Sentencia 2009-00034 de julio 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Radicación número: 85001-23-31-000-2009-00034-01(41108)

Actor: Bairon Alexander Erazo Toro y Otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: « III. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales

1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente

El Consejo de Estado es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el demandante, ya que se trata de un proceso con vocación de segunda instancia. Esto es así, por cuanto para la fecha de presentación del recurso de apelación (marzo 15 de 2011) la cuantía establecida era de ($267.800.000.oo)(6) y la cuantía de la demanda fijada por el valor de la pretensión mayor ascendía a ($ 365.556.000.oo).

De igual modo, la acción procedente es la de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que la demanda persigue la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por la lesión sufrida por Bairon Alexander Erazo Toro con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio.

1.2. La legitimación en la causa

Se encuentra demostrada la legitimación por activa de Bairon Alexander Erazo(7), así como también, los lazos de parentesco entre éste y los demás demandantes(8), a cuya causa se hallan igualmente legitimados. Por pasiva, quien funge como demandada se encuentra debidamente legitimada.

1.3. La caducidad

Tratándose de la acción de reparación directa, conforme lo prescribe el art. 136 nº 8 del C.C.A. el término para demandar es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho propulsor del daño. En el presente caso, la lesión de la cual se deriva el daño se produjo el 16 de noviembre de 2006 y la demanda de reparación fue interpuesta el 14 de noviembre de 2008, de lo cual se deduce su interposición en tiempo.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala establecer si el daño sufrido por Bairon Alexander Erazo Toro como consecuencia de la lesión (hernia) muscular en la pierna derecha que le produjo una disminución de la capacidad laboral del 16%, es imputable a la entidad demandada, con fundamento en la relación de sujeción proveniente de la prestación del servicio militar obligatorio.

3. Hechos probados

Teniendo en cuenta que algunos de los documentos allegados con fines probatorios fueron aportados en copia simple, la Sala los valorará, por cuanto, “a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P).(9). De esta forma, están soportados en prueba los siguientes hechos:

3.1. Que para el 16 de noviembre de 2006, Bairon Alexander Erazo Toro se encontraba prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón de infantería nº. 44 Coronel Ramón Nonato Pérez, ubicado en Tauramena - Casanare. Este hecho se encuentra probado con el informativo administrativo por lesión nº. 006 (22700) que así lo refiere (fl. 1, c. 2 pruebas), y que viene a suplir en su valor probatorio a la ficha de incorporación, la cual, pese a estar decretada como prueba y debidamente oficiada (fl. 65, c. 1) y requerida (fls. 66-68, c. 1, fl. 2, c.1 de pruebas) no fue suministrada por la entidad demandada.

3.2. Que el 16 de noviembre de 2006, a las 10:30 horas Bairon Alexander Erazo Toro sufrió una caída, “cuando se encontraba en el Polígono de esta Unidad [refiriéndose al Batallón de Infantería nº 44 Ramón Nonato Pérez], en desarrollo de la instrucción Fuego y Movimiento al mando del señor TE. Rivera Gamez David Comandante de la Compañía de Instrucción y Reemplazos “FURIA”, [que], de acuerdo con el diagnóstico médico le ocasionó una Hernia Muscular, Muslo Derecho”(10). Sobre la atención médica recibida, no se dispone de prueba, ya que no fue posible obtener la historia clínica, en razón a que la misma no se halló en el archivo del Batallón, tal como consta en el oficio remisivo obrante a fl. 29, c. 1, que al respecto señala: “permítome informar al señor ST. Vergara Rubio Josmen Coordinador Jurídico militar Birno 44 en respuesta a su oficio de fecha 25 de junio de 2010 que se buscó en el archivo del ESM del Birno 44 Y no se encontró copia de la historia clínica del señor Bairon Alexander Erazo Toro en este ESM”.

3.3. Que el 25 de agosto de 2008, Bairon Alexander Erazo Toro fue valorado por la Junta Médica provisional, determinando el siguiente diagnóstico: “Paciente quien sufrió trauma en muslo derecho con ruptura de cuádriceps recto anterior valorado y tratado por ortopedia con medicamentos y terapia física quien conceptúa que debe continuar tratamiento fisioterapéutico y pendiente definir procedimiento quirúrgico para reconstrucción de lesión de cuádriceps”(11).

