ad quem entendió configurado ante la ausencia de impugnación por parte de la entidad demandada y dada la cuantía de la condena la cual resultó superior a los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes determinados por la norma. Para el efecto consideró (copia del proceso tramitado ante esta jurisdicción por parte de la señora Gloria Amparo Chilito, anexos 4-7):

Cabe concluir que esta corporación confirmará la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, en cuanto al análisis realizado por esta Sala se halló patrimonialmente responsable al ente demandado por falla en el servicio en relación con el deceso del señor Oliver Meneses Muñoz.

Está claramente demostrado en el sub lite, la conducta irregular y arbitraria por parte de los miembros del Ejército Nacional –Gaula del Magdalena– al darle muerte al señor Oliver Meneses Muñoz, sin razón ni justificación alguna, contraviniendo de esta forma los principios y disposiciones constitucionales, así como los tratados de orden internacional tendientes a procurar la integridad de la vida humana, pese a las funciones que el ordenamiento jurídico ha establecido en cabeza de esta institución militar.

I.V. Problema jurídico

9. En el marco del grado jurisdiccional de consulta, la Sala deberá determinar si hay responsabilidad de la entidad demandada por la muerte del reinsertado señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez en hechos ocurridos el 16 de agosto de 2006 en el municipio de Ciénaga, Magdalena, o si por el contrario, su deceso se originó en el desarrollo de actividades ilegales que el Ejército Nacional, en cumplimiento de sus deberes misionales, contrarrestó a través de un operativo militar en el que fue ultimado.

9.1. En caso de que se decida que es procedente la declaración de responsabilidad de la entidad demandada, es necesario que la Sala determine si la indemnización reconocida en la sentencia de primera instancia se ajusta a los lineamientos fijados por esta corporación para el resarcimiento de este tipo de daños y si en punto de la reparación integral decretada por el tribunal se atendieron los derroteros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los que han sido acogidos en otras oportunidades por esta corporación.

IV. Análisis de la Sala

10. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditada la muerte del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez, ocurrida como consecuencia de múltiples heridas de arma de fuego que le fueron propinadas el 16 de agosto de 2006, así como los perjuicios que para los demandantes se siguieron del deceso del occiso, según pasa a explicarse.

10.1. En efecto, se tienen acreditadas la relación afectiva y paterna filial que las demandantes, Betty Adriana Ruano Pérez y Julieth Dajany Gaviria Ruano, adujeron en la demanda, pues se allegaron al expediente las pruebas documentales que así lo acreditan –ver párrafo 8.9–.

10.2. La Sala considera que, debido al nexo de parentesco que existía entre el fallecido y las hoy accionantes en reparación, es presumible que la muerte de aquél implicó para estas una situación de congoja y dolor.

11. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala observa que dentro del expediente se acreditó que el señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez fue asesinado por miembros del Ejército Nacional, pues su cadáver –y el de otras cuatro personas– fue remitido por miembros de esa fuerza armada, al Juzgado 19 de Instrucción Militar con la consigna de que se trataba de delincuentes que habían sido “dados de baja” durante un combate armado llevado a cabo en el sector denominado La Maya, ubicado entre los caseríos de Carital y Sevillano Jurisdicción de Ciénaga, departamento del Magdalena.

11.1. Así mismo se tiene probado que el señor Gaviria Sánchez perteneció a una agrupación al margen de la ley, de la cual se desvinculó para ingresar al programa de reinserción a la vida civil en el marco de la Ley 418 de 1997, proceso gracias al cual obtuvo beneficios jurídicos y socioeconómicos y participó al menos, en un operativo militar en la ciudad de Neiva en calidad de informante al servicio de las Fuerzas Militares a fin de brindar orientación en las labores de lucha en contra de este tipo de organizaciones –ver párrafo 8.7 y 8.8–.

11.2. Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte del señor Gaviria Sánchez se advierte que la entidad demandada entregó una versión de acuerdo con la cual el deceso del desmovilizado se dio en virtud del operativo militar desplegado con ocasión de la denuncia realizada por dos ciudadanos víctimas del supuesto delito de hurto perpetrado por esta persona, versión que fue corroborada además del informe del operativo, por los militares que allí participaron en sus declaraciones juramentadas rendidas durante la investigación preliminar adelantada por la jurisdicción penal militar. En contraste las demandantes afirmaron que la muerte de su familiar se produjo en el marco de una operación irregular de los miembros del Gaula del Ejército a través de la cual se le privó arbitrariamente de su vida.

11.3. Obviamente, para determinar si la entidad demandada es administrativamente responsable del daño alegado en la demanda, la Sala debe establecer cuál de estas versiones se ajusta a la realidad de los hechos. Para ello, deberá valorar todas y cada una de las pruebas que fueron regular y oportunamente aportadas al proceso, empleando para ello los postulados de la sana crítica, normada por el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil(11), y definida por la jurisprudencia de esta corporación como “la capacidad del juez para darle a las pruebas la mayor o menor credibilidad, según su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento”(12) y en virtud del cual “el juez goza de cierta libertad a la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no debiendo sujetarse, como en el sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de determinada prueba”(13).

11.4. En este caso existen diversas pruebas que apoyan cada una de las versiones o hipótesis sobre los hechos, por lo que es necesario elegir entre ellas prefiriendo la versión que esté soportada con un mayor nivel de probabilidad lógica(14), labor en la cual debe observarse cuál de las hipótesis del caso responde a una mejor inferencia lógica de las pruebas que las soportan, aplicando en este examen las llamadas máximas de la experiencia, que no son más que generalizaciones surgidas de los hallazgos de la ciencia o del sentido comúnmente aceptado(15). Al decir de Taruffo:

(…) si se dan distintas hipótesis sobre el hecho contradictorias o incompatibles, cada una de las cuales con un grado determinado de probabilidad lógica sobre la base de las pruebas, la elección de la hipótesis que ha de ponerse en la base de la decisión se realiza mediante el criterio de la probabilidad prevaleciente (…). En el contexto de la probabilidad lógica y de la relación hipótesis/elementos de prueba, en el que es racional que hipótesis contradictorias o incompatibles adquieran grados de confirmación independientes sobre la base de los respectivos elementos de prueba, el único criterio racional de elección de la hipótesis que resulta más aceptable es el que se basa en la relación entre los distintos valores de probabilidad lógica y privilegia la hipótesis caracterizada por el valor más elevado. Debe escogerse, en resumen, la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles. Se trata, pues, de una elección relativa y comparativa dentro de un campo representado por algunas hipótesis dotadas de sentido, por ser, en distintas formas, probables, y caracterizado por un número finito de elementos de prueba favorables a una hipótesis. No obstante, se trata también de una elección racional, precisamente por ser relativa, dado que consiste únicamente en individualizar la alternativa más fundamentada en una situación de incertidumbre definida por la presencia de distintas hipótesis significativas(16).

11.5. De acuerdo con los anteriores parámetros, la Sala procede a analizar los medios de prueba que se observan en el proceso, referidos a lo ocurrido el 16 de agosto de 2006, en el sector denominado La Maya, ubicado entre los caseríos de Carital y Sevillano Jurisdicción de Ciénaga a efectos de establecer si la muerte del señor Gaviria Sánchez es imputable al Ejército Nacional o si, por el contrario, se configura el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad. Para tal efecto se llevará a cabo un estudio analítico de cada uno de los medios de prueba, se establecerá el grado de credibilidad que los mismos ofrecen y, finalmente, se verificará el nivel de probabilidad que alcanza cada una de las hipótesis sobre el caso, para lo cual se aplicarán las máximas de la experiencia.

