Sentencia 2009-0003 de abril 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 1100103280002009000300

Radicación interna 2009-0003

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Wilson Alfonso Daza Cárdenas

Demandado: Arcesio José Romero Pérez

Electoral. Única instancia.

Bogotá, ocho de abril de dos mil diez.

Procede la Sala a decidir la demanda de la referencia, con su escrito de reforma, que pretende la nulidad del Acuerdo 11 de 9 de diciembre de 2008 del consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira que eligió al señor Arcesio José Romero Pérez Director General de esa entidad, para el período 2007 - 2009.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

Revisados los antecedentes del presente asunto, es claro que la censura del demandante reposa en la forma como Corpoguajira cumplió el fallo de 22 de mayo de 2008 del Consejo de Estado que anuló la elección de Ana Cecilia Castillo Parodi como directora general de la institución, para el período 2007 - 2009.

Corpoguajira entendió que los efectos de la declaratoria de nulidad de la elección de la señora Castillo Parodi comprendían al acto administrativo de elección en sí mismo y a toda la actuación administrativa preparatoria que lo antecedía; por este motivo procedió a iniciar otra actuación.

Por su parte, el demandante asume que lo dispuesto en la sentencia de 22 de mayo de 2008 de esta corporación surte efectos sólo en relación con el acto administrativo de elección individualmente considerado, sin que se afectara la validez de la actuación administrativa preparatoria; lo cual implicaba que el consejo directivo de Corpoguajira, para subsanar el vicio que dio lugar a la nulidad de la elección de la señora Castillo Parodi, solo tenía que votar y elegir nuevamente director general, con exclusión de los 2 miembros inhabilitados.

Según el actor, su tesis reitera la posición de la Sala de la Sección Quinta del Consejo de Estado expuesta en el caso de Codechocó; posición que se viola por Corpoguajira al cumplir el mencionado fallo en la forma que lo hizo.

Entonces, por esta razón, el demandante elabora su acusación contra la legalidad del Acuerdo 11 de 9 de diciembre de 2008, contentivo de la elección de Arcesio José Romero como director general de Corpoguajira, básicamente, de la siguiente manera:

Invoca todas las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y afirma que todas se configuran porque el consejo directivo de Corpoguajira, al hacer la elección de Arcesio José Romero con base en una nueva lista de elegibles, diferente a la inicialmente consolidada por el instituto de la Universidad Nacional, “se extralimitó en el ejercicio de las facultades o atribuciones que le fueron concedidas para el cumplimiento de la sentencia mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Quinta, anuló el acto de elección de Ana Cecilia Castillo Parodi”.

Concreta que esta actuación del consejo directivo, de elegir con base en una nueva lista de elegibles, con desconocimiento de la lista inicial legalmente consolidada, “no soporta una confrontación ligera con la Constitución Nacional, artículos 13 y 29...”; además, comporta una “falsa motivación por su incongruencia en relación con el sentido de la providencia judicial...”.

Al respecto, en primer lugar, la Sala precisa que en la sentencia de 22 de mayo de 2008 dispuso lo siguiente:

“(...) Segundo. Declarar la nulidad del Acuerdo 18 del 27 de diciembre de 2006, expedido por el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, mediante el cual se eligió a la doctora Ana Cecilia Castillo Parodi como directora general de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira Corpoguajira para el período 2007 a 2009.

Tercero. Comuníquese esta determinación al consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira Corpoguajira, para lo de su competencia (...)”.

De esta forma, la Sala observa que, por ninguna parte del acápite resolutivo de esa sentencia, se dejó “incólume” la actuación administrativa previa al acto administrativo anulado ni dispuso que el cumplimiento del fallo fuera por medio de nueva votación en el consejo directivo de Corpoguajira. La decisión no dispuso que los efectos de la nulidad decretada se limitaran al acto administrativo de elección, individualmente considerado y no afectaran por tanto su actuación administrativa preparatoria, como erradamente lo entiende el demandante.

