Sentencia 2009-00028 de febrero 7 de 2013

 

Sentencia 2009-00028 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación 68001 23 31 000 2009 00028 01

Nº Interno: 1877-10 (P-2)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Misael Pardo Roncancio

Demandado: Nación - Superintendencia de Notariado y Registro

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se contrae el sub judice a determinar si el señor Misael Pardo Roncancio tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada.

Para dilucidar lo anterior, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

1. Marco normativo de la prima técnica - criterios generales para su asignación.

La prima técnica en principio fue creada como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Con la expedición de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que se regulara su concesión no solo bajo el criterio de formación avanzada y experiencia calificada sino que además se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño, facultades que se extendieron a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y a los requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional(1).

En ejercicio de las facultades conferidas, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, concretando como criterios para su asignación en primer lugar el de formación avanzada y experiencia calificada y en segundo lugar el óptimo desempeño en el cargo, determinado por la evaluación de desempeño, lo que quedó consignado en los siguientes términos:

“ART. 1º—Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funcionen demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este decreto.

Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la rama ejecutiva del poder público”.

La prima técnica se reformuló entonces como un estímulo económico exclusivamente para los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a fin de garantizar su permanencia al servicio del Estado como consecuencia de su alto perfil para el ejercicio de cargos que demanden tal especialidad o como reconocimiento al desempeño en el cargo.

Por su parte, el Decreto Reglamentario 2164 de 1991 precisó, que tendrían derecho a la prima técnica bajo los criterios anteriormente mencionados los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y unidades administrativas especiales.

Ahora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4º del Decreto-Ley 1661 de 1991 y 10 del Decreto Reglamentario 2164 del mismo año, el beneficio de la prima técnica una vez reunidos los requisitos para su asignación, en cualquiera de sus dos modalidades pero de manera excluyente en tanto media la prohibición de asignar más de una prima técnica, es netamente económico y consiste en el otorgamiento de un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado al que se concede, que no podrá ser superior al 50% de la misma, reajustable en la misma proporción en que varíe la asignación básica mensual de acuerdo a los reajustes salariales que ordene el gobierno.

En aras del reconocimiento de dicho beneficio en cada entidad de la rama ejecutiva del orden nacional, el Gobierno ordenó a cada una de éstas en el artículo 9º del Decreto 1661 de 1991 y su reglamentario (art. 7º), la expedición, dentro de los límites consagrados en dicha normatividad general, de regulaciones internas (resoluciones o acuerdos de juntas, consejos directivos o consejos superiores), dirigidas a adoptar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica para sus empleados de acuerdo con las necesidades específicas de cada entidad u organismo y la política de personal que adopten.

Así mismo, en los artículos 5º y 6º se estableció como competente para asignar dicho beneficio al jefe de cada organismo, quien luego de la solicitud y verificación de los requisitos exigidos según el criterio respectivo, debe proferir la resolución de asignación debidamente motivada, previa expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal.

Al respecto, debe precisarse que si bien las normas citadas parecieran condicionar el reconocimiento de la prima técnica de un lado a las necesidades especificas de cada entidad y de otro a la disponibilidad presupuestal existente para su pago, lo cierto es que ninguno de tales aspectos constituye óbice para que una vez configurados los requisitos para su otorgamiento, es decir, cumplidos cada uno de los elementos definidos en la norma para la asignación de la prima técnica, se expida el respectivo acto administrativo.

En efecto, la autorización otorgada a las entidades para regular el régimen de prima técnica se encuentra completamente sujeta al marco general de consagración del derecho desarrollado por el Gobierno Nacional, en donde se encuentran definidos los criterios de asignación, los niveles y cargos susceptibles de su otorgamiento, los requisitos específicos en cada caso para su consolidación, la cuantía límite de asignación y el procedimiento a solicitud de parte que debe adelantar quien configure el derecho a su favor en aras de su reconocimiento, de manera que su otorgamiento no es facultativo por parte del jefe del organismo respectivo, y la potestad reguladora atribuida en tales casos, se circunscribe únicamente a la precisión y adaptación de dicho régimen general a las condiciones especiales de cada estructura y planta de personal en las entidades del orden nacional inicialmente mencionadas y a la definición de la cuantía dentro del rango señalado en la norma general.