11.6. Así pues, en primer término, se encuentran las pruebas a partir de las cuales se puede afirmar que la muerte del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez fue el producto de un enfrentamiento armado con integrantes del Ejército Nacional en momentos en que desarrollaba actividades ilegales en contra de moradores del sector –hipótesis 1–. Dichas pruebas son las siguientes:

11.6.1. Declaración jurada rendida por el soldado profesional José Armando Pérez Paternina, quien participó en el operativo. Al respecto adujo:

Nosotros nos encontrábamos realizando registro y control de área, desde el sector de Carital, la Maya y la Mina, y cuando estábamos en la Maya revisando un local donde habían unas personas tomando y divirtiéndose, estábamos pidiendo documentos y verificando antecedentes, cuando se acercó una señora con un señor que iban en una moto cien negra cuando se acercaron a uno de los soldados, diciendo que más adelantico de la Maya, se encontraban cinco personas armadas que estaban realizando atracos y la señora asustada se fue enseguida por miedo no nos quiso dar más información, mi temiente Mejía nos llamó a todos, nos trasmitió la información, para ir a verificarla, salimos a pie, dejamos el vehículo cerca de la Maya, caminamos más o menos unos quince o veinte minutos del caserío, mi teniente dividió la patrulla en dos grupos, el de asalto que iba a mano izquierda, conformado por el SLP Caballero Barjas, SLP. Rivaldo Domínguez, SLP Esteban Mendoza, SLP. Martínez de León. SLP. Bujato, SLP Pérez Taborda, TE. Mejía y yo, nosotros nos metimos a mano derecha por la maraña pero íbamos cerca porque estaba oscuro, al llegar al sitio a donde se había visto las cinco personas, el puntero Caballero Barajas que llevaba los lentes de visión nocturna, vio una de las cinco personas, él a verlas se identificó como Gaula y le hicimos el alto para que se identificara quien era, ellos no se identificaron sino que todos empezaron a disparar, ahí nos tocó tendernos y reaccionar, después del cruce de disparos se hizo el registro y el primer grupo que iba por la vía encontró dos personas fallecidas que quedaron en un callejón a la entrada de la finca, después el grupo de mi teniente Mejía en el otro registro se encontraron las otras tres personas, todos tenían armas.

11.6.2. Declaración del soldado profesional Kendry Florentino Mejía Rodríguez, también presente en la operación, señaló:

Para el día de los hechos nos encontrábamos en la Maya llegó una señora con un señor asustados y llamó al soldado Luis Guillermo esteban y la señora toda asustada le dijo había acabado de ver unos tipos armados que Estaban robando a la gente que pasaba por ahí entre Sevillano y la Maya. Posteriormente el soldado Esteban habló con mi teniente Mejía y él nos reunió y habló con nosotros y nos dividió en dos grupos y comenzamos la avanzada desde la Maya hacía el objetivo donde estaban los bandidos, nos abrimos en dos grupos tipo nueve y cuarenta y cinco de la noche, cuando el soldado Caballero vio a uno de ellos que estaba de centinela y el soldado se identificó alto somos tropa del Gaula y los bandidos nos respondieron a fuego entonces nos abrimos y reaccionamos a fuego por un tiempo de quince minutos; después comenzamos a hacer el registro en la parte izquierda encontramos dos bandidos muertos y en la parte derecha de la trocha encontramos los otros tres bandidos.

11.6.3. El soldado profesional Parmenio Bujato Cervantes indicó:

Ese día estábamos haciendo registro y control del área sobre los sectores de Carital y la Maya, eran como las siete de la noche cuando llegamos a la Maya a verificar antecedentes y hacer requisas, en ese momento iban pasando una señora con un señor en una moto le dijo a uno de los soldados Esteban que la habían atracado como a un kilómetro antes del caserío de la Maya, en ese momento el soldado le aviso a mi teniente Mejía lo que le habían dicho los señores y el teniente reunió al personal y fuimos a verificar sobre el sector lo que habían dicho los señores, antes de llegar al sector nos separamos en dos equipos, uno iba por dentro de la cerca y el otro equipo iba por toda la vía, cuando íbamos llegando donde hay un cruce el SLP Caballero alcanzó a ver a varias personas reunidas y les gritó alto somos del Gaula y en ese momento nos dispararon con una escopeta, sé que era escopeta por el disparo que sonó y fue una de las armas que se encontró, nosotros formamos una línea de fuego hacia el sector donde nos estaban disparando, al momento cuando se calmó el fuego empezamos a hacer registro y al lado de donde iba el SLP Caballero encontraron dos cuerpos, hacia una trocha que va hacia una finca y ese equipo tomó seguridad sobre esos dos cuerpos y el equipo de mi teniente Mejía siguió haciendo registro por la vía, donde encontramos otros tres cuerpos sobre la vía.

11.6.4. Y, finalmente, el acta de la diligencia inspección judicial n.º 296 practicada por el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar al depósito de armamento del Batallón Córdoba a fin de registrar el material de guerra encontrado en el lugar de los hechos ocurridos el 16 de agosto de 2006, se indicó: (i) el hallazgo de 5 armas, 3 de ellas tipo revólver, calibre 38, en un buen estado de funcionamiento; una pistola, calibre 38, su mecanismo de disparo en buen estado de funcionamiento; y una escopeta, clase de hombro, calibre 12 y en buen estado de funcionamiento; (ii) la cinco armas en estudio cumplían con las características establecidas en el artículo 11 del Decreto 2535 de 1993 para ser clasificadas como armas de defensa personal.

11.7. De otra parte, están las pruebas que indican que la muerte de los 5 reinsertados se produjo como consecuencia de un actuar irregular de los miembros del grupo Gaula del Ejército Nacional, quienes privaron arbitrariamente de la vida a estas personas y luego los presentaron como delincuentes abatidos en combate –hipótesis 2–. Dichas pruebas son las siguientes:

11.7.1. La versión rendida por dos moradores del sector, quienes aseguraron que cinco jóvenes indagaban en inmediaciones del matadero del municipio de Ciénaga, departamento del Magdalena, acerca de la comercialización de frutas, identificándose como miembros del Ejército Nacional. Estas dos personas aseguraron que los observaron trasladarse en un vehículo de propiedad de la entidad demandada en compañía de militares con rumbo al municipio de Sevillano.

11.7.2. El Señor Germán Calixto Damero Cano, residente en el municipio de Ciénaga y comerciante del matadero del sector, en su declaración ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ciénaga en cumplimiento del despacho comisorio conferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta dentro del proceso adelantado por la muerte de Oliver Meneses Muñoz, refirió (fl. 178, anexo 3):

Sobre esos 5 muchachos fue en el mes de semana santa llegaron ellos al matadero preguntando que como era ese negocio que estaba ahí en la puerta del matadero que hay varios negocios de fruta en ese negocio abunda mucha gente del mismo barrio como eses es un negocio también de sacrificio de ganado y por ese motivo abunda mucha gente es como un mercadito ellos me preguntaron qué negocio hacia yo y yo les dije que yo compraba vísceras y me daba para la papa viene todos los días y yo les dije que si a comprar vísceras y yo la vendo libreada por las calles y a los de fruta pregúnteles a los de allá que yo no sé. Después dijeron nosotros somos del ejército nos ha gustado esto por acá para vivir y negociar yo les dije a ellos que por qué preguntaban por esos negocios y ellos me contestaron ya estamos por salir y quedarse negociando acá que esto le gustaba, salieron hacia Juviano a averiguarle lo que le interesaba a ellos. Las características de ellos es del interior del país por eso les presté atención. Entre oscuro y claro pasaron para Sevillano esa vía pasaron con el ejército en un carro 300 si es verdad que trabajaban con el ejército o eran del ejército como ellos iban con ellos yo confirme la palabra que ellos dijeron. Al día siguiente tuvieron las noticias de que habían 5 muertos eso era entre la Maya, ese sector de la Mata que pertenece a Sevillano. Al tercer día fue en el periódico que me enteré que eran los muchachos que estaban en el matadero no tengo nada más que decir.

11.7.3. En estos términos lo relató el señor Omar Enrique Juviano, trabajador del matadero del municipio (fl. 180, anexo 3.).