Igual conclusión se advierte, si se revisa la parte considerativa del fallo, porque tampoco se pronunció respecto de la legalidad de la actuación administrativa preparatoria, al menos en el sentido que pretende argüir el actor; es decir, en el sentido de que la Sala haya dispuesto que pese la declaratoria de nulidad del acto de elección dicha actuación administrativa se preservaba y servía de base para la nueva votación del consejo directivo.

En el acápite considerativo de ese fallo, la Sección Quinta llanamente constató que los cargos e irregularidades impetrados contra la actuación administrativa preparatoria eran infundados y, por las razones alegadas en las demandas, no viciaban la elección acusada; lo cual es bien diferente a la conclusión que pretende el actor.

Por consiguiente, no es cierto que en la sentencia del 22 de mayo de 2008 se haya dispuesto, tácita o expresamente, solo la anulación del acto administrativo de elección de directora general de Corpoguajira de la señora Castillo Parodi, individualmente considerado, y haya dejado “incólume” toda la actuación administrativa preparatoria que le precede, como afirma el actor.

En segundo lugar, concatenado con lo anterior, cabe decir que los cargos e imputaciones ahora formulados contra el acto administrativo de elección de Arcesio José Romero como director general son imprecisos y abstractos, por las razones que se expresan enseguida.

Como se reseñó, el actor invocó todas las causales de nulidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y dijo que todas concurrían y se configuraban en este caso. Sobre esta imputación, la Sala recuerda que uno de los efectos del principio de justicia rogada que rige en la acción de nulidad electoral, así como de la previsión del artículo 137-4 del Código Contencioso Administrativo que exige en la demanda se invoquen las normas violadas y se formule el concepto de violación, es la identificación y explicación precisa y concreta de las razones de hecho y de derecho por las cuales se considera que existe nulidad en el acto administrativo acusado. En este sentido, se advierte que la imputación en estudio ni siquiera precisa cuál de las diferentes causales de nulidad allí mencionadas se configura en este caso, por tanto no tiene prosperidad alguna.

Ahora bien, sin explicación ni fundamentación jurídica el actor pretendió concretar sus asertos en que el acto administrativo demandado: i) “no soporta una confrontación ligera con la Constitución Nacional, artículos 13 y 29...”, lo cual podría interpretarse como la “infracción de normas en que debió fundarse [el acto administrativo acusado]”; y ii) comporta además una “falsa motivación por su incongruencia en relación con el sentido de la providencia judicial...”; cargos que por su generalización y ambigüedad no pueden ser objeto de estudio.

La única razón que el demandante expuso para el efecto es que el consejo directivo de Corpoguajira realizó la elección de Arcesio José Romero como director general con base en una nueva lista de elegibles, de suerte que desconoció la lista inicial legalmente consolidada y por tal motivo “se extralimitó en el ejercicio de las facultades o atribuciones que le fueron concedidas para el cumplimiento de la sentencia mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Quinta, anuló el acto de elección de Ana Cecilia Castillo Parodi”.

Sin embargo, en este punto, la Sala también destaca que el demandante no indicó de forma clara y expresa cuáles son las facultades o atribuciones a que alude, ni en dónde están contenidas; lo cual imposibilita la verificación de la extralimitación demandada y de paso condena, de entrada, la improsperidad de los cargos.

Sin perjuicio de lo anterior, no sobra reiterar que la sentencia de 22 de mayo de 2008 anulatoria de la elección de la señora Castillo Parodi no condicionó ni “concedió facultad o atribución” alguna para que Corpoguajira la cumpliera, como equivocadamente lo entiende el demandante. Luego este fallo no es derrotero para confrontar la legalidad de la elección ahora demandada.

En el numeral 3º de la parte resolutiva de esa sentencia, se ordenó comunicar la decisión al consejo directivo de Corpoguajira “para lo de su competencia”. Entonces, si eventualmente se tratara de examinar “su competencia” tendría que considerarse que las competencias de las corporaciones autónomas regionales, como Corpoguajira, están previstas en la Ley 99 de 1993, en los Decretos 1768 de 1994, 2555 de 1997, 3345 de 2003, 2011 de 2006 y en los acuerdos 13 de 2006 y 10 de 2008, por enunciar algunos ejemplos. Empero, el demandante no estructuró los cargos de la demanda por violación de alguna de estas normas.