3.4. Que Bairon Alexander Erazo Toro, como consecuencia de la lesión del muslo derecho fue calificado con una incapacidad permanente parcial, consistente en secuela y disminución de la capacidad laboral del dieciséis por ciento (16%), tal como consta en el Acta 29607 del 13 de marzo de 2009, proferida por la Junta Médica Laboral y registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército, en la cual se emitió el siguiente concepto:

Fecha 01/12/2008 Servicio ortopedia

Signos y síntomas: Dolor en muslo derecho diagnóstico: desinserción proximal del recto anterior cuadripces derecho no amerito cirugía para reconstrucción. Etilogogía traumática estado actual: deformidad del 1/3 proximal del muslo dolor sobre muñón del recto anterior adecuada fuerza compartida con muslo contralateral no amerita cirugía en el momento. pronóstico: espectante (sic). fdo. médico especialista.

Nota: el paciente tiene pleno conocimiento de los conceptos emitidos por los especialistas. 

V. Situación actual 

A. Anamnesis 

Me duele el muslo derecho cuando cargo peso

B. examen físico 

muslo derecho dolor deformidad y dolor.

vi. conclusiones 

a. diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones: 

1) durante actos de servicio trauma en muslo derecho con desinserción proximal del recto anterior del cuadripces derecho valorado y tratado por ortopedia con fisioterapia y analgésicos el especialista conceptúa que no necesita manejo quirúrgico. Queda como secuela: a) deformidad y dolor del muslo derecho (…).

b. clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. 

incapacidad permanente parcial

no apto – para actividad militar

c. evaluación de la disminución de la capacidad laboral. 

le produce una disminución de la capacidad laboral del dieciseis por ciento (16%)

d. imputabilidad del servicio 

lesión-1 ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo. Literal (b) (at) de acuerdo a informativo no. 6/2008.

e. fijación de los correspondientes índices. 

de acuerdo al artículo 47, decreto 0094 del 11 de enero de 1989, le corresponde por 1a). numeral 1-172, literal (a) indice seis (6)(12)-

3.5. Que a fecha 29 de junio de 2010 Bairon Alexander Erazo Toro no había sido objeto de ningún reconocimiento prestacional o indemnizatorio por la disminución de la capacidad laboral por parte del Ejército Nacional, tal como consta en oficio suscrito por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional (fl. 23, c. 1 pruebas).

4. Análisis de la Sala

4.1. Consideraciones previas

(i) La relación de sujeción especial en el ámbito de la responsabilidad

La representación Hobbesiana de ese leviatán que atribuido de una singular postestas, acapara legítima e incondicionalmente el monopolio de la auctoritas, ha ido transformando su apariencia, principalmente por el reconocimiento paralelo de “fragmentos de soberanía”(13) ciudadana que no tienen endoso y, antes bien, se constituyen en límites al ejercicio irrestricto del poder. Esto hace que la potestad ya no se legitime por el mero hecho del pacto inicial, sino por la sincrónica convalidación que emerge del respeto a los derechos fundamentales, que a su vez, ocupan un espacio (fragmento) propio dentro de la radiografía del poder soberano.

Desde Kant hasta nuestros días, se ha mantenido y vivificado ese entendimiento del pacto, de hecho, “lo capital no es el origen del contrato, sino su contenido; no la incierta voluntad de los contratantes, sino la certidumbre de que la autonomía de la voluntad de los sujetos al pacto será tras él respetada. Recuérdese una vez más que el sentido de lucubrar sobre el estado de naturaleza no es para averiguar el origen del contrato, su punto de partida, sino los términos del contrato y, por tanto, el punto de llegada y las condiciones que en él se quieren mantener”(14). En el contexto de un Estado social de derecho, los derechos fundamentales de los administrados, se figuran por tanto, como las cláusulas innegociables, cualquiera que sea el escenario donde se materialice el poder legítimo del Estado.

Desde esta perspectiva, el vínculo entre Estado y ciudadano fluye a condición de que el primero salvaguarde y garantice los derechos del segundo y, éste a su vez, se sujete a la legítima autoridad del primero. Con todo, las relaciones de sujeción que así nacen, si bien, desde una concepción de generalidad son análogas para todos los ciudadanos, bajo ciertos presupuestos y circunstancias, se acentúan y se hacen especiales en algunos casos, como por ejemplo sucede, con las personas privadas de la libertad y los convocados a prestar el servicio militar obligatorio (conscriptos), entre otros.