Bueno cuando yo me encontraba en el matadero que yo estaba discapacitado compraba frutas y ellos se acercaron, 5 muchachos que se acercaron a mí para preguntarme si el negocio de la fruta dejaba ganancia y le dije que si uno compraba una canastilla de limón en $20 000 la podía vender en $25 000 o $30 000 duramos hablando como alrededor de media hora después de eso siguieron preguntándole a varios vendedores de fruta, después al cabo de un que era (sic) en las horas de la tarde no retengo la hora bajaron para la parte de la Ciénaga y por ahí estaba esperando los parceleros para comprar algo más de fruta cuando como a las seis y media, le pongo, pasaron en el camión del ejército de ahí al tercer día vimos a los muchachos en los periódicos estaban muertos que habían tenido un enfrentamiento con el ejército. Preguntado: Dígale al despacho cómo iban los jóvenes en el camión del ejército Contestó: Iban sentados en la mesa del carro dialogando. No iban esposados e iban de civil.

11.7.4. Así mismo, el informe técnico de necropsia fue conclusivo en señalar que el cuerpo sin vida del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez, así como el de los otros occisos, no presentaron residuos de disparo en mano –ver párrafo 8.2–.

11.7.5. Adicionalmente, la Fiscalía General de la Nación ordenó examen de balística a los cuerpos entregados por personal del Ejército Nacional, prueba que demuestra que la trayectoria del primer disparo recibido en el cuerpo del señor Gaviria Sánchez fue ocasionado por su victimario cuando se encontraba en una posición superior y al costado derecho de aquel, el segundo disparo fue perpetrado por su agresor ubicado totalmente a su izquierda o cuando la víctima se encontraba tendida en el piso. El análisis de la tercera trayectoria mostró que el impacto se recibió en momentos en que el occiso se encontraba a espaldas de su victimario, y el cuarto disparo fue perpetrado cuando la víctima se encontraba de frente a su agresor y en un nivel mucho más bajo que este.

12. Corresponde a la Sala ahora analizar y valorar los distintos medios probatorios de que dispone a efectos de establecer el nivel de credibilidad y conducencia que puede serle atribuido a cada uno de ellos, y el grado de probabilidad que ofrece cada versión o hipótesis de los hechos, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

12.1. En cuanto a los declaraciones juradas rendidas por los militares que participaron en el operativo, se encuentra que no son coincidentes con las demás pruebas técnicas practicadas al interior del proceso, pues en cada una de esas declaraciones los integrantes del Ejército Nacional manifestaron que los depuestos delincuentes iniciaron el ataque mediante el uso de sus armas de fuego, acción que fue repelida por los soldados, al paso que el dictamen de balística y el informe de necropsia son contestes en afirmar que en el cuerpo de las víctimas no hubo hallazgos compatibles con residuos de disparo.

12.2. Del mismo modo, el análisis de la trayectoria de los disparos recibidos por el señor Gaviria Sánchez indica que al momento de ser accionados difícilmente la víctima se encontraba en una posición de ataque, en tanto la colocación del cuerpo muestra que para la trayectoria del primer y segundo disparo pudo encontrarse tendido en piso y para el momento del impacto de los demás disparos se encontraba en una posición muy inferior a la de su victimario. Así mismo se evidenció que no pudo determinarse la distancia a la que fueron disparados los proyectiles debido a la carencia de estudio de las prendas de vestir que portaba la víctima al momento de su deceso. Coincidentes conclusiones arrojó el estudio practicado a los demás cuerpos, mediante los cuales se determinó que los occisos o bien se encontraban de espaldas a su agresor o en una posición muy inferior a este.

12.3. Resulta poco creíble que la muerte del familiar de las demandante se haya producido durante un enfrentamiento armado, si se tiene en cuenta que es muy dudoso que durante el mismo, cinco muertes se hayan producido por disparos realizados cuando o bien las víctimas se encontraban de espaldas a sus agresores o en posiciones muy inferiores a los mismos, ya que se trata de una eventualidad que sólo en forma excepcional podría presentarse en las circunstancias que relatan los militares destacados en la zona de operaciones.

12.4. Pero aún asumiendo que quien recibió el disparo tendido en el piso o en una posición inferior a la de su agresor se encontrara en posesión de armas de fuego, circunstancia que ponía en peligro la seguridad de los militares lo que muestran es una absoluta indefensión y la consecuente obligación que tenían los efectivos militares de atender al herido, conforme lo estipula el Derecho Internacional Humanitario.

12.5. La Sala considera entonces que el hecho de que tanto el cadáver del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez como el de los otros cuatro reinsertados hubiesen sido impactados mientras estos se encontraban de espaldas o en una posición inferior a los de sus atacantes, además de que no se hubiesen hallado residuos compatibles con disparos en mano, son indicativos de que las herida les fueron propinadas en momentos en que se encontraban en estado de indefensión, en tanto se trata de disparos hechos con una trayectoria incompatible con el aparente combate, según las características con que este fue descrito por los mismos militares involucrados, quienes dijeron que el supuesto tiroteo se inició una vez llegaron al sitio de los hechos.

13. De conformidad con lo antes expuesto –ausencia de hallazgos compatibles con disparo en mano y la trayectoria de los proyectiles que impactaron los cuerpos y, en adición, inexistencia del enfrentamiento armado–, para la Sala es claro que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio al propinar la muerte a personas no combatientes que se encontraban en estado de indefensión, hecho que además encuadra con lo que el derecho penal, el D.I.H. y el derecho internacional de los derechos humanos tienen señalado como un comportamiento totalmente proscrito y reprochable, que lo es la privación arbitraria de la vida para hacerlas aparecer como combatientes “dados de baja”, según pasa a explicarse:

13.1. La norma básica en estos casos es el artículo 3º común a los convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra, según la cual en caso de conflicto armado sin carácter internacional, las partes en contienda deben cumplir con las siguientes obligaciones:

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, heridas, detención, o por cualquier otra causa serán tratadas, en todas las circunstancias, con humanidad sin distingo alguno de carácter desfavorable basado en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

A tal efecto están y quedan prohibidas, en todo tiempo y lugar, respecto a las personas arriba aludidas:

a) Los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios.

(…)

d) Las condenas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio por un tribunal legalmente constituido y dotado de las garantías judiciales reconocidas por los pueblos civilizados.

13.1.2. Estas reglas fueron luego desarrolladas en el Protocolo II adicional a los mencionados convenios(17) y consagradas en lo esencial en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 en donde se define la privación arbitraria de la vida, como aquella que se comete en persona protegida conforme con las normas del Derecho Internacional Humanitario. En el parágrafo del citado precepto del Código Penal se determina que “personas protegidas” son las que reúnen las siguientes características(18):

Parágrafo. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:

1. Los integrantes de la población civil.

2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.

(…)

6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga.

(…)

8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los convenios I, II y IV de Ginebra de 1949 y los protocolos adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.

13.1.3. La conducta de “ejecución extrajudical” ha sido definida, respectivamente, por organismos como Amnistía Internacional y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en los siguientes términos:

Norma básica 9. No se perpetrarán, ordenarán ni encubrirán ejecuciones extrajudiciales o “desapariciones”, y hay que incumplir órdenes de hacerlo.

No se debe privar a nadie de la vida de forma arbitraria o indiscriminada. Una ejecución extrajudicial es un homicidio ilegítimo y deliberado perpetrado u ordenado por alguna autoridad, sea nacional, estatal o local, o llevado a cabo con su aquiescencia.

El concepto de ejecución extrajudicial se compone de varios elementos importantes:

— es un acto deliberado, no accidental,

— infringe leyes nacionales como las que prohíben el asesinato, o las normas internacionales que prohíben la privación arbitraria de la vida, o ambas.

Su carácter extrajudicial es lo que la distingue de:

— un homicidio justificado en defensa propia,

— una muerte causada por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que han empleado la fuerza con arreglo a las normas internacionales,

— un homicidio en una situación de conflicto armado que no esté prohibido por el derecho internacional humanitario.

En un conflicto armado, aún cuando éste no sea internacional, tanto los soldados y agentes armados de un Estado como los combatientes de grupos políticos armados tienen prohibido llevar a cabo ejecuciones arbitrarias y sumarias. Tales actos contravienen el artículo 3º común de los convenios de Ginebra (que además prohíbe la mutilación, la tortura o el trato cruel, inhumano o degradante, la toma de rehenes y otros abusos graves contra los derechos humanos)(19).