En este sentido, no se entiende cómo puede desconocerse los derechos a la igualdad y el debido proceso (C.N., arts. 13 y 29) por la elección de Arcesio José Romero, fundada en una nueva lista de elegibles, si no se formuló ni determinó el precepto normativo prohibitivo de esta conducta.

Asimismo, tampoco entiende cómo puede configurarse la falsa motivación del acto administrativo acusado por su presunta inconformidad con el sentido del fallo de 22 de mayo de 2008 cuando, sin necesidad de examinar el alcance de esta causal de nulidad, no está probada la inconsonancia subrayada; por el contrario, está claro que la sentencia en comento no fijó ninguna directriz concreta y particular, diferente a la legalmente establecida (nulidad del acto y de toda su actuación administrativa preparatoria), para que Corpoguajira acatara lo dispuesto.

En este orden de ideas, se concluye que los cargos formulados en la demanda no tienen sustento jurídico ni la entidad de desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado; por consiguiente la Sala sentenciará su improsperidad.

En tercer lugar, resulta evidente que, en el fondo, el actor discute el alcance de los efectos de la anulación judicial de un acto administrativo. Sobre esta materia, es pertinente señalar que esta Sección se ha pronunciado(1) sobre el particular, en los siguientes términos:

En el caso de la demanda de nulidad electoral del acto de elección del secretario de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, sentencia 29 de mayo de 2009, Expediente 2007-0036, se estableció:

“(...) Como se relató en los antecedentes del referido auto [el demandado], la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes, en aras de dar cumplimiento a la sentencia de esta Sala del 23 de marzo de 2007, optó por subsanar las fallas de procedimiento que dieron lugar a la decisión de declara nula la elección del señor César Augusto Domínguez Ardila como secretario de dicha comisión, retomando el proceso anteriormente adelantado en cuanto no fue objeto de reproche de ilegalidad, es decir, a partir de la reapertura de la etapa de postulaciones, definiéndose en consecuencia que el paso siguiente sería la designación de la comisión escrutadora y la votación con base en las postulaciones oportunamente efectuadas”.

2. El procedimiento adelantado [por la Comisión Primera Constitucional Permanente] es ilegal, por las siguientes razones:

a. Estacorporación ha precisado en reiterados pronunciamientos que la nulidad de un acto administrativo declarada por vía jurisdiccional implica el reconocimiento de que desde su expedición estaba viciado. Razón por la cual, la declaratoria de nulidad produce efectos ex tunc, es decir, que desaparece el velo de su aparente legalidad, desde el momento mismo de su emisión, lo que hace que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su expedición, no teniendo vocación de generar ningún efecto jurídico.

Así lo expuso la Sección Primera en sentencia de 6 de junio de 1999, en la que sentó:

“la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo, sea general o particular, tiene efectos hacia atrás, hasta el momento en que el acto anulado nació a la vida jurídica, de allí que se considere como regla general que, en tal caso, las cosas vuelven a su estado inicial, como si el acto no hubiere existido, excepto en relación con las situaciones ya consolidadas, es decir, aquellas particulares cuyos respectivos actos ya no son susceptibles de impugnación jurisdiccional, ora por caducidad de la acción, ora por tratarse de cosa juzgada”.

Y lo acepta la doctrina, verbi gratia, el ex consejero de Estado doctor Libardo Rodríguez Rodríguez en su obra Derecho Administrativo General Colombiano, Editorial Temis, duodécima edición, 2000, página 234, expone:

“e) La sentencia (de nulidad) produce efectos retroactivos lo cual quiere decir que se entiende que el acto no ha existido jamás. Sin embargo, esta característica no siempre se presenta en forma absoluta, pues en la práctica se presentan situaciones que es imposible desconocer, caso en el cual corresponderá al juez dar directivas a la administración sobre la forma de restablecer la situación anterior a la norma anulada”.