Esta última y especial relación de sujeción, ha sido desarrollada doctrinariamente como una categoría jurídica, especialmente en el ámbito del derecho administrativo y constitucional, a efectos de establecer las obligaciones que el Estado adquiere con algunos ciudadanos cuando se encuentran respecto de aquél, en una condición dada o en un status jurídico sui géneris. Como categoría, describe «las relaciones jurídico-administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación»(15)

En nuestro ordenamiento, dicha categoría ha encontrado acogida tanto en el ámbito del derecho administrativo, como del Constitucional. Desde este último, se han determinado por ejemplo, los elementos que conforman las relaciones de sujeción(16) y, desde el primero, se han establecido distinciones respecto de la responsabilidad del Estado con ocasión de los daños causados a quienes se encuentren en una hipótesis de especial sujeción, como quiera que el Estado adquiere una posición de garante, que deviene de la intervención en la esfera de las libertades individuales(17). De este modo, frente a la sujeción por razones del servicio militar, esta corporación ha dicho que:

En el análisis de los daños causados a miembros de la fuerza pública, la jurisprudencia del Consejo de Estado hace una distinción entre la responsabilidad aplicable a la administración por perjuicios sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio —y con ocasión del mismo—, y la que surge de los daños padecidos por un integrante de la fuerza pública incorporado al servicio voluntariamente. Esta distinción tiene su fundamento en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar o policial les es impuesta a los ciudadanos por el orden jurídico, en el segundo evento las personas ingresan al servicio por iniciativa propia, con lo que asumen los riesgos inherentes al desempeño de la carrera militar o policial. De acuerdo con la jurisprudencia de la corporación, dado que el Estado impone a las personas la carga de prestar el servicio militar, está obligado a garantizar la integridad psicofísica del soldado o el policía en la medida en que es una persona sometida a su custodia y cuidado, lo que implica que debe responder por los daños que le sean causados en la ejecución de la función pública. En otras palabras, la administración debe reintegrar a los soldados conscriptos a la sociedad en las mismas condiciones en que ingresaron al servicio(18).

En definitiva, la relación de sujeción con el Estado, ocupa lugar al momento de analizar la responsabilidad de éste frente a quienes se encuentran inmersos en los eventos denotativos de esa realidad y/o categoría, como ocurre en esta oportunidad.

(ii) La imputación de responsabilidad por lesiones de soldados conscriptos.

Tratándose de daños o lesiones causadas a los soldados conscriptos, el título prevalente ha sido el del daño especial, sin que en todo caso sea el único, ya que la jurisprudencia ha dado aplicación a títulos tanto de naturaleza objetiva (daño especial y riesgo excepcional), como subjetiva (falla en el servicio). De esto puede dar cuenta el siguiente aparte:

Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal.(19)

Por consiguiente, el título dependerá del análisis que cada caso conlleve y respecto de las circunstancias particulares en que se suceda, reiterando nuevamente que, en todo caso, la relación de sujeción especial impone e implica per se una carga pública para quienes se encuentren en tal situación y, por lo mismo, debe ser considerada al momento de la imputación, como una hipótesis de responsabilidad objetiva a la luz del artículo 90 constitucional.

4.2. Del caso concreto

La responsabilidad extracontractual del Estado, descansa sobre la preceptiva constitucional (art. 90), según la cual, el Estado responderá patrimonialmente por aquellos daños antijurídicos, imputables por acción u omisión de las autoridades públicas. De esta forma, el elemento prior de la responsabilidad es la constatación de un daño que por sus características se revista de antijuridicidad. Desde esa perspectiva, la Sala la examinará si la lesión sobre la que se sostiene la presente demanda, constituye o no una afectación de tal naturaleza.

Aun cuando no se allegó, ni se obtuvo(20) la prueba de la incorporación de Bairon Alexander Erazo Toro a la prestación del servicio militar, para la Sala este hecho no ofrece duda, por cuanto del material probatorio existente(21), se sabe que para la fecha en que se lesionó (16 de noviembre de 2006), éste se encontraba en actos del servicio, específicamente realizando instrucción de Polígono, por órdenes y al mando del Comandante de la Compañía de Instrucción y Reemplazo Furia, en las instalaciones del Batallón de Infantería 44 Coronel Ramón Nonato Pérez en Tauramena - Casanare. Se sabe igualmente, por las siglas que preceden su nombre (SLC) (22)en el respectivo informe administrativo de lesiones, que se trataba de la vinculación al servicio militar obligatorio, en condición de “Soldado campesino”.

