Sentencia 2009-00031 de junio 30 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Radicación: 11001-03-25-000-2009-00031-00(0658-09)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Gilberto Hugo Álvarez Barbosa

Demandado: Gobierno Nacional

Bogotá, treinta de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae a establecer si la definición del factor “experiencia relacionada” prevista en el inciso final del artículo 1º del Decreto 4476 de 2007, vulnera el artículo 243 de la Constitución Política, en cuanto dicho factor, en sentir del demandante, fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-049 de 2006 de la Corte Constitucional.

Para abordar el asunto es necesario referirse, en primer lugar, a la competencia del Consejo de Estado para realizar el control de constitucionalidad de los Decretos del Gobierno Nacional y los parámetros bajo los cuales ejerce ese control, para concluir con el análisis del caso concreto.

La atribución del Consejo de Estado, relativa al conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, comprende aquellas demandas contra actos del Gobierno Nacional cuyo cotejo con la Constitución se debe establecer mediante confrontación directa con la respectiva preceptiva constitucional.

Según lo establece el Decreto Extraordinario 2288 de 1989, en su artículo 7º [Numeral 7º], modificado y adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 33, el conocimiento de estas normas cuando se denuncian inconstitucionales, le ha sido atribuido a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y a las Salas de Decisión de las secciones de lo contencioso administrativo, según el caso, según lo ha definido el Consejo de Estado:

“La Constitución asignó al Consejo de Estado en el numeral 2º del artículo 237 la función de “Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”(2).

La Ley Estatutaria de la Justicia (L. 270/96) dispuso:

“ART. 37.—De la Sala de lo Contencioso Administrativo. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tendrá las siguientes funciones especiales:

(...)

9) Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional;...”

“ART. 49.—Control de constitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno cuya competencia no haya sido atribuida a la Corte Constitucional de conformidad con el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución Política. El Consejo de Estado decidirá sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. La decisión será adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.

Ahora, en un pronunciamiento más reciente, dijo la Sala Plena de esta corporación:

«El Consejo de Estado ejerce sus competencias jurisdiccionales por medio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, ya sea en Sala Plena, ya a través de alguna de sus secciones. Tratándose de la decisión de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, el artículo 97-7 del Código Contencioso Administrativo (según fue modificado por el art. 33 de la L. 446) distribuyó la competencia entre la Sala Plena y las Secciones, reservando a la Sala Plena las concernientes a decretos (i) de carácter general, (ii) cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con el ordenamiento jurídico, y (iii) que no obedezcan a función propiamente administrativa. Cuando el decreto acusado no reúna estas tres condiciones, el fallo corresponde a la Sección respectiva”(3).

El decreto objeto de la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad no es de aquellos cuyo conocimiento está atribuido a la Corte Constitucional (C.P., art. 241, nums. 5º y 7º) pues no fue dictado por el Presidente de la República en desarrollo de las atribuciones que le confieren los artículos 150, numeral 10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución.

La norma atacada se expidió por el Presidente de la República, “(...) en ejercicio de las atribuciones que confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política….”, por lo que el conocimiento de la acción de nulidad por inconstitucionalidad formulada en su contra encuadra en la competencia residual asignada al Consejo de Estado por el numeral 2º del artículo 237 de la Carta Política(4).

En cuanto a la distribución interna de competencias, el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, reglamento del Consejo de Estado, asigna a la Sección Segunda el conocimiento de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales.

Así las cosas, el Consejo de Estado es competente para conocer de la acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida por el actor, en tanto se trata de disposiciones cuyo examen de constitucionalidad no corresponde a la Corte Constitucional (C.P., art. 241, nums. 5º y 7º), y por tratarse de normas que versan sobre asuntos de carácter laboral, toda vez que se refieren a las exigencias para la determinación de los requisitos para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional, su conocimiento está asignado a esta Sección, de conformidad con el reglamento del Consejo de Estado.

Ahora, para referirse a los parámetros bajo los cuales se juzga este tipo de decretos, es del caso precisar que el control jurisdiccional sobre estos, cuando sean de índole eminentemente administrativo, se ejerce mediante la “acción de nulidad”, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Así pues, el control sustancial que ejerce el Consejo de Estado se da bajo las causales de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, a saber: violación de la Constitución y la ley, incompetencia, expedición irregular, violación del derecho de audiencia y de defensa, falsa motivación y desviación de poder.

En este asunto se ha de analizar la supuesta violación de la Carta Magna por parte del Decreto demandado, al modificar el artículo 14 del Decreto 2772 de 2005, en relación con la definición de experiencia relacionada, como un factor determinante para el cumplimiento de los requisitos para ocupar un empleo público.

El Decreto Nacional 2772 de 2005, “por el cual se establecen las funciones y requisitos generales para los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional y se dictan otras disposiciones”, dispuso en su capítulo tercero los “factores y estudios para la determinación de los requisitos” y dijo que los factores que se tendrían en cuenta para determinar los requisitos generales serían la educación formal, la no formal y la experiencia (art. 8º).

Del capítulo mencionado hace parte el artículo 14, el cual fue modificado por la disposición que se acusa —artículo 1º del Decreto 4476 de 2007— que estableció:

ART. 1º—Modifíquese el artículo 14 del Decreto 2772 de 2005, en relación con la definición de experiencia profesional y experiencia relacionada, la cual quedará así:

Experiencia profesional. Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.