En cuanto a la previsión respecto de la existencia de certificado de disponibilidad presupuestal previo otorgamiento de la prima técnica, no impide la configuración legal del derecho ni su reconocimiento, pues como en otras oportunidades lo ha manifestado esta corporación(2), ello constituye un procedimiento obligatorio de orden presupuestal que obedece al principio constitucional de legalidad en el gasto público, cuya finalidad es garantizar la existencia de recursos para el pago de la prima técnica dentro de la respectiva vigencia presupuestal, pero no un requisito adicional o condición legal para su reconocimiento. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-018 de 1996, al estudiar la constitucionalidad del parágrafo único del artículo 6º del Decreto-Ley 1661 de 1991, declaró exequible tal disposición, precisando lo siguiente:

“De esa forma, el certificado de que trata el parágrafo acusado, tiene como fundamento jurídico, asegurar la existencia de recursos para el reconocimiento de la prima técnica, con lo que se hacen efectivos los principios superiores de legalidad y de la disponibilidad presupuestal.

Por lo tanto, al exigirse el certificado de disponibilidad presupuestal, en el caso de la prima técnica, no resultan vulneradas las normas constitucionales, ya que si bien ésta se traduce en un reconocimiento económico con el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, debe sujetarse a las normas presupuestales tanto constitucionales como legales anteriormente citadas, sin que ello implique tampoco desmedro o desconocimiento del derecho de sus beneficiarios a percibirlo.

Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica; desde luego que el pago solamente puede hacerse efectivo en los términos del parágrafo demandado, previa la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia”.

Lo anterior excluye el certificado de disponibilidad presupuestal como límite para el reconocimiento de la prima técnica en sus diversas modalidades de asignación, lo que permite preestablecer para el sub examine que cumplidos los requisitos de índole subjetivo establecidos en la ley general y dentro del marco de ésta, las reglas establecidas al interior de cada entidad, surge para el empleado el derecho a la prima técnica, bien por el criterio de formación avanzada y experiencia calificada o bien por el factor de desempeño en el cargo, definible a partir de la calificación obtenida en la respectiva evaluación del desempeño, cuyo reconocimiento mediante acto administrativo y definición del porcentaje aplicable corresponde al jefe del organismo respectivo, previa solicitud del empleado sujeto del derecho(3).

Marco normativo específico de la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada.

El Decreto 1661 de 1991 estableció la prima técnica como estímulo al desempeño del cargo en todos los niveles de empleo de la rama ejecutiva del orden nacional. En el artículo 2º dispuso:

ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o

b) Evaluación del desempeño. (…)”.

El mencionado decreto en su artículo 3º señaló:

“Niveles en los cuales se otorga prima técnica. Para tener derecho al disfrute de prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles".

PAR.—En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una prima técnica”.

Luego el Decreto 2164 de 1991 reglamentó la materia y en sus artículos 1º y 6º, prescribió:

“ART. 1º—Definición y campo de aplicación.

(…).

Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y unidades administrativas especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.

ART. 6º—Requisitos. El empleado que solicite la asignación de prima técnica deberá acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Cuando se asigne con base en el criterio de que trata el literal a) del artículo 2º del Decreto-Ley 1661 de 1991, solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el empleado”.

En cuanto al disfrute de la prima técnica se estableció:

“ART. 11.—Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá:

a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios;

b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúa siendo susceptible de asignación de prima técnica;

c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5º de este decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó.

PAR.—La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación.

La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el jefe del organismo, mediante resolución motivada contra la cual no procederá recurso alguno”.

Posteriormente, el Decreto 1335 de 1999 modificó los artículos 3º y 4º del Decreto 2164 de 1991, así:

“ART. 1º—Modificar el artículo del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así:

“ART. 3º—Criterios para su asignación. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente avanzada;

b) Evaluación del desempeño”.

ART. 2º—Modificar el artículo del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así:

“ART. 4º—De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de niveles ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años experiencia en los términos señalados en el inciso anterior.

PAR.—La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo o su delegado con base en la documentación que el empleado acredite”.