En lo referente al homicidio perpetrado por agentes del Estado colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, es de precisar que esta conducta se identifica con lo que en el derecho internacional de los derechos humanos recibe el nombre de ejecución extrajudicial. // Hay ejecución extrajudicial cuando individuos cuya actuación compromete la responsabilidad internacional del Estado matan a una persona en acto que representa los rasgos característicos de una privación ilegítima de la vida. Por lo tanto, para que con rigor pueda hablarse de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser deliberada e injustificada. // La ejecución extrajudicial debe distinguirse, pues, de los homicidios cometidos por los servidores públicos que mataron: // a. Por imprudencia, impericia, negligencia o violación del reglamento. // b. En legítima defensa. // c. En combate dentro de un conflicto armado. // d. Al hacer uso racional, necesario y proporcionado de la fuerza como encargados de hacer cumplir la ley(20).

13.1.4. En el anterior orden de ideas, y partiendo de los textos citados en precedencia, la Sala considera que se puede hacer una definición de la conducta antijurídica de “privación arbitraria de la vida” de la siguiente forma: se trata de la acción consciente y voluntaria desplegada por un agente estatal, o realizada por un particular con anuencia de aquél, por medio de la cual, en forma sumaria y arbitraria, se le quita la vida a una persona que por su condición de indefensión está protegida por el derecho internacional. En el caso de los combatientes, su asesinato puede ser considerado una ejecución extrajudicial cuando han depuesto las armas.

13.1.5. De conformidad con las normas pertinentes, está proscrita toda conducta realizada por agentes del Estado que pueda poner en peligro los derechos a la vida y a la integridad física de las personas ajenas a los enfrentamientos armados, como lo fue la conducta cometida en el caso de autos por los militares que participaron en la operación desplegada en el sector denominado La Maya, ubicado entre los caseríos de Carital y Sevillano Jurisdicción de Ciénaga la zona rural de Tello –Huila–, consistente en quitarle la vida a unos reinsertados no combatientes y luego exhibirlos como delincuentes dados de baja durante un enfrentamiento armado.

13.1.6. La Sala recuerda que los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad personal, además de estar expresamente consagrados en el ordenamiento interno, tienen plena protección por virtud de los tratados internacionales de derechos humanos en los que es parte Colombia –en un típico enlace vía bloque de constitucionalidad(21)–, de acuerdo con los cuales es obligación de los Estados impedir que se presenten situaciones de privación arbitraria de la vida(22) y, además, fomentar las políticas que sean necesarias y conducentes para evitar ese tipo de prácticas.

13.1.7. Dentro de dichas políticas deseables a la luz del derecho internacional, el Estado colombiano debe propender por una administración de justicia que sea eficaz en el juzgamiento de los eventos en los que se presentan privaciones arbitrarias de la vida, de tal manera que pueda establecerse la verdad sobre las mismas, sea posible la imposición de sanciones y castigos a aquellas personas –servidores públicos o particulares– que tengan responsabilidad en los hechos, y sea factible la reparación de los derechos de los familiares de las víctimas que han padecido esas deleznables conductas. Al respecto, en el anexo a la Resolución 1989/65 adoptada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, se establecieron los “Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias”, en los siguientes términos:

1. Los gobiernos prohibirán por ley todas las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias y velarán porque todas esas ejecuciones se tipifiquen como delitos en su derecho penal y sean sancionables con penas adecuadas que tengan en cuenta la gravedad de tales delitos. No podrán invocarse para justificar esas ejecuciones circunstancias excepcionales, como por ejemplo, el estado de guerra o de riesgo de guerra, la inestabilidad política interna ni ninguna otra emergencia pública. Esas ejecuciones no se llevarán a cabo en ninguna circunstancia, ni siquiera en situaciones de conflicto armado interno, abuso o uso ilegal de la fuerza por parte de un funcionario público o de una persona que actúe con carácter oficial o de una persona que obre a instigación, o con el consentimiento o la aquiescencia de aquélla, ni tampoco en situaciones en las que la muerte se produzca en prisión. Esta prohibición prevalecerá sobre los decretos promulgados por la autoridad ejecutiva.

2. Con el fin de evitar ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, los gobiernos garantizarán un control estricto, con una jerarquía de mando claramente determinada, de todos los funcionarios responsables de la captura, detención, arresto, custodia y encarcelamiento, así como de todos los funcionarios autorizados por la ley para usar la fuerza y las armas de fuego.

3. Los gobiernos prohibirán a los funcionarios superiores o autoridades públicas que den órdenes que autoricen o inciten a otras personas a llevar a cabo cualquier ejecución extralegal, arbitraria o sumaria. Toda persona tendrá el derecho y el deber de negarse a cumplir esas órdenes. En la formación de esos funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deberá hacerse hincapié en las disposiciones expuestas.

4. Se garantizará la protección eficaz, judicial o de otro tipo, a los particulares y grupos que estén en peligro de ejecución extralegal, arbitraria o sumaria, en particular aquellos que reciban amenazas de muerte.

(…)(23)

8. Los gobiernos harán cuanto esté a su alcance para evitar las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias recurriendo, por ejemplo, a la intercesión diplomática, facilitando el acceso de los demandantes a los órganos intergubernamentales o judiciales y haciendo denuncias públicas. Se utilizarán los mecanismos intergubernamentales para estudiar los informes de cada una de esas ejecuciones y adoptar medidas eficaces contra tales prácticas. Los gobiernos, incluidos los países en los que se sospeche fundadamente que se producen ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias, cooperarán plenamente en las investigaciones al respecto.

(…)

9. Se procederá a una investigación exhaustiva, inmediata e imparcial en todos los casos en que haya sospecha de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, incluidos aquellos en los que las quejas de parientes u otros informes fiables hagan pensar que se produjo una muerte no debida a causas naturales en las circunstancias referidas. Los gobiernos mantendrán órganos y procedimientos de investigación para realizar esas indagaciones. La investigación tendrá como objetivo determinar la causa, la forma y el momento de la muerte, la persona responsable y el procedimiento o práctica que pudiera haberla provocado. Durante la investigación se realizará una autopsia adecuada, se recopilarán y analizarán todas las pruebas materiales y documentales y se recogerán las declaraciones de testigos. La investigación distinguirá entre la muerte por causas naturales, la muerte por accidente, el suicidio y el homicidio.

10. La autoridad investigadora tendrá poderes para obtener toda la información necesaria para la investigación. Las personas que dirijan la investigación dispondrán de todos los recursos presupuestarios y técnicos necesarios para una investigación eficaz, y tendrán también facultades para obligar a los funcionarios supuestamente implicados en esas ejecuciones a comparecer y dar testimonio. Lo mismo regirá para los testigos. A tal fin, podrán citar testigos, inclusive a los funcionarios supuestamente implicados, y ordenar la presentación de pruebas.

11. En los casos en los que los procedimientos de investigación establecidos resulten insuficientes debido a la falta de competencia o de imparcialidad, a la importancia del asunto o a los indicios de existencia de una conducta habitual abusiva, así como en aquellos en los que se produzcan quejas de la familia por esas insuficiencias o haya otros motivos sustanciales para ello, los gobiernos llevarán a cabo investigaciones por conducto de una comisión de encuesta independiente o por otro procedimiento análogo. Los miembros de esa comisión serán elegidos en función de su acreditada imparcialidad, competencia o independencia personal. En particular, deberán ser independientes de cualquier institución, dependencia o persona que pueda ser objeto de la investigación. La comisión estará facultada para obtener toda la información necesaria para la investigación y la llevará a cabo conforme a lo establecido en estos principios.

12. No podrá procederse a la inhumación, incineración, etc., del cuerpo de la persona fallecida hasta que un médico, a ser posible un experto en medicina forense, haya realizado una autopsia adecuada. Quienes realicen la autopsia tendrán acceso a todos los datos de la investigación, al lugar donde fue descubierto el cuerpo, y a aquél en el que suponga que se produjo la muerte. Si después de haber sido enterrado el cuerpo resulta necesaria una investigación, se exhumará el cuerpo sin demora y de forma adecuada para realizar una autopsia. En caso de que se descubran restos óseos, deberá procederse a desenterrarlos con las precauciones necesarias y a estudiarlos conforme a técnicas antropológicas sistemáticas.