Se conoce también, que sobre las 10:30 horas del día 16 de noviembre de 2006 sufrió una caída, que, de conformidad con el diagnóstico médico (del cual se tiene noticia por el aludido informe administrativo) le ocasionó una “hernia muscular, en el muslo derecho”. En esos términos, encuentra la Sala acreditado el daño y de su magnitud se tiene conocimiento en virtud del Acta de Junta Médica Laboral 29607, debidamente registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército, que califica la lesión con una “incapacidad permanente parcial, que le produjo una disminución de la capacidad laboral del 16%”. Tal incapacidad, y los padecimientos inherentes, rompen el equilibrio de las cargas públicas y hacen evidente la antijuridicidad del daño.

Comoquiera que el daño se produjo en el servicio y, por causa y razón del mismo (nexo), tal y como dan cuenta los documentos de prueba(23), la responsabilidad del Estado emerge paladina bajo un régimen objetivo, amén del deber que el Estado tiene de brindarle protección a los soldados conscriptos y preservar el statu quo psicofísico existente al momento del ingreso(24). Toda afectación o desmejora que se produzca estando a buen recaudo, es imputable al Estado, en razón a la ruptura que —en casos como el presente— se provoca en la igualdad de las cargas públicas; tal como lo ha determinado esta colegiatura(25)y como se mencionó ut supra.

No obstante, el demandante hace señalamientos sobre una tardía remisión al servicio médico, frente a la cual, la Sala no encuentra prueba suficiente que así lo determine. Si bien, no se tuvo conocimiento de la historia clínica, porque pese a estar requerida como prueba no se halló en los archivos del Ejército y, más allá del indicio que de este hecho se genera, lo cierto es que de los documentos obrantes no se alcanza a inferir tal circunstancia. Lo que sí encuentra la Sala es la elaboración extemporánea del informativo administrativo por lesiones, sin que de inmediato y, por ello, se pueda colegir que la carencia temporal del informe hubiese sido impeditiva para la atención médica recibida, o pueda inferirse como causa eficiente en el desarrollo y progresión de la lesión.

No obstante, la ausencia de la historia clínica al no haber sido hallada dentro de los archivos del BIRNO 44(26), donde de acuerdo con los hechos de la demanda, Bairon Alexander Eraso recibió atención médica el día de la lesión y, a partir de allí por espacio de siete (7) meses(27), ocupa la atención de la Sala, no solamente porque con ello se desatiende un deber ético dentro de la práctica médica como lo es el debido diligenciamiento y la retención documental de la historia clínica dentro de los archivos; sino además, porque recaba información vital para el tratamiento y manejo intra y post del paciente, que debe permanecer disponible y asequible para su titular. Frustrar el derecho del paciente a conocer la historia clínica compromete el acceso a la justicia e implica un menoscabo al derecho que éste tiene de conocer la verdad sobre su salud y, genera, en casos como el presente, incertidumbre en pos de determinar si los estándares de la lex artis y los deberes que se desprenden de la Ley 23 de 1981(28) fueron o no debidamente atendidos durante el tiempo que recibió atención médica por parte del dispensario, máxime cuando a la postre requería —como quedó demostrado— valoración por ortopedia.

Si bien, a la luz de las pruebas existentes el daño está plenamente demostrado, no por ello la irregularidad que deviene de desatender el deber de diligenciamiento, custodia y preservación de la historia clínica pierde trascendencia. De hecho, ya de antes esta corporación ha tenido ocasión de decidir casos en los cuales la omisión de la historia clínica priva al paciente del tratamiento idóneo(29) y, casos en los cuales conlleva la producción de un daño autónomo per se indemnizable(30).

Comoquiera que en el sub júdice tal anomalía no constituye un obstáculo para el reconocimiento de ninguna de las pretensiones, como si lo fue en aquellos casos donde se ha concedido indemnización pecuniaria(31), pero indudablemente vulnera el derecho a la verdad como bien jurídicamente protegido e inescindiblemente asociado a la dignidad humana(32), la Sala no se limitará a hacer notar la falla, sino que, conservando la categoría de daño autónomo, proferirá una medida con fines preventivos y a título de garantía de no repetición, para que en lo sucesivo las unidades de atención médica vinculadas a la red interna de sanidad militar, además de dispensar la atención médica y asistencial requerida en cada caso, lleven de manera adecuada el registro, custodia y preservación de la historia clínica, como un deber inexorable del cual pende el ejercicio efectivo de los derechos del paciente.