El Decreto 1336 de 2003, en su artículo 1º, limitó aun más los cargos beneficiados con la prestación que traía el Decreto 1724 de 1997, al estipular:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público”.

Por su parte el artículo 4º dispuso:

“Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.

Finalmente, el Decreto 2177 de 2006 modificó los artículos 3º del Decreto 2164 de 1991 y 1º del Decreto 1335 de 1999, así:

“ART. 1º—Modifícase el artículo del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así:

ART. 3º—Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el despacho del subdirector de departamento administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios:

a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada;

b) Evaluación del desempeño.

Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe.

Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.

El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo.

Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

PAR.—Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Decreto 1335 de 1999.

Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos”.

De acuerdo con las disposiciones trascritas, bajo el marco del Decreto-Ley 1661 de 1991, la Superintendencia de Notariado y Registro como entidad descentralizada del orden nacional se encuentra dentro del marco establecido en dicha norma. Es decir que puede otorgarse la prima técnica a ciertos cargos de la entidad como son los empleos de directivo, jefes de oficina asesora y los de asesor, de acuerdo con el Decreto 1336 de 2003.

Ahora bien, se puede sostener que frente a los continuos cambios sustanciales que ha sufrido la prima técnica, dirigidos básicamente a limitar a algunos niveles su reconocimiento, como son los decretos 1724 del 4 de julio de 1997 y 1336 de 2003, no tuvieron la virtualidad de afectar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición y que ahora no lo harían por no encontrarse ejerciendo cargos comprendidos dentro de los empleos para los que estas disposiciones previeron la prima técnica. Dicha situación, se puede considerar como el establecimiento de un régimen de transición derivada del contenido del artículo 4º ibídem. Tesis que se comparte y que se ha sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto de 24 de agosto de 2006, radicado bajo el Nº 1745, en el cual se señaló:

“2. Aplicación de los regímenes de transición.

La solicitud de consulta señala que las peticiones de asignación de prima se elevaron en julio de 2000 y que se adujeron al efecto los decretos 1661 y 2164 de 1991. Entre la publicación del reglamento interno de la prestación por el director del Invías, expedido mediante Resolución 1229 del 18 de marzo de 1994 y la fecha de las solicitudes algunos de los peticionarios podrían encontrarse en las condiciones previstas en los artículos 10, parágrafo 1º del Decreto 1661 de 1991 y 4º del 1724 de 1997, que establecieron períodos de transición legislativa.

‘Decreto 1661 de 1991. Artículo 10. (…) PAR. 1º—Los funcionarios o empleados que a la fecha de expedición de este decreto tengan asignada prima técnica, continuarán disfrutándola en las condiciones que haya sido otorgada mientras permanezcan en el mismo cargo en la respectiva entidad’.

Decreto 1724 de 1997. ‘ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento’.

Tal como lo señala la Corte Constitucional ‘cuando un trabajador ya cumplió con los requisitos necesarios para poder acceder a un derecho, las nuevas leyes laborales que modifiquen los requisitos para acceder a ese derecho no le pueden ser aplicados. En este caso, entonces, se prohíbe la retroactividad de la ley laboral, por cuanto el trabajador tendría ya un derecho adquirido a acceder a ese derecho de acuerdo con los requisitos del pasado.’

Es efecto específico de los regímenes de transición garantizar el respeto de los derechos adquiridos conforme a la normatividad anterior, razón por la cual quienes a partir de la publicación de la Resolución 1229 de 1994 y conforme al Decreto 1661 de 1991 y a su reglamento venían percibiendo la prima, tendrán derecho a seguirla recibiendo mientras cumplan los requisitos para disfrutarla. Respecto de quienes la causaron y no se les ha reconocido, la administración deberá constatar el cumplimiento y acreditación de los requisitos exigidos en la ley y si las mesadas han prescrito.

Por tanto, atendiendo la jurisprudencia y la doctrina de la Sala, el reconocimiento de la prima técnica se fundamenta en la causación del derecho siempre que “el candidato llenare los requisitos” exigidos por el legislador, en cuyo caso se “proferirá la resolución de asignación”, lo cual no implica la aplicación retroactiva de la ley sino de la norma vigente al momento de la causación en desarrollo de las garantías laborales, así como de los regímenes de transición. Para el caso, técnicamente, por virtud del régimen de transición, se produce el reconocimiento de un derecho consolidado, adquirido con anterioridad a la nueva legislación.