De igual parecer es la doctrina foránea. En efecto los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, en su obra Curso de Derecho Administrativo I, duodécima edición, 2004, página 656, sobre los alcances de la nulidad decretada en proceso judicial, discurren así:

“Solo en el ámbito administrativo, dentro de la vía administrativa de recurso, es posible acordar la nulidad de lo actuado y la retroacción del expediente al momento en que el vicio de forma fue cometido (art. 113.2, LPC). Esta posibilidad se justifica solamente en el ámbito de la supremacía jerárquica del órgano administrativo que resuelve el recurso ordinario, pero no es posible trasladarla al ámbito del recurso contencioso por la sencilla razón de que éste no es un recurso jerárquico, ni los tribunales de la jurisdicción son superiores de la administración”.

(...) c. La legalidad del acto administrativo depende de la conformidad de sus elementos de validez: la competencia, el objeto y contenido, la finalidad pública, la motivación y el procedimiento regulado. El procedimiento predeterminado por la ley es elemento medular para la generación y la validez del acto administrativo.

La falta de acatamiento del procedimiento impuesto, que guarda relación con el principio del debido proceso, determina la invalidez del acto administrativo emitido. La existencia de un procedimiento preestablecido no solo busca proteger la certeza de la administración sino que sirve de garantía a los derechos de los administrados y al interés público.

Si la nulidad de un acto administrativo declarada por vía jurisdiccional tuvo como razón el procedimiento irregular para su emisión, su declaratoria cobija todo el trámite por ser elemento de la validez del acto; por ende, no es procedente que sobre un aspecto que fue la causa de la declaración de nulidad, se cimiente otro acto administrativo. Si así ocurriere, se incurriría en la misma causal de nulidad en el nuevo acto (...)”.

Entonces, el acto de elección es el acto administrativo en sentido estricto porque contiene una decisión definitiva de elección susceptible de control por la vía jurisdiccional, en tanto que los actos que lo preceden son actos preparatorios o de trámite. De allí que los actos que se profieran en el proceso de elección en comento, que se produzcan contraviniendo las reglas establecidas en la ley, afectan la validez del acto definitivo, y el análisis de su legalidad por vía jurisdiccional es procedente en la medida en que se proponga dentro de la acción de nulidad del acto definitivo.

En estos términos, es regla general que la nulidad de los actos administrativos produce consecuencias ex tunc, es decir que abarca el trámite de elección desde su inicio.

El caso de Codechocó(2), contentivo de una decisión inter partes y no erga omnes, citado por el actor, es especial y excepcional a esta regla general y no puede traerse a colación al caso presente, mucho menos como criterio para determinar cómo debió proceder el consejo directivo de Corpoguajira al cumplir la sentencia que anuló la elección de la señor Castillo Parodi, como sugiere el actor, porque: i) precisamente la decisión de esta Sala en Codechocó es diametralmente diferente a la decisión de la Sala en Corpoguajira; así, en Codechocó, por las circunstancias particulares del caso, se estableció de forma expresa los efectos de la nulidad que se decretó; mientras que en Corpoguajira no, por lo que se siguió la regla general. ii) las circunstancias en los casos en cuestión son completamente disímiles; así, en Codechocó se determinó que el elegido no podía haberlo sido porque se comprobó que en las pruebas del proceso de selección que antecede a la conformación de la lista de elegibles no superó el 70% exigido por la ley; por su parte, en Corpoguajira se comprobó que la señora Castillo Parodi había sido elegida con el concurso y sumatoria definitiva para la decisión de los votos de 2 miembros del consejo directivo de la corporación que estaban inhabilitados para el efecto.

Así, se concluye que los casos citados de Codechocó y Corpoguajira son diferentes y por tanto los criterios que sirvieron para la decisión en el primero no son aplicables en el segundo, como se evidencia en el texto de cada sentencia que los resolvió.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Este documento fue creado a partir del original obtenido en la Corte Suprema de Justicia».

(1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de mayo de 2009, demandante: Jorge Andrés Barrera y otro; demandado: secretario de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes; Expediente 11001-03-28-000-2007-00036-00.

(2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de diciembre de 2007, demandante: Darío Cujar; demandado: director general de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó, Codechocó; Expediente 11001-03-28-000-2007-00009-00.

Aclaración de voto

Si bien voté favorablemente la decisión adoptada con la sentencia del 8 de abril de 2010, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda de la referencia, y estuve de acuerdo con buena parte de sus consideraciones, existen en ese apartado algunos planteamientos que no comparto y que son la causa de esta aclaración.