13. El cuerpo de la persona fallecida deberá estar a disposición de quienes realicen la autopsia durante un periodo suficiente con objeto de que se pueda llevar a cabo una investigación minuciosa. En la autopsia se deberá intentar determinar, al menos, la identidad de la persona fallecida y la causa y forma de la muerte. En la medida de lo posible, deberán precisarse también el momento y el lugar en que ésta se produjo. Deberán incluirse en el informe de la autopsia fotografías detalladas en color de la persona fallecida, con el fin de documentar y corroborar las conclusiones de la investigación. El informe de la autopsia deberá describir todas y cada una de las lesiones que presente la persona fallecida e incluir cualquier indicio de tortura.

14. Con el fin de garantizar la objetividad de los resultados, es necesario que quienes realicen la autopsia puedan actuar imparcialmente y con independencia de cualesquiera personas, organizaciones o entidades potencialmente implicadas.

15. Los querellantes, los testigos, quienes realicen la investigación y sus familiares serán protegidos de actos o amenazas de violencia o de cualquier otra forma de intimidación. Quienes estén supuestamente implicados en ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias serán apartados de todos los puestos que entrañen un control o poder directo o indirecto sobre los querellantes, los testigos y sus familias, así como sobre quienes practiquen las investigaciones.

16. Los familiares de la persona fallecida y sus representantes legales serán informados de las audiencias que se celebren, a las que tendrán acceso, así como a toda la información pertinente a la investigación, y tendrán derecho a presentar otras pruebas. La familia del fallecido tendrá derecho a insistir en que un médico u otro representante suyo calificado esté presente en la autopsia. Una vez determinada la identidad del fallecido, se anunciará públicamente su fallecimiento, y se notificará inmediatamente a la familia o parientes. El cuerpo de la persona fallecida será devuelto a sus familiares después de completada la investigación.

17. Se redactará en un plazo razonable un informe por escrito sobre los métodos y las conclusiones de las investigaciones. El informe se publicará inmediatamente y en él se expondrán el alcance de la investigación, los procedimientos y métodos utilizados para evaluar las pruebas, y las conclusiones y recomendaciones basadas en los resultados de hecho y en la legislación aplicable. El informe expondrá también detalladamente los hechos concretos ocurridos, de acuerdo con los resultados de las investigaciones, así como las pruebas en que se basen esas conclusiones, y enumerará los nombres de los testigos que hayan prestado testimonio, a excepción de aquellos cuya identidad se mantenga reservada por razones de protección. El gobierno responderá en un plazo razonable al informe de la investigación, o indicará las medidas que se adoptarán a consecuencia de ella.

(…)

18. Los gobiernos velarán porque sean juzgadas las personas que la investigación haya identificado como participantes en ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, en cualquier territorio bajo su jurisdicción. Los gobiernos harán comparecer a esas personas ante la justicia o colaborarán para extraditarlas a otros países que se propongan someterlas juicio. Este principio se aplicará con independencia de quienes sean los perpetradores o las víctimas, del lugar donde que se encuentren, su nacionalidad, y el lugar en el que se cometió el delito.

19. Sin perjuicio de lo establecido en el principio 3 supra, no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias. Los funcionarios superiores, oficiales u otros funcionarios públicos podrán ser considerados responsables de actos cometidos por funcionarios sometidos a su autoridad si tuvieron una posibilidad razonable de evitar dichos actos. En ninguna circunstancia, ni siquiera en estado de guerra, de sitio o en otra emergencia pública, se otorgará inmunidad general previa de procesamiento a personas supuestamente implicadas en ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias.

20. Las familias y las personas que estén a cargo de las víctimas de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias tendrán derecho a recibir, dentro de un plazo razonable, una compensación justa y suficiente(24).

13.1.8. Ahora bien, en aras de concretar el papel preventivo que debe tener la jurisprudencia contencioso administrativa en casos como el presente, es pertinente que la Sala ponga de presente que, de conformidad con observaciones hechas recientemente por el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias(25), en algunas ocasiones se ha incurrido en la práctica de quitarle la vida a personas ajenas al conflicto armado y que se encuentran en estado de indefensión, para luego presentarlas a las autoridades y a los medios de comunicación como bajas ocurridas en combate, dentro de lo que eufemísticamente ha dado en llamarse por la opinión pública “falsos positivos”. Al respecto dijo el relator:

Las fuerzas de seguridad han perpetrado un elevado número de asesinatos premeditados de civiles y han presentado fraudulentamente a esos civiles como “bajas en combate”. Aunque al parecer estos llamados falsos positivos no respondían a una política de Estado, tampoco fueron hechos aislados. Esos homicidios fueron cometidos por un gran número de unidades militares y en todo el país. Se produjeron porque las unidades militares se sintieron presionadas para demostrar que su lucha contra las guerrillas tenía resultados positivos a través del “número de bajas”. Hubo además algunos alicientes: un sistema oficioso de incentivos ofrecidos a los soldados para que produjeran bajas y un sistema oficial de incentivos ofrecidos a los civiles para que proporcionaran información que condujera a la captura o muerte de guerrilleros. Este último sistema careció de supervisión y transparencia. En general, hubo falta fundamental de rendición de cuentas y problemas en todas las etapas de los procesos disciplinarios y de investigación.

13.1.9. En relación con el modus operandi de los llamados “falsos positivos”, el relator de la ONU hizo la siguiente observación:

(…) Una vez que estas víctimas son asesinadas, las Fuerzas Militares organizan un montaje de la escena, con distintos grados de habilidad, para que parezca un homicidio legítimo ocurrido en combate. El montaje puede entrañar, entre otras cosas, poner armas en manos de las víctimas; disparar armas de las manos de las víctimas; cambiar su ropa por indumentaria de combate u otras prendas asociadas con los guerrilleros; o calzarlas con botas de combate. Las víctimas son presentadas por los militares y anunciadas a la prensa como guerrilleros o delincuentes abatidos en combate. A menudo se entierra a las víctimas sin haberlas identificado (bajo nombre desconocido), y en algunos casos en fosas comunes(26).

13.1.10. De modo que resulta de la mayor importancia para el Consejo de Estado poner de relieve, en casos como el presente, las inapropiadas conductas cometidas por los agentes estatales, con la finalidad de sentar un precedente que obligue a la administración pública a eliminar de raíz este tipo de conductas, y para que el caso reciba la reparación debida que haga innecesaria la recurrencia de los ciudadanos ante las instancias internacionales.

13.2. Así las cosas, aplicados al caso particular los criterios antes señalados, la Sala considera que la muerte del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez ocurrió como consecuencia de una privación arbitraria de la vida efectuada por el Ejército Nacional, pues se trata de un homicidio efectuado deliberadamente por agentes estatales, cuando la víctima se encontraba en estado de indefensión o inferioridad, en el que no pudo acreditarse por la entidad demandada que el hecho se hubiera producido con ocasión de un combate o en cumplimiento legítimo y proporcional de las funciones que correspondían al cuerpo militar desplazado a la zona rural del municipio de Ciénaga.

13.2.1. Expuestos como quedaron los razonamientos anteriores, para la Sala es claro que en el proceso de conocimiento se encuentran acreditados todos los presupuestos necesarios para que pueda predicarse la falla del servicio de la conducta asumida por el Ejército Nacional por intermedio de sus agentes, en la medida en que las pruebas arrimadas al proceso dan pie para concluir que los militares participantes en el operativo llevado a cabo el 16 de agosto de 2006, le quitaron la vida al señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez, en situaciones ajenas al desarrollo de un enfrentamiento armado que nunca existió, e hicieron aparecer al mencionado señor como si se tratara de un delincuente dado de baja durante un combate, hecho que amerita la indemnización a favor de la parte demandante, situaciones todas estas que implican, a su vez, la condena patrimonial a cargo de la entidad demandada tal como lo hiciera el a quo.