Según el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, el derecho se constituye y adquiere en el momento en que se reúnen los requisitos para acceder a la prima técnica. Por tanto, el acto administrativo de reconocimiento por su contenido y esencia se limita a concretar el derecho a la prima técnica, previa constatación del cumplimiento de los requisitos; su naturaleza es eminentemente declarativa y formaliza el pago de un derecho adquirido con fundamento en situaciones particulares consolidadas con anterioridad a la expedición del respectivo acto”.

También se ha sostenido en el caso de la prima técnica por evaluación de desempeño:

“Al respecto, debe precisarse que la expresión “otorgado” contenida en la norma transcrita no contrae los efectos del régimen de transición únicamente a quienes se encontraran disfrutando efectivamente de una prima técnica, a quienes tuviesen un acto expreso de reconocimiento de la misma, o a quienes hubiesen reclamado con anterioridad de su vigencia el derecho, como equivocadamente se ha entendido, sino que abarca a todos aquellos empleados que aun sin acto de reconocimiento o sin haber elevado la solicitud pertinente, hubiesen consolidado su derecho con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724, el 11 de julio de 1997 de conformidad con la normatividad general o especial que les venía cobijando.

Así las cosas, pese a la restricción del derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño a partir del año 1997, los empleados que consolidaron su derecho antes del 11 de julio del mismo año, aunque no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma, que pueden exigir y mantener a la luz de la normatividad anterior, siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales de pérdida del derecho anteriormente referidas, con observancia en cuanto a su reclamación del fenómeno prescriptivo, desde luego.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto y para efectos de la resolución del asunto planteado en el sub examine, debe anotarse además, que a partir de la expedición del Decreto 1724 de 1997 y salvo el régimen de transición explicado, el nivel profesional que ostentaba en propiedad la actora según se precisará más adelante, desapareció de aquellos susceptibles de otorgamiento de prima técnica por evaluación de desempeño. En efecto, regulaciones posteriores como el Decreto 1335 de 1999 vigente a partir del 26 de julio del mismo año, y el Decreto 1336 de 2003 vigente desde el 27 de mayo de 2003, no lo contemplan, manteniéndose restringido el ámbito de aplicación de la prima técnica por evaluación de desempeño, en los cargos inferiores al nivel ejecutivo, lo que implica que la actora quien ocupaba un cargo del nivel profesional, sólo podría ser acreedora del derecho reclamado durante los años 1995 a 2005 por su eventual incursión en el régimen de transición que le permitiría obtener y mantener el derecho en aplicación de la normatividad anterior que regulaba la materia y que permitía el acceso a la prima técnica por evaluación de desempeño en todos los niveles de empleo”(4) (resaltado dentro del texto).

Igualmente se ha considerado(5) en relación con el “mantenimiento” de la prima técnica por evaluación del desempeño, a futuro y después de la expedición del artículo 4º del Decreto-Ley 1724 de 1997, el cual corresponde a quienes tengan el derecho a la citada prima técnica y no sólo a quienes se les había otorgado. Al respecto se dijo:

“(...).

Ahora bien, posteriormente fue expedido el Decreto 1724 de 1997 mediante el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

Así mismo, consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarían disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Siendo así, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción”.

De esa manera, se puede entender que existe una transición establecida en los artículos 4º de los decretos 1724 de 1997(6) y 1336 de 2003, que protege los derechos consolidados y no reclamados en vigencia del Decreto 1661 de 1991, en razón a que la nueva normatividad excluyó algunos empleos como beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada o experiencia calificada. Incurrir en una interpretación literal del artículo referido significa alejar una racional y armónica en función de la materialización del derecho sustancial y orientada con las normas constitucionales que amparan los derechos laborales, como son los derechos adquiridos y la irretroactividad de la ley laboral.

El caso concreto

Se tiene probado que el demandante fue nombrado registrador seccional, código 2185, grado 12, de Instrumentos Públicos de Puente Nacional, mediante Resolución 4968 del 14 de septiembre de 1994, cargo del cual tomó posesión el 7 de octubre del mismo año (fls. 120, 121 y 149).