De esta forma, prevalida en la fundamentación jurisprudencial que se ha traído en cita y, en el material probatorio allegado, la Sala confirmará la sentencia del a quo pero por las razones y motivos aquí dados y, procederá por tanto, a la revisión de la liquidación de los perjuicios, conforme a la teleología de la apelación y a las reglas que gobiernan la indemnización en casos como el presente.

5. Liquidación de perjuicios

5.1. Perjuicios morales

En la demanda se depreca por este concepto un petitum de 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes (el lesionado, sus padres y hermanos); por su parte, el a quo, otorgó para la víctima directa un monto de 7.5 S.M.L.M.V.; para sus dos padres la mitad de lo concedido éste, es decir, 3.75 S.M.L.M.V. para cada uno de ellos y, para los dos hermanos un 25% de lo que le correspondió al directamente lesionado, que vino siendo 1,875 S.M.L.M.V., los cuales encuentran su razón y tasación en la tabla de equivalencias de que trata el art. 1º del Decreto 2644 de 1994 aplicada por el tribunal.

La Sala por su parte, encuentra razones para acoger los argumentos del demandante, principalmente, porque el criterio y/o parámetro asumido por el a quo, no se corresponde con los lineamientos que en punto de la indemnización de perjuicios por lesiones personales ha señalado esta Corporación. Más aún, se trata de un aspecto que no reviste mayores dificultades a partir de la Sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2013(33), estipulatoria de la gradación de rangos y topes, considerando, por un lado, la gravedad de la lesión (porcentaje de pérdida de capacidad laboral) y, por otro, el nivel de parentesco o afinidad con la víctima directa, de tal suerte que, el cálculo se torna inequívoco por el mero cotejo de los datos que han de ser tomados en referencia o, en su defecto, si las circunstancias del caso lo ameritan, la aplicación de las reglas de excepción.

gravedad de la lesión
gravedad de la lesión
 

Fuente: La sentencia de unificación citada.

De ahí, que resulte pertinente modificar los reconocimientos que por este concepto contiene la sentencia recurrida y, al tenor de los baremos establecidos, se otorgarán los siguientes valores:

Para Bairon Alexander Erazo Toro (víctima): veinte (20) S.M.L.M.V.

Para Hugo Bolívar Erazo Pascuaza y Alba Hortencia Toro (padres): veinte (20) S.M.L.M.V., para cada uno de ellos.

Para Leyda Viviana Erazo Toro y Andrés Esteban Erazo Toro (hermanos): diez (10) S.M.L.M.V., para cada uno de ellos.

Huelga decir, que el grupo familiar del lesionado que concurre junto a éste en la demanda, tiene acreditado debidamente el parentesco, como quedó referido ut supra, a propósito de la legitimidad.

5.2. Indemnización por el daño a la salud

En la demanda se solicita el pago de perjuicios por “daño a la vida en relación”, lo que, a voces de la actual jurisprudencia se contiene en el denominado “Daño a la Salud”. En efecto:

(…) el “daño a la salud” —esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psiocofísica— ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente establecer el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos. Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional. Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad38[38] . En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia -antes denominado daño a la vida de relación– precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.(34)

En consideración al referido derrotero y, teniendo en cuenta los montos establecidos para este tipo de perjuicio, de conformidad con la gravedad de la lesión, la Sala otorgará a Bairon Alexander Erazo Toro, el equivalente a veinte (20) S.M.L.M.V. por el daño sufrido en su salud.

5.4. Perjuicios materiales

En la demanda se solicita el reconocimiento de perjuicios materiales por indemnización a la vida futura, los cuales se comprenden en la categoría de lucro cesante. La sentencia recurrida, si bien los concedió, los cuantificó en 7.5 S.M.L.M.V. Como dicha tasación no se sostiene sobre el estándar de esta corporación, encuentra pertinente la Sala acoger el pedido del apelante y, por tanto, procederá a modificar dicho perjuicio.