Me refiero a lo discurrido a partir de la pagina 8, donde se trata lo relativo al “alcance de los efectos de la anulación judicial de un acto administrativo”, puesto que allí el fallo acogió plenamente lo aducido por la Sala mayoritaria en sentencia del 29 de mayo de 2009, proferida dentro del proceso electoral acumulado 20070036/0040-00 seguido por Jorge Andrés Barrera Chaparro y otro contra el Secretario de la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes (2006 - 2010), donde se arguyó, en pocas palabras, que la nulidad declarada sobre un acto de designación, se extiende igualmente al proceso de selección que lo haya precedido, sin que exista la posibilidad de retomarlo en parte alguna.

Pues bien, como en esta ocasión la Sala retomó y citó literalmente las razones esgrimidas en el aludido fallo, y dado que frente al mismo salvé mi voto, a continuación reproduzco los argumentos esbozados para no votar favorablemente esa decisión:

“El debate jurídico se centró, entonces, en fijar el alcance del fallo anulatorio, si afectaba solamente el acto administrativo de elección contenido en el Acta 03 del 9 de agosto de 2006 o si por el contrario se extendía a todo el proceso de selección que se adelantó en aquel entonces, de suerte que nada pudiera retomarse del mismo. Estoy convencida de que en materia electoral el alcance de los efectos ex tune de los fallos anulatorios tiene un sentido relativo y que por lo mismo la decisión adoptada por la Cámara de Representantes, en torno a retomar el proceso de elección a partir de la fase de postulación para designar la comisión escrutadora y proceder a la votación secreta, se ajustó a derecho.

La regla general de los efectos ex tune de las decisiones anulatorias es, como su significado lo indica, que “desde entonces” la nulidad estuvo presente y que por lo mismo sus efectos son retroactivos, al punto que puede considerarse como si no hubiera existido el acto administrativo. Bastante ilustrativas son las palabras empleadas en la sentencia de la cual me aparto:

“a. Esta corporación ha precisado en reiterados pronunciamientos que la nulidad de un acto administrativo declarada por vía jurisdiccional implica el reconocimiento de que desde su expedición estaba viciado. Razón por la cual, la declaratoria de nulidad produce efectos ex tune, es decir, que desaparece el velo de su aparente legalidad, desde el momento mismo de su emisión, lo que hace que las, cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su expedición, no teniendo vocación de generar ningún efecto jurídico” (negrillas fuera del original).

Aunque las expresiones resaltadas contradicen la position asumida en el fallo, pues dan a entender que los efectos retroactivos de la nulidad solo se extienden a la “expedición” o “emisión” del acto, dejando las cosas en el mismo estado en que se hallaban “antes de su expedición”, lo que serviría de sustento para afirmar que los procedimientos previos a la expedición del acto conservan en todas las circunstancias su validez, es lo cierto que ello solamente resulta ser verdadero dependiendo de la causal de nulidad que se alegue, ya que el proceso electoral tiene una característica propia, consistente en que los actos que pueden juzgarse a través suyo pueden verse afectados por causales de nulidad de tipo objetivo y subjetivo, y que dependiendo de la que opere así mismo será ese alcance retroactivo de la decisión anulatoria.

Efectivamente, la jurisprudencia de esta sección ha identificado como “causales objetivas de anulación, [las] relacionad[a]s con irregularidades en el trámite de las elecciones”(1) y por causales subjetivas de nulidad las que “se apoyan en la ausencia de requisitos o calidades para acceder a la función o de la concurrencia de causales de inelegibilidad”(2). Y aunque debo reconocer que lo ha hecho en el contexto de las causales especiales de nulidad previstas en el articulo 223 del Código Contencioso Administrativo, nada se opone a que la misma clasificación se aplique frente a las causales generales de nulidad consagradas en el articulo 84 ibídem, que por virtud de la jurisprudencia de esta sección igualmente sirven a los fines de enjuiciar la legalidad de los actos electorales(3).