De igual manera, se puede observar del oficio 264 del 28 de octubre de 1999, dirigido al jefe de la división de recursos humanos de la Superintendencia de Notariado y Registro, lo siguiente: “adjunto al presente me permito enviar fotocopia del diploma de especialista en derecho notarial y registral, otorgado por la Universidad Externado de Colombia; igualmente la certificación del diplomado en derecho constitucional, otorgado por la Universidad de la Sabana de Santa Fe de Bogotá. Lo anterior para que sea archivado en mi carpeta de hoja de vida correspondiente” (fl. 14). También la hoja de vida del demandante donde consta que cursó la mencionada especialización y la fecha de grado, el 4 de noviembre de 1997 (fls. 109, 127, 130 y 169).

Se puede constatar la petición del 14 de septiembre de 2007, en la que solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1661 de 1991 y el Acuerdo 36 del 31 de octubre de 1991, solicitud que fue negada mediante los actos acusados (fls. 15 y 16), y la renuncia presentada por el demandante, la cual fue aceptada mediante Resolución 5535 del 8 de agosto de 2008 (fl. 120).

De lo anteriormente manifestado y concretamente del contenido del Oficio 264 del 28 de octubre de 1999, resulta acertado lo decidido por el a quo respecto de la aplicación del artículo 6º del Decreto 1661 de 1991, por cuanto no existe algún criterio que amerite su inaplicabilidad conforme a lo que plantea el demandante, pues en dicho oficio sólo se limita a comunicar al jefe de división de recursos humanos unos títulos académicos obtenidos para que sean adjuntados a su hoja de vida. Lo que no supone de ninguna manera una solicitud formal del reconocimiento pretendido, la cual es necesaria ante la ausencia de la oficiosidad de la administración para dicho reconocimiento, como se explicó en la primera parte.

Conociendo que el oficio antes referido no provocó ninguna situación con relación al tema debatido, se procede a estudiar y revisar los demás considerandos del a quo, los cuales sirvieron para declarar la nulidad de los actos acusados.

Como se observó del recuento normativo de la prima técnica, se puede evidenciar que la misma ha tenido varios cambios a partir de que fue creada, principalmente en la reducción de los cargos que se encuentran beneficiados con la prestación. De esa manera, cuando el demandante presentó su solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica se encontraba en vigencia el Decreto 1336 de 2003, el cual señala que el cargo de registrador seccional no está dentro de los estipulados para ser merecedor de la prima en mención, como se evidencia de la respuesta de la administración con los actos acusados, pues dicho cargo fue asimilado al cargo de nivel ejecutivo. Sin embargo, como se ha sostenido por parte de esta corporación existen unos derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos por parte de la administración, en razón a que como se expuso en el marco antes enunciado, existe una transición establecida en los artículos 4º del Decreto 1724 de 1997 y 1336 de 2003.

Bajo ese entendido, no se pueden menoscabar los derechos adquiridos, se repite, cuando estos se han consolidado conforme al régimen anterior que los estableció, a pesar de que no hayan sido reconocidos por parte de la administración, por lo que es viable que se puedan reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el mismo régimen para su pérdida.

Como se advirtió, el empleo del demandante dejó de ser amparado en virtud del artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, ya que el cargo de registrador seccional fue asimilado al nivel ejecutivo. No obstante, en los términos de los decretos 1661 y 2164 de 1991 es posible que haya consolidado o adquirido su derecho a la prima técnica en virtud de la transición antes referida, si reunió las exigencias consagradas en los mismos antes de que haya entrado a regir el Decreto 1336 de 2003(7), como también del Acuerdo 36 del 31 de octubre de 1991, por el cual el consejo directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro estableció los empleos susceptibles de asignación de prima técnica por formación avanzada y experiencia, y se determinan los criterios para su otorgamiento.

El acuerdo en mención señala:

“(…)

ART. 2º—Criterios para el otorgamiento. La formación avanzada y la experiencia, que excedan los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, serán evaluadas dentro de los siguientes límites y porcentajes:

a) Formación avanzada, hasta un máximo del 30% de la asignación básica mensual, conforme al título que las acredite, así:

Especialización el 20%

Maestría o máster el 30%

b) Experiencia, hasta un máximo del 20% de la asignación básica mensual.

La experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no inferior de tres (3) años, será valorada en un 5% por cada año debidamente acreditado.

PAR. 1º—La formación avanzada y la experiencia no otorgan separadamente porcentaje para prima técnica.

(…)”.

Analizados los anteriores presupuestos, se puede observar que el demandante alcanzó a consolidar el derecho a la prima reclamada por reunir las exigencias antes descritas, a pesar de que su solicitud de reconocimiento se haya realizado cuando se encontraba vigente el Decreto 1336 de 2003 y su cargo estaba excluido del beneficio de la prima técnica.

En efecto, se evidencia que el demandante cumplió los requisitos mínimos requeridos para el ejercicio del cargo de registrado seccional(8), consistentes en haber obtenido el título de especialista en derecho notarial y registral el 4 de noviembre de 1997, el cual dio a conocer a la entidad mediante el escrito 264 del 28 de octubre de 1999, como también acreditar una experiencia altamente calificada, según el acuerdo antes trascrito, después del 7 de octubre de 1997, pues se vinculó a la entidad demandada el 7 de octubre de 1994, adquiriendo el máximo porcentaje el 7 de octubre 2001 (20%).

Por tal razón, consolidó su derecho a la prima técnica antes de que entrara a regir el decreto antes referido, por lo que estuvo acertada la decisión del tribunal al declarar que el demandante reúne las exigencias del Decreto 1661 de 1991 y en consecuencia decretar la nulidad de los actos acusados.

No obstante, se observa que en la parte considerativa y resolutiva de la sentencia se afirmó que el 7 de octubre de 2001 alcanzó el 40% como máximo porcentaje por experiencia, aserto que no comparte la Sala. Según el acuerdo antes referido el máximo por dicho criterio es del 20%, el cual se comienza a contar a partir del tercer año, otra cosa es que pueden ser sumados los dos criterios, es decir por formación avanzada y por experiencia, obteniendo el 40% de la asignación básica mensual como prima técnica por formación avanzada y experiencia. Sin embargo como en el recurso no se manifestó tal situación, la Sala se abstendrá de hacer alguna declaración al respecto.

Finalmente, esta corporación ha reiterado que el derecho a una prestación de carácter periódico y concretamente a la prima técnica no prescribe, en tanto lo que prescribe es el derecho a percibir las mesadas causadas y no reclamadas dentro de los 3 años siguientes a la causación del mismo. Con base en lo anterior, las mesadas anteriores al 14 de septiembre de 2004(9) prescribieron, por lo que la entidad demandada deberá pagar desde dicha fecha hasta el 8 de agosto de 2008, fecha del retiro del servicio(10), por prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada el 40% de la asignación básica mensual, como lo declaró el tribunal, reconociendo que se deberán reliquidar sus prestaciones sociales, por ser la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada factor salarial.

En consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia apelada, pues existe mérito suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del trece (13) de mayo de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por el señor Misael Pardo Roncancio contra la Nación - Superintendencia de Notariado y Registro.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.»

(1) Artículo 2º de la Ley 60 de 1990: De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público. (…).

3. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación.

(2) Sentencias del 17 de abril de 2008 y del 21 de octubre de 2009. Nº internos: 2351-06 y 2356-07, respectivamente, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(3) Artículo 6º del Decreto 1661 de 1991.

(4) Sentencia del 10 de noviembre de 2010, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Consuelo Arias Trujillo.

(5) Sentencia del 3 de junio de 2010, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, radicación 25000 23 25 000 2002 08335 01. Actor: Florencia Cardozo Isaza.

(6) ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

(7) 27 de mayo de 2003.

(8) De acuerdo con la Resolución 1434 del 2 de marzo de 2009, por el cual se adopta el manual especifico de funciones de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro, se requiere para ser registrador seccional ser nacional colombiano, ciudadano en ejercicio, persona de excelente reputación, tener más de 30 años y ser abogado titulado.

(9) La petición se presentó el 14 de septiembre de 2007.

(10) Artículos 8º del Decreto 1661 de 1991 y 11 del Decreto 2164 del mismo año.