Se desconoce si a la fecha de esta sentencia ya se le ha procurado al demandante la indemnización proveniente del régimen prestacional militar. Con todo, la misma no suprime la posibilidad de indemnización por daño, ya que, “el reconocimiento de la pensión de invalidez, concedido a los militares bajo el régimen de indemnización preestablecida denominada a for fait, no se excluye con el otorgamiento de una indemnización por daño, teniendo en cuenta que la fuente de las mismas es diferente”(35).

Para el cálculo de los perjuicios, la Sala desestima el pedimento del apelante en el sentido de tomar como base la asignación que corresponde a un Cabo Tercero por la asimilación que hace del Decreto 1796 del 2000. La razón surge de los propios argumentos que el demandante esgrime, pues no se pueden trasmutar los criterios de indemnización previstos para el régimen prestacional militar a un escenario como el presente. De este modo, en tanto no existe prueba de que Bairon Alexander Erazo Toro percibiera algún tipo de ingreso, tratándose de conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que se debe liquidar sobre una base del salario mínimo.(36)

Tampoco dispone la Sala de la fecha en que Bairon Alexander Erazo culminó la prestación del servicio militar obligatorio, a partir de la cual se presupone el reinicio de la vida productiva. Por ello, teniendo en cuenta que la víctima, de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 48 de 1993, estaba compelida a prestar el servicio por un periodo máximo de 24 meses y, comoquiera que no se conoce la fecha de incorporación, para efectos de indemnizar el lucro cesante, el cálculo se hará a partir del 16 de noviembre de 2008, esto es, como si el demandante hubiera ingresado a prestar el servicio militar en la misma fecha en que se produjo la lesión, aplicando además el cálculo de la vida probable(37). Conviene precisar, que de acuerdo con el registro civil de nacimiento (fl. 2, c. 2 pruebas) y con la fecha del accidente (caída) que le provocó la lesión (16 de noviembre de 2006), Bairon Alexander Erazo Toro(38), tenía por entonces diecinueve (19) años de edad. Con los referidos datos, procede la Sala a calcular:

(i) Indemnización debida o consolidada

Se toma como base el salario mínimo legal vigente para la época en la cual se infiere, Bairon Alexander Erazo Toro debía reanudar su vida productiva (2008), pudiendo inclusive, por razones de equidad utilizar el salario presente(39) (2016), si a ello hay lugar.

rh
 

Como el salario actualizado ($614.623) resulta inferior al salario mínimo actual ($689.455), se tomará este último para la liquidación del lucro cesante, aplicándole el incremento del 25% por concepto de factor prestacional ($172.364), con lo cual se determina el ingreso base de liquidación en: $861.819. Atendiendo la incapacidad dictaminada (16%), el salario definitivo que servirá de base para la liquidación, será de: $ 137.891 (Ra).

En donde,

ra
 

(ii) Indemnización futura:

Para la fecha de ocurrencia de los hechos, el demandante tenía 19 años de edad y, por ende, una probabilidad de vida adicional de 56.85 años(41), equivalentes a 682,2 meses, de los que se descontará el período consolidado (91 meses), para un total de 591.2 meses. La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

SA
 

6. Costas procesales

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 prevé la condena en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa un comportamiento que amerite ser calificado de tal manera, razón por la cual no se impondrá condena alguna por este concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: MODIFICAR la sentencia del 3 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y, en su defecto disponer:

1. Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las lesiones sufridas por Bairon Alexander Erazo Toro, con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Condenar a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales a: Bairon Alexander Erazo Toro, Hugo Bolívar Erazo Pascuaza y Alba Hortencia Toro, el equivalente a veinte (20) S.M.L.M.V., para cada uno de ellos y, a Leyda Viviana Erazo Toro y Andrés Esteban Erazo Toro, el equivalente a diez (10) S.M.L.M.V., para cada uno de ellos.

3. Condenar a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar por concepto de daño a la salud a Bairon Alexander Erazo Toro, el equivalente a veinte (20) S.M.L.M.V.

4. Condenar a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a Bairon Alexander Erazo Toro, la suma de cuarenta y dos millones cuatrocientos sesenta y cinco mil quinientos treinta pesos mcte. ($42.465.530.oo).

5. A título de garantía de no repetición REMÍTASE por Secretaría copia auténtica del expediente a la Dirección de Sanidad y a la Oficina de Control Interno del Ejército Nacional, para que de ser posible, se establezcan responsabilidades por la inexistencia o pérdida de la historia clínica de Bairon Alexander Erazo Toro, correspondiente a la atención médica recibida en el dispensario de Tauramena – Yopal – ESM -BIRNO 44. De igual modo, con fines preventivos y, en lo que hace a la protección del derecho a la verdad que emana del conocimiento de la historia clínica, la presente sentencia, por conducto de la Dirección de Sanidad, deberá difundirse al interior de todas las unidades que conforman la red interna de atención médica del Ejército Nacional.