14. En todo caso, y en gracia de discusión, la Sala considera que es pertinente aclarar que si no se hubiera acreditado una falla del servicio por parte de la entidad demandada, aún así estarían demostrados los presupuestos de la obligación de indemnizar, pues es posible aplicar al presente caso el régimen objetivo de responsabilidad, por el hecho de que la muerte del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez ocurrió en el marco de un operativo adelantado por el Ejército Nacional con utilización de armas de fuego.

15. De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, está demostrada la responsabilidad que le asiste a la entidad demandada por la muerte del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez, razón por la cual se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto que declaró la responsabilidad a cargo del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, y a revisarla en relación con las condenas impuestas por el a quo, ello conforme a los razonamientos que se explicitan a continuación.

15.1. Previo a estudiar los perjuicios solicitados, se recuerda que, en la medida en que el grado jurisdiccional de consulta debe surtirse respecto de todo aquello que fue desfavorable a la entidad estatal condenada, no podría la Sala adoptar ninguna decisión que desmejorara la situación que, para esta última, resultó de la condena en primera instancia, excepto las condenas que atiendan a la reparación integral del daño, según pasa a explicarse.

15.1.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, debe atender a los principios de reparación integral y de equidad. Esto significa que, en los procesos en los que se juzgue la responsabilidad patrimonial del Estado, el juez de lo contencioso administrativo deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para lograr el resarcimiento pleno del perjuicio y el restablecimiento de los derechos conculcados.

15.1.2. Por regla general, estas facultades se encuentran limitadas por los principios de congruencia, de jurisdicción rogada y de no reformatio in pejus, de manera que para que proceda el reconocimiento de medidas tanto de carácter compensatorio –como son la indemnización de los perjuicios morales y materiales causados– como de carácter restitutorio, es necesario que exista una petición expresa de la parte demandante en tal sentido.

15.1.3. Con todo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado(27), existen casos en los que el juez puede ordenar medidas que atiendan a la reparación integral del daño, aunque ello conlleve restricciones a los mencionados principios procesales. Esto ocurre cuando se juzga la responsabilidad del Estado por graves violaciones de los derechos humanos pues, en estos eventos, la obligación de reparar integralmente el daño surge, principalmente, de distintos tratados y convenios de derechos humanos ratificados por Colombia que prevalecen en el orden interno(28), pero también de otros instrumentos de derecho internacional(29) que, aunque no tienen carácter estrictamente vinculante –razón por la cual se los denomina “derecho blando” o “soft law”–, gozan de cierta relevancia jurídica y práctica en el ámbito internacional y nacional en tanto exhiben “una clara e inequívoca vocación axiológica o normativa general”(30) y sirven como “criterios auxiliares de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos humanos”(31).

15.1.4. Así las cosas, se ha considerado que es posible establecer restricciones a los principios de congruencia, jurisdicción rogada y no reformatio in pejus con el fin, bien sea de dar cumplimiento a los mandatos contenidos en normas internacionales de derechos humanos con prevalencia en el orden interno, o de proteger otros derechos, valores y principios constitucionales, que lleguen a ser de mayor trascendencia.

15.2. En este orden de ideas, la Sala revisará las condenas que por concepto de indemnización integral concedió el a quo, y en caso de considerarlas insuficientes procederá a complementarlas en atención a la gravedad de los hechos ocurridos.

V. Liquidación de perjuicios

16. Como no es posible retrotraer el hecho causante del daño padecido por los demandantes –muerte del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez–, la Sala considera que es pertinente la adopción de medidas no pecuniarias encaminadas a la satisfacción y a la no repetición(32) de las conductas que fueron materia de pronunciamiento en el presente fallo, las cuales se concretan en lo siguiente:

16.1. El hecho de la privación arbitraria de la vida del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez no fue investigada disciplinariamente por parte de la Procuraduría General de la Nación y por lo tanto no se establecieron las sanciones para cada uno de los integrantes del Ejército Nacional adscritos al Gaula del departamento del Magdalena que participaron en el operativo realizado el 16 de agosto de 2006 en el sector denominado La Maya, ubicado entre los caseríos de Carital y Sevillano Jurisdicción de Ciénaga, se compulsarán copias a la autoridad pertinente para que, si se encuentran méritos suficientes para ello, se inicie la investigación disciplinaria, sin sujeción al término de prescripción de la acción por tratarse de un delito de lesa humanidad.

16.2. Comoquiera que los miembros del Ejército Nacional que perpetraron el homicidio del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez exhibieron su cadáver como si se tratara el de una persona delincuente, el Ministerio de Defensa Nacional deberá realizar una publicación de los apartes pertinentes del presente fallo –párrafos 11 a 13.2.1–, en un medio escrito de amplia circulación nacional y en uno de amplia circulación local en el departamento del Magdalena, con la inclusión de un aviso en el que conste que la muerte del señor Gaviria Sánchez no ocurrió con ocasión de un combate de tropas del Segundo Destacamento del Gaula Magdalena con delincuentes, sino que fue consecuencia de una privación arbitraria de la vida perpetrada por los efectivos militares desplegados en el sector denominado La Maya, ubicado entre los caseríos de Carital y Sevillano Jurisdicción de Ciénaga.

16.3. El Ministerio de Defensa Nacional realizará una publicación de la totalidad de esta sentencia en un lugar visible al público de la sede principal de dicha entidad, y la divulgará por medios escritos –físicos y magnéticos– por todos los batallones y brigadas del Ejército Nacional.

16.4. Así mismo, ordenar, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo del Magdalena, al Ministro de Defensa celebrar en compañía de altos mandos militares y con la comparecencia de los integrantes del Segundo Destacamento del Gaula del Magdalena, una ceremonia con la presencia de las demandantes, participación de la comunidad e invitación a los medios de comunicación del departamento del Magdalena, con cubrimiento nacional, donde se ofrezcan disculpas públicas a las ofendidas y a la comunidad en general por la muerte del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez con muestras de un claro y categórico repudio por la violación de sus derechos humanos y la adopción de un compromiso ineludible de tomar los correctivos necesarios para que casos como este no se vuelan a presentar. Esta ceremonia de desagravios solo se efectuará en caso de que las víctimas así lo acepten expresamente dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

17. De otro lado, la sentencia de primera instancia concedió bajo la tipología de perjuicios morales la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada una de las demandantes, quienes acreditaron su calidad de compañera permanente e hija de la víctima.

17.1. En torno a los perjuicios morales por la muerte o las lesiones personales padecidas por un ser querido, la Sala recuerda que, según la jurisprudencia de esta corporación, basta la acreditación del parentesco para que pueda inferirse su causación a los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad(33) y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos –mayores o menores–, abuelos, hijos y cónyuge o compañero(a) permanente de la víctima principal. Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en que: a) la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) la importancia que tiene la familia como núcleo básico de la sociedad (artículo 42 de la Constitución Política)(34).

17.1.2. Así pues y acreditado como está que las demandantes se encuentran emparentadas con el señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez, la Sala estima procedente el reconocimiento de esta tipología de perjuicio a favor de Betty Ruano Pérez y Julieth Dajany Gaviria Ruano –ver párrafo 8.9–.

17.1.3. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el quantum de la condena se tiene que, de conformidad con la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, se reconocen en estos eventos(35), la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la cónyuge e hijos de la víctima. Así las cosas el monto de la liquidación por perjuicios morales en favor de Betty Ruano Pérez y Julieth Dajany Gaviria Ruano será de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tal como lo determinó la sentencia de primera instancia.

18. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la indemnización por concepto de lucro cesante en su periodo consolidado y futuro la Sala encuentra que los parámetros utilizados por el tribunal se ajustaron integralmente a los establecidos por esta corporación para la tasación de este tipo de perjuicios, en tanto tomó como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente para la época de expedición de la sentencia ante la carencia de un medio de prueba que certificara lo efectivamente percibido por la víctima al momento de su deceso. Suma a la que le adicionó el 25% correspondiente a prestaciones sociales, mismo porcentaje que sustrajo por concepto de gastos propios. El valor hallado lo dividió en partes iguales, uno en favor de la compañera permanente y la parte restante en favor de su menor hija. Como límite temporal de la liquidación del lucro cesante futuro en favor de la señora Ruano Pérez, luego de comparar las edades de los cónyuges, tomó como referente la edad del occiso, pues aquel contaba con menos vida probable(36), de conformidad con la Resolución 1555 de 2010 expedida por la Superintendencia Financiera. En lo referente a la indemnización en favor de Julieth Dajany Gaviria Ruano fijó como límite la edad de 25 años de la menor, en aplicación de la presunción de acuerdo con la cual a esta edad el promedio de los habitantes del territorio colombiano forman su propio hogar.

18.1. Así las cosas, la Sala se limitará a realizar la respectiva actualización de las sumas determinadas en la sentencia de primera instancia, en atención al marco que le impone el grado jurisdiccional de consulta.

18.1.1. La indemnización concedida en favor de la señora Betty Adriana Ruano Pérez ascendió a la suma de $152 353 506, valor que actualizado nos arroja un monto de:

Ra = va* IPC final

IPC inicial

Ra = $152 353 506 * 137.71

116.24(37)

Ra = $180 493 817

18.1.2. El monto de la indemnización concedida a favor de la Julieth Dajany Gaviria Ruano fue de $134 489 473, cifra que actualizada asciende a $159 330 224:

Ra = va* IPC final

IPC inicial

Ra = $134 489 473 * 137.71

116.24(38)

Ra = $159 330 224

19. Por otro lado, en lo que tiene que ver con la fijación hecha por el a quo por concepto de arancel judicial equivalente a cinco millones setecientos treinta y seis mil ochocientos cincuenta y nueve pesos ($5 736 859.oo) se procederá a revocar comoquiera que los artículos 3 y siguientes de la Ley 1394 de 2010 fueron derogados por el artículo 14 de la Ley 1653 del 2013, que a su vez fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de Sentencia C-169 del 2014.

VII. Costas

20. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

21. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Sala Plena–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 10 de abril de 20014 proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional por los daños ocurridos con ocasión del homicidio cometido en la persona del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez.

2. ACTUALIZAR el valor de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se RECONOCE a favor de los demandantes, a título de indemnización de perjuicios, lo siguiente:

A) A favor de la señora Betty Adriana Ruano Pérez, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de la presente sentencia por concepto de perjuicios morales.

B) A favor de Julieth Dajany Gaviria Ruano, la suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de ejecutoria de la presente sentencia por concepto de perjuicios morales.

C) A favor de la señora Betty Adriana Ruano Pérez, la suma de ciento ochenta millones cuatrocientos noventa y tres mil ochocientos diecisiete pesos ($180 493 817) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

D) A favor de Julieth Dajany Gaviria Ruano, la suma de ciento cincuenta y nueve millones trescientos treinta mil doscientos veinticuatro pesos ($159 330 224) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

3. COMPULSAR copias de la totalidad del expediente en el que consta el trámite contencioso administrativo de la referencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, con la finalidad de que se evalúe la posibilidad de adelantar la investigación disciplinaria que sea conducente a efectos de establecer la responsabilidad individual directa e indirecta por la muerte del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez, ocurrida el 16 de agosto de 2006, en el sector denominado La Maya, ubicado entre los caseríos de Carital y Sevillano Jurisdicción de Ciénaga y la correspondiente sanción a los responsables.

4. ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional realizar una publicación de los apartes pertinentes del presente fallo –párrafos 11 a 13.2.1– en un medio escrito de amplia circulación nacional y en uno de amplia circulación local en el departamento del Magdalena, con la inclusión de una certificación en la que conste que la muerte del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez no ocurrió con ocasión de un combate de tropas del Segundo Destacamento del Gaula Magdalena con delincuentes, sino que fue consecuencia de una privación arbitraria de la vida perpetrada por los efectivos militares desplegados en el sector denominado La Maya, ubicado entre los caseríos de Carital y Sevillano Jurisdicción de Ciénaga.

5. ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional realizar una publicación escrita de la totalidad de esta sentencia en un lugar visible al público de la sede principal de dicha entidad, y la divulgación de la misma providencia por medios físicos y/o magnéticos en todos los batallones y brigadas del Ejército Nacional.

6. ORDENAR al Ministro de Defensa celebrar en compañía de altos mandos militares y con la comparecencia de los integrantes del Segundo Destacamento del Gaula del Magdalena, una ceremonia con la presencia de las demandantes, participación de la comunidad e invitación a los medios de comunicación del departamento del Magdalena, con cubrimiento nacional, donde se ofrezcan disculpas públicas a las ofendidas y a la comunidad en general por la muerte del señor Anderson Antonio Gaviria Sánchez con muestras de un claro y categórico repudio por la violación de sus derechos humanos y la adopción de un compromiso ineludible de tomar los correctivos necesarios para que casos como este no se vuelan a presentar. Esta ceremonia de desagravios solo se efectuará en caso de que las víctimas así lo acepten expresamente dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

7. Sin condena en costas.

8. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

9. Por secretaría EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, que se entregarán a quien ha venido actuando como su apoderado judicial.

10. En firme la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

4 En efecto, comoquiera que el salario mínimo legal mensual vigente en 2014 era $616 000, el total de la condena exigido para que procediera el grado jurisdiccional de consulta era de $184 800 000 y la proferida por el a quo excedió ampliamente esa suma –se recuerda que se condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar la suma de $286 842 826–.

5 En el auto de prueba se ordenó “copias del proceso penal militar que se siguiera por la muertes de los señores Oliver Meneses Muñoz, Anderson Antonio Gaviria Sánchez, Edwin Alexander Muñoz, William López Muchavisoy y Audelio Erazo Paredes” (fl. 135. c. 1). líbrense los [exhortos] solicitados a folios 12, 124, 138, 139, 140, 141 y 145”.

6 En el acápite de pruebas se solicitó “Oficiar al Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar, para que remita copias auténticas del expediente radicado bajo el n.º 296, y que adelantó investigaciones contra los miembros del Gaula - Ejército por los hechos arriba denunciados” (fl. 34, c. 1).

7 En el escrito de contestación de la demanda se solicitó: “Copia del proceso penal que se siguiera por las muertes de los señores Oliver Meneses Muñoz (…)” (fl. 77, c. 1).

8 Al respecto, pueden consultarse: Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp. 12.789, C. P. Alier Eduardo Hernández; 25 de enero de 2001, Exp. 12.831, C. P. Ricardo Hoyos Duque; 3 de mayo de 2007, Exp. 25.020, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; 18 de octubre de 2007, Exp. 15.528, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

9 Así se consta en el acta de compromiso de hogar independiente suscrita por la víctima el 19 de mayo de 2004 ante el programa para la reincorporación a la vida civil de las personas y grupos alzados en armas del Ministerio del Interior y de Justicia, fls. 45-46, c. 2.

10 Revisado el sistema de gestión judicial, la Sala advierte que no se promovieron procesos adicionales por la muerte de las tres víctimas restantes.

11 “Artículo 187. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades descritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos.”

12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 30 de enero de 1998, Exp. 8661, C. P. Delio Gómez Leyva.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, Exp. 27946, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

14 En este punto se acoge la doctrina sentada por Michelle Taruffo, quien afirma: “… Pero la situación más complicada se da cuando existen diversos medios de prueba sobre el mismo hecho, pero “discrepantes” o “contrarios” entre ellos, porque algunos de ellos tienden a probar la verdad y otros tienen a probar la falsedad del enunciado acerca de la ocurrencia de ese hecho. En estas circunstancias, el juzgador tiene que elegir entre, al menos, dos versiones diferentes del hecho, una positiva y otra negativa, ambas apoyadas por una parte de los medios de prueba presentados. El problema es elegir una de estas versiones: la elección racional indicaría que debe elegirse la versión, positiva o negativa, que esté sustentada por pruebas preponderantes, es decir, por el grado relativamente superior de probabilidad lógica.” La Prueba, Madrid, 2008, capítulo V: “La adopción de la decisión final”, num. 98, página 141.