Esa distinción no es baladí a los fines de establecer la extensión de los efectos ex tune de los fallos anulatorios, ya que incluso ha sido tenida en cuenta por el legislador extraordinario al momento de ordenar como proceder cuando sobreviene tal decisión a raíz de la ocurrencia de una causal objetiva de anulación. Así lo ha establecido, por ejemplo, en el artículo 247 del Código Electoral al prescribir:

“ART. 247.—Práctica de nuevos escrutinios. Si como consecuencia de lo resuelto [léase nulidad] debiere practicarse por el tribunal o por el consejo un nuevo escrutinio, se señalará en la misma sentencia día y hora para ello. Este señalamiento no podrá hacerse para antes del segundo día hábil siguiente al de la ejecutoria del fallo ni para después del quinto, contado en la misma forma...”.

De acuerdo con la disposición anterior, en el contexto del proceso electoral la nulidad judicialmente declarada puede tener dos efectos: ex tune en sentido estricto y ex tune en sentido amplio. Cuando se trate de la declaratoria de nulidad por la presencia de causales subjetivas debe entenderse que los efectos del fallo son retroactivos en sentido amplio, de modo que cobijan a plenitud los pasos previos que dieron lugar a la expedición del acto enjuiciado. Pero si la nulidad sobreviene por la configuración de causales objetivas, ha de afirmarse que los efectos del fallo son retroactivos en sentido estricto, de modo que solo afectan los pasos previos en aquella parte donde se haya presentado la irregularidad sustancial.

Es ciertamente lo que ocurre con las elecciones populares, que si bien pueden anularse por la comprobada existencia de causales objetivas de nulidad, tales como la falsedad en los registros electorales, las mismas no dan lugar a que se realicen de nuevo las elecciones, pues lo que corresponde legalmente es realizar nuevos escrutinios excluyendo del cómputo los votos o registros en los cuales se haya materializado la falsedad electoral.

Lo anterior demuestra, sin la menor duda, que los efectos ex tune no operan en todos los casos con carácter retroactivo ilimitado, y que por el contrario el legislador ha aceptado una suerte de principio de conservación de la actuación administrativa para aquellos casos en que se configura la existencia de una causal de nulidad por razones de índole objetivo.

A lo dicho podría objetarse que la elección realizada por la Cámara de Representantes no es popular, pues ocurre en el preciso contexto de esa corporación pública, y que por ello el carácter estricto de los efectos ex tune de la nulidad no le son aplicables a la elección del secretario de la Comisión Primera Constitucional Permanente de esa Cámara. El planteamiento solo tendría razón en cuanto a que la elección demandada no es popular, pero carecería de ella si pretendiera negar la aplicación de ese principio de conservación de la actuación administrativa, ya que no debe olvidarse que por encima del juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo se halla la decisión sobre la eficacia de los derechos fundamentales de Antonio Emiliano Rivera Bravo, de modo que cualquier interpretación que se haga sobre el punto debe estar inspirada en el principio pro hominem, que impone el deber de aplicar una hermenéutica que privilegie el ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P., art. 40), y que tiene consagración supraconstitucional en la Convención Americana sobre Derechos Humanos(4). Además, la doctrina Constitucional no ha vacilado en señalar que ante dos interpretaciones posibles de una norma jurídica, debe optarse por la que asegure el ejercicio del derecho fundamental:

“(...) en virtud del principio pacta sunt servanda, las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado colombiano (C.N., art. 9º), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombia(5). Esto es aún más claro en material de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (C.N., art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona”(6) (negrillas fuera del original).

Ahora bien, si la Sección Quinta, con su sentencia del 23 de marzo de 2007 dictada en el proceso electoral 110010328000200600172-01 (4120), anuló la elección de César Augusto Domínguez Ardila como secretario de la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes (2006 - 2010), porque se materialice “el vicio de expedición irregular del acto de declaratoria de elección acusado, [por] el cambio introducido súbitamente en las reglas del procedimiento de elección por razón de la indebida reapertura de una etapa del mismo”, es claro que la nulidad prosperó por la ocurrencia de una causal objetiva, pues nada tuvieron que ver las calidades o requisitos del elegido. Por lo mismo, bajo el principio de conservación de la actuación administrativa, que en mi opinión subyace al proceso electoral, debió avalarse la decisión de la Cámara de Representantes de continuar con el proceso de elección a partir de la última actuación válida, ciertamente porque la irregularidad en el procedimiento se dio por la reapertura de la fase de postulación.