Experiencia relacionada. Es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer.

El aparte subrayado es el que tacha el actor de inconstitucional, pues en su sentir introduce nuevamente en el mundo jurídico un factor que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, como lo es la “experiencia relacionada”, lo cual vulnera el artículo 243 Superior. Para sustentar lo anterior el actor pone de presente la Sentencia C-049 de 2006, que declaró inexequible la expresión “y relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si fuere el caso” contenida en el numeral 22.2 del artículo 22 del Decreto-Ley 775 de 2005.

El Decreto 775, “por el cual se establece el sistema específico de carrera administrativa para las superintendencias de la Administración Pública Nacional”, en su artículo 22 dispuso:

ART. 22.—Aspectos a ser evaluados. De acuerdo con el perfil, funciones y necesidades específicas del cargo a proveer, se podrán tener como aspectos a ser evaluados, entre otros, los siguientes:

22.1 Educación. Formación académica relacionada con las funciones del cargo a desempeñar.

22.2 Experiencia. La general y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación de desempeño si fuere del caso.

La Corte Constitucional declaró inexequible el aparte subrayado por considerar que la disposición aludida establecía, además de la experiencia general, la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, lo cual resultaba contrario al orden constitucional, en cuanto vulneraba el principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos de carrera, por ser requisitos que sólo podían cumplir empleados de carrera, especialmente de cada superintendencia en concreto.

Dijo la Corte:

Ahora bien, al establecer la norma demandada, como uno de los aspectos de evaluación, la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño. Sin duda, se está tomando como parámetro de evaluación una medida discriminatoria con aquellos ciudadanos que no pertenecen a la carrera administrativa o que perteneciendo a ella no han desempeñado el cargo a proveer. En consecuencia, se está vulnerando la posibilidad de que los ciudadanos accedan al desempeño de cargos públicos en condiciones de igualdad, derechos de raigambre Constitucional establecidos en los artículos 13 y 40 numeral 7º.

Como quiera que el fundamento de la Corte para declarar inexequible la expresión contenida en el artículo 22 del Decreto 775 de 2005 fue la discriminación y desigualdad que recaía sobre aquellas personas ajenas a las superintendencias, era menester sacar del mundo jurídico la expresión “relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación de desempeño, si fuere del caso”; sin que eso signifique que el factor experiencia relacionada”, para determinar los requisitos generales para ocupar empleos públicos, quedó proscrito del ordenamiento jurídico.

En efecto, una cosa es el “factor” de experiencia relacionada propiamente dicho y otra muy diferente es que la experiencia que se les exigía a los aspirantes a ocupar un cargo de carrera en las superintendencias fuera directamente relacionada con las funciones del cargo, pues como bien razonó la Corte en su momento, dicha exigencia hacía alusión a una experiencia específica propia de la carrera de cada superintendencia en particular, la cual sólo la podían acreditar los funcionarios que ya habían tenido vinculación con la entidad convocante.

Aunado a ello, la evaluación del desempeño, según el marco del decreto ley 775 de 2005, también constituía un requisito que sólo podían cumplir quienes venían desempeñando cargos de carrera de cada una de las entidades convocantes.

En ese orden, resulta muy diferente fijar como FACTOR para el cumplimiento de requisitos para acceder a un empleo público una experiencia relacionada en empleos que tengan funciones similares a las del cargo a proveer, la cual sí puede ser acreditada por un amplio espectro de población interesada que desempeña sus funciones o actividades, tanto en el sector público como en el privado, a exigir una experiencia que sólo pueda acreditar un grupo determinado, como lo es la directamente relacionada con las funciones del cargo.

Ahora, es del caso anotar que el factor “experiencia relacionada” ha sido desarrollado legalmente por los decretos 2772 de 2005 y 785 del mismo año, por lo que mal puede interpretarse que dicho factor esté en desuso o deba estarlo en virtud de la sentencia que malinterpreta el actor.

Por lo anterior, cuando el artículo del ejecutivo define la experiencia relacionada en el artículo 1º del Decreto 4476 de 2005, como la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer, no está desconociendo la prohibición que trae el artículo 243 respecto de los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional.

En ese orden, le asiste razón a la vista fiscal cuando en su concepto manifiesta que la lectura que hace el accionante en su acusación no se ajusta al contenido de la decisión tomada por la Corte en la Sentencia C-049 de 2006, y en ese sentido no es inconstitucional la disposición consagrada en el artículo 1º in fine, en lo atinente a la “experiencia relacionada” como factor a tener en cuenta para determinar los requisitos generales en los diferentes empleos públicos de los organismos y entidades del orden nacional.

Sin necesidad de más consideraciones, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad por inconstitucionalidad del artículo 1º del Decreto 4476 de 2005, en lo atinente a la expresión “experiencia relacionada”.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.»

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 1100103150002001019401, Auto del 11 de octubre de 2001, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, actora Rosalba Inés Jaramillo Murillo.

(3) Sentencia del 15 de enero de 2003. Expedientes 6414/ 6424/ 6447/ 6452/ 6453/ 6522/ 6523/ 6693/ 6714/ 7057. Actores: Franky Urrego Ortiz y otros.

(4) Artículo 237 numeral 2º) Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponde a la Corte Constitucional.