15 Dice al respecto Jordi Ferrer Beltrán: “Es interesante observar que en el esquema de razonamiento presentado, los supuestos adicionales están integrados por generalizaciones empíricas. Estas generalizaciones son la garantía de la inferencia que va de un hecho a otro y otorgarán mayor o menor fuerza a la inferencia en función del grado de corroboración que las propias generalizaciones tengan (…). Éstas pueden ser de muchos tipos e integran lo que los juristas suelen denominar “máximas de la experiencia” que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o simples generalizaciones del sentido común.” La valoración racional de la prueba, Madrid, 2007, num. “2.2.2.3.1. La metodología de la corroboración de hipótesis”, página 133.

16 Taruffo Michelle, La prueba de los hechos, Madrid, 2002, capítulo IV, num. 5, página 325.

17 El Protocolo II adicional fue aprobado por el Congreso de la República mediante Ley 171 de 1994, “… por medio de la cual se aprueba el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional…”. La ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-225 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

18 El Código Penal Militar vigente para la época de los hechos –Decreto 2550 de 1988–, disponía que el homicidio tendría causal de agravación cuando se realice “Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, o aprovechándose de esa situación” (artículo 260 numeral 6º).

19 Amnistía Internacional, Unidad Didáctica II. “Dossier”. Fuerzas de Seguridad y Derechos Humanos. 24. Diez normas Básicas de derechos humanos para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en www.es.amnesty.org. En la parte pertinente del escrito que se está citando de esta organización internacional, se establecen las siguientes fuentes normativas que sirvieron para la redacción de la norma transcrita: Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias (principios 1 y 3), artículo 3º común de los Convenios de Ginebra y Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas.

20 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, intervención en el “Conversatorio sobre justicia penal militar organizado por el Comité Institucional de derechos humanos y derecho internacional humanitario”, celebrado en Medellín el 14 de septiembre de 2005.

21 De acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecerán en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. El Consejo de Estado –Sección Tercera– ha tenido oportunidad de pronunciarse en relación con el carácter absoluto e inviolable del derecho a la vida de las personas, en aplicación de las normas del derecho interno integradas al derecho internacional de los derechos humanos. Esos criterios fueron consignados en las siguientes providencias: sentencia del 8 de julio de 2009, Radicación 05001-23-26-000-1993-00134-01(16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía; sentencia del 23 de agosto de 2010, Radicación 05001-23-25-000-1995-00339-01(18480), actor: Pedro Saúl Cárdenas y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército.

22 En el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se hace la siguiente previsión: “1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por ley, nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. En el numeral 2º ibídem se dispone que, en los países donde exista la pena de muerte, “… sólo podrá imponerse en sentencia definitiva dictada por tribunal competente”.

23 Los principios contenidos en los numerales 5º, 6º y 7º, cuya cita se omite, se refieren a la prohibición de la extradición de personas a países donde puedan ser sumariamente ejecutados y a la implementación de las políticas que son necesarias para evitar las ejecuciones extrajudiciales en los sitios de reclusión.

24 La resolución que se cita fue objeto de acompañamiento y reiteración en la Resolución 44/162 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada en la 82ª sesión plenaria de la asamblea, celebrada el 15 de diciembre de 1989, en la cual se dijo que la asamblea “hace suyos… los principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, enunciados en el anexo a la Resolución 1989/65 del Consejo Económico y Social, de 24 de mayo de 1989”.

25 Informe dirigido a la Asamblea General de la ONU por el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, Philip Alston, presentado por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 14 periodo de sesiones, Tema 3 de la agenda, “Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo”, distribuido al público el 31 de marzo de 2010.

26 En el informe se hace un relato de las posibles causas por las que el relator de la ONU considera que se ha propiciado la práctica de las ejecuciones judiciales en Colombia, entre los que se encuentran: presiones ejercidas por los mandos militares para la obtención de resultados en los combates; el régimen de recompensas estatuido en las fuerzas militares; en relación con la responsabilidad penal de las personas involucradas en los homicidios, en el informe se considera que la “falta de atribución de responsabilidad penal ha sido un factor clave” pues “los soldados sabían que podían cometer tales actos y salir impunes”, y se destaca la dificultad que tienen los órganos investigativos como el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía para llevar a cabo los levantamientos de los cadáveres en forma apropiada; y, finalmente, la atribución de competencias a la jurisdicción penal militar para el juzgamiento criminal de los casos relacionados con ejecuciones extrajudiciales, cuando lo cierto es que el conocimiento de los mismos debería recaer en la jurisdicción ordinaria.

27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2001, Exp. 20046, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; de 26 de marzo de 2009, Exp. 17.794, C. P. Enrique Gil Botero; de 20 de febrero de 2008, Exp. 16996, C. P. Enrique Gil Botero.

28 Entre ellos, la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 63), la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (artículo 13), y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (artículo 9). Se hace claridad en que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política, para que un tratado de derechos humanos ratificado por el Congreso prevalezca en el orden interno –en resultado de integrarse al bloque de constitucionalidad como lo ha entendido la Corte Constitucional– es necesario que se refiera a derechos ya reconocidos en la propia Constitución. Siendo así, se entiende que los tratados mencionados prevalecen en el orden interno, debido a que el derecho de las víctimas de hechos delictivos a la reparación, se encuentra expresamente estipulado en el artículo 250 del ordenamiento superior.

29 Entre ellos, el Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad; los Principios y directrices básicas sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones; la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de los delitos y de abuso de poder; y la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

30 Luis Manuel Castro. “Soft law y reparaciones a víctimas de violaciones de derechos humanos: Reflexiones iniciales”, en Rodrigo Uprimny (coord.), Reparaciones en Colombia: Análisis y propuestas. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2009. p. 66.

31 Corte Constitucional, Sentencia C-872 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández.

32 La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, mediante Resolución 2005/35 del 19 de abril de 2005, adoptó los “Principios y directrices básicos sobre el derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves al derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, y en el capítulo IX de dicha resolución –“Reparación de los años sufridos”– consagró las medidas encaminadas a la satisfacción –numeral 22– y a las garantías de no repetición –numeral 23–. Las primeras están relacionadas con la cesación de violaciones continuadas y la consecución de la verdad sobre los hechos para su divulgación. Las segundas están relacionadas con las medidas que deben adoptar los Estados para que no queden impunes las faltas cometidas por sus agentes.

33 El artículo 37 del Código Civil consagra: “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”.

34 Sección Tercera, sentencias de 10 de abril de 2003, Exp. 13834, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 10 de julio de 2003, Exp. 14083, C. P. María Elena Giraldo Gómez; 12 de febrero de 2004, Exp. 14955, C. P. Ricardo Hoyos Duque; 24 de febrero de 2005, Exp. 14335, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; 10 de marzo de 2005, Exp. 14808; 8 de marzo de 2007, Exp. 15459, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, Exp. 16186, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; 19 de noviembre de 2008, Exp. 28259, C. P. Ramiro Saavedra Becerra. De la Subsección “B”, ver por ejemplo, sentencia de 8 de febrero de 2012, Exp. 23308, C. P. Danilo Rojas Betancourth.

35 Sección Tercera - Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 27709, C. P. Carlos Alberto Zambrano.

36 Pese a que en la sentencia se señaló que ante la carencia de medio de prueba sobre la edad de la señora Ruano Pérez, al momento de ocurrencia de los hechos, se acudía a la edad de la víctima como referente para el cálculo de la indemnización por concepto de lucro cesante futuro, lo cierto es que la Sala encuentra que a folio 56 del anexo 1, reposa la cédula de ciudadanía de esta demandante, documento que permite confirmar que aquella contaba con más vida probable que su compañero, por lo que el factor utilizado se erige como el apropiado.

37 Índice de precios al consumidor establecido para la fecha de la expedición de la sentencia de primera instancia, 10 de abril de 2014.

38 Índice de precios al consumidor establecido para la fecha de la expedición de la sentencia de primera instancia, 10 de abril de 2014.