Por último, si por virtud del principio de legalidad se entiende que las actuaciones de las autoridades públicas se cumplen con sujeción a la ley y por ello se presumen validas, debe afirmarse que los procedimientos que resulten irregulares y den lugar a la respectiva causal de nulidad, solamente deben afectarse por la declaración de nulidad del correspondiente acto administrativo, en aquella parte que resulte demostrada la ilegalidad; de lo contrario, se estarían afectando actuaciones válidas y se estarla yendo contra los principios básicos de la función administrativa, tales como el de la eficacia, la economía y la celeridad (C.P., art. 209), en la medida que la administración pública se verla abocada a repetir parte de una actuación administrativa cumplida con apego a la ley”.

De otra parte, esta es una aclaración y no un salvamento de voto, debido a que en la sentencia del 6 de diciembre de 2007, dictada en el proceso electoral 110010328000200700009-00 seguido por Darío Cujar Couttín contra el director general de Codechocó, expresamente se dispuso en el numeral 1º de su parte resolutiva que se debía “culminar el proceso de selección iniciado de acuerdo con los parámetros fijados en la parte motiva de esta sentencia”, esto es “hac[iendo] la designación entre quienes en las diferentes pruebas obtuvieron un puntaje total igual o superior a 70 puntos”, en tanto que en el fallo proferido el 22 de mayo de 2008 solamente se decretó la nulidad de la elección de la doctora Castillo Parodi como directora general de Corpoguajira, sin que se impartiera orden adicional alguna en cuanto a la forma como debía proceder la entidad.

Se trata de una diferencia importante, que fundamenta la decisión desestimatoria adoptada en fallo del 8 de abril de 2010, ya que no podía exigirse de la corporación un comportamiento ajustado a un fallo que, como se dijo en esa providencia, solamente produce efectos inter partes y que por tanto no podía servir de punto de referencia conductual para el desempeño de sus funciones con miras a designar al director general. Sin embargo, reitero con todo respeto, la nulidad de un acto administrativo precedido de proceso de selección, por expedición irregular, debe cobijar aquella parte de la actuación administrativa viciada de nulidad y no extenderse a todo el trámite, que gozando de la presunción de legalidad resulta sacrificado y con ello importantes principios de la función administrativa, pero lo más interesante, la posibilidad de ahorrarle a la administración importantes recursos.

Atentamente,

María Nohemí Hernández Pinzón  

(1) Sentencia del trece (13) de octubre de dos mil cinco (2005). Radicación: 23001-23-31-000-2003-01571-01 (3808).

(2) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. Sentencia del 31 de octubre de 1994. Expediente: 1108. Actor: Ricardo Agudelo Sedano. Demandado: Jorge Alfonso Rojas S. C.P. Amado Gutiérrez Velásquez.

(3) Muestra de ello es, por ejemplo, la sentencia proferida el 25 de enero de 2002 dentro del Expediente 11001032800020010035-01 (2561), en la que se arguyó: “Anteriormente la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado sostenía que la acción de nulidad de carácter electoral solo podía ejercerse cuando se invocara una de las causales especiales de nulidad de los actos administrativos de contenido electoral expresamente señaladas en los artículos 223, 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, esa tesis fue modificada por esta sección y según jurisprudencia reiterada desde el año de 1998, viene sosteniendo que además de las causales específicas señaladas en los artículos citados, al ejercer la acción de nulidad de carácter electoral también se pueden invocar las causales generales de nulidad del acto administrativo contempladas en el articulo 84 de esa misma normativa”.

(4) Al respecto puede consultarse el articulo 29 de ese tratado de derecho internacional que consagra el principio pro hominem al señalar: “Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

(5) Ver Sentencia C-400 de 1998, fundamentos 40 y 48, y Sentencia C-358 de 1997, fundamento 15.5.

(6) Corte Constitucional, Sentencia C-551 de 2003.