6. Sin condena en costas.

7. Cumplir lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

8. Expedir a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 La demanda llegó por reparto al Juzgado 34 Administrativo de Bogotá, de allí fue remitida al Juzgado 1º Administrativo de Yopal, Despacho que la rechazó, llegando finalmente al conocimiento del Tribunal Administrativo de Casanare. La demanda fue admitida por el Tribunal el 18 de junio de 2009 (fls. 19-20, c. 1), surtiéndose las notificaciones personales de la siguiente manera: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fl. 25, c.1) y al Ministerio Público (fl. 20, c. 1, anverso).

2 Conforme aparece el nombre en el registro civil de nacimiento. Cfr. fl. 2 c. pruebas.

3 En dos de los tres registros civiles aparece “Hortencia” y en uno “Ortencia”, pero al atestar la firma, lo hace como “Hortencia”, por tanto será esta última la opción ortográfica que se adopte en lo sucesivo del fallo.

4 Admitido el 3 de junio de 2011 (fl. 123, c. ppal.).

5 El agente del Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio. Cfr. fl. 128, c. ppal.

6 De acuerdo con los arts. 37 y 40 numeral 6 de la Ley 446 de 1998.

7 Cfr. Informe administrativo por lesión emitido por el Comandante del Batallón de Infantería nº. 44 CR “Ramón Nonato Pérez”. (fl. 1, c. 2 de pruebas).

8 Está probado que Bairon Alexander Erazo Toro es hijo de Hugo Bolívar Erazo y Hortencia Toro (fl. 2, c. 2 pruebas) y hermano de Leyda Viviana Erazo Toro (fl. 3, c. 2 pruebas) y de Andrés Esteban Erazo Toro (fl. 4, c. 2 pruebas).

9 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, C.P. Enrique Gil Botero.

10 Cfr. Informativo administrativo por lesiones de fecha 23 de marzo de 2008 (fls. 18-19, c.1 pruebas), el cual consta en un documento manuscrito que luego fue formalizado mediante el Informativo por lesión nº.006 (22700) de la misma fecha (fl. 1, c. 2 pruebas), suscrito por la Comandancia del Batallón, con notificación del lesionado.

11 Tomado de Acta de Junta Médica Provisional nº 26235, registrada en la Dirección de Sanidad del Ejército (fls. 30-31, c. 1).

12 Cfr. fls. 6-8, c.1 de pruebas.

13 En el contractualismo, expresión utilizada para referir a los derechos fundamentales. Al respecto, ver: Bastida Freijedo, Francisco José. La soberanía borrosa: la democracia. [documento en línea]Universidad de Oviedo, 1998, disponible en: constitucionalhttp://www.unioviedo.es/constitucional/fundamentos/primero/pdf/bastida.pdf, consultado el 05 de mayo de 2016.

14 Íbid.

15 Esta definición es acuñada por Tomás Prieto, a manera de complemento de una definición previa de López Benítez. Al respecto puede verse en: Prieto Alvarez, Tomás. La encrucijada actual de las relaciones especiales de sujeción. En: Revista de Administración Pública, núm. 178 (enero – abril), Madrid: Universidad de Burgos, 2009, p. 225.

16 Vid. Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 19 de agosto de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto. Allí, se señalan que: “Tres elementos principales pueden destacarse de la anterior definición general. El primero, relacionado con la posición de la administración respecto de ciudadano o administrado. El segundo, relativo a la noción de inserción del administrado en la esfera de regulación más cercana a la Administración. Y el tercero, referido a los fines especiales que busca la mencionada regulación especial”.

17 Al respecto y, frente a los conscriptos, Vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de marzo de 2015, exp. 34671, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En ese mismo sentido puede verse, de la misma Corporación, Subsección A, sentencia del 16 de Julio de 2015, exp. 33465, C.P. Hernán Andrade Rincón.

19 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia del 1 de marzo de 2006, exp. 16528, C.P., Ruth Stella Correa Palacio.

20 Comoquiera que fue solicitada por la demandante y, debidamente decretada. Cfr. fl. 65, c. 1.

21 Por sobre todo, el informe administrativo por lesión nº. 006 firmado por el Comandante del batallón de Infantería nº. 44 CR “Ramón Nonato Pérez”. Cfr. fl. 2, c. pruebas.

22 El ejército utiliza las siglas para identificar las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio previstas en el art. 13 de la ley 48 de 1993, así: SLP (Soldado Profesional) SLR (Soldado Regular) y, SLC (Soldado campesino). Cfr. sitio web oficial del Ejército Nacional de Colombia.

23 Así se textualiza en el informe administrativo pluricitado.

24 Al respecto, pueden verse entre otras, la ya citada en la nota nº. 17 y, de la misma Corporación y Sección, las sentencias: de 14 de diciembre de 2004, exp. 14422, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 1 de marzo de 2006, exp. 16528, C.P. Ruth Stella Correa; sentencia de 15 de octubre de 2008, exp. 18586, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 17839, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

25 Baste citar p. ej. (i) Sentencia del 10 de agosto de 2005, exp. 16205 C.P. Marie Elena Giraldo Gómez (ii) Sentencia del 13 de septiembre de 2013, exp. 29088 C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

26 Centro de Servicios de primer nivel de complejidad, ubicado en Tauramena (Casanare), perteneciente a la red interna de los servicios de Sanidad Militar.

27 Según se aduce en la demanda por espacio de siete meses recibió las mismas medicinas y mantuvo constantemente puesta una faja (Cfr. hechos tercero y cuarto del libelo), al cabo de los cuales fue remitido al Hospital de Yopal y de allí al Hospital Militar de Bogotá donde recibió tratamiento de ortopedia y su posterior valoración por la Junta Médica Laboral que dictaminó la incapacidad permanente. De la valoración de ortopedia y el tratamiento fisioterapéutico se sabe por la transcripción que obra en el Acta de Junta Médica Provisional del 25 de Agosto de 2008 (fls. 30-31, c. 1).

28 Artículos 34 y s.s. en lo que hace al diligenciamiento, custodia y conservación.

29 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, exp. 25.574, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de octubre de 2015, exp. 28487, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

31 Íbid.

32 Al respecto, esta Subsección ha considerado que: “Es menester insistir en que las irregularidades en la historia clínica, además de constituir una desviación de los estándares éticos y legales de la medicina, son circunstancias que constituyen fallas autónomas, que se predican con independencia de la incidencia en la producción del daño alegado. Esto último, por cuanto de este documento depende la efectividad del derecho a la verdad del paciente, inescindiblemente ligado a las exigencias de la dignidad humana. En efecto, si realmente se reconoce a la persona como fin en sí mismo, la información sobre su propia salud y procesos vitales debe aceptarse como algo que le pertenece y de lo que no se puede despojar arbitrariamente sin lesionar severamente su dignidad. De la imposibilidad de poseer la vida de otro, concomitante a la dignidad humana, se sigue conexamente, la imposibilidad de retener o denegar la información existente o que debería existir sobre aspectos importantes del propio proceso vital. El derecho a la vida y la salud comportan el derecho a la información sobre los procesos que los comprometen.

Además de la evidente conexidad del acceso del derecho a la verdad con el éxito o el fracaso de posteriores tratamientos médicos, el cumplimiento defectuoso de los deberes relativos a la cumplimentación de la historia clínica compromete el acceso a la justicia del paciente, en la medida en que el documento en cuestión constituye la prueba más idónea para acreditar la ocurrencia de un daño antijurídico y en no pocos casos el único. Dado que la posibilidad de acceder a los tribunales es vacía cuando se deniega la posibilidad de probar los hechos que fundan las pretensiones, el descuido de la historia clínica supone una violación de hecho a la verdad y la facultad derivada de acreditarla ante los tribunales”. Íbid.

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 14 de Septiembre de 2011, exps. 38.222 y 19.031, C.P. Enrique Gil Botero (Sentencias gemelas).

35 Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31172, op.cit.

36 Al respecto, se ha dicho que: “por tratarse precisamente de un soldado amparado bajo el régimen de conscripción, no existen en el proceso pruebas que determinen que (…) percibía un ingreso como contraprestación por el servicio prestado de manera obligatoria, pero que en consideración al criterio de la Corporación según el cual se entiende que a partir del retiro del servicio el demandante iniciaría su vida productiva, se accederá a la referida indemnización”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 4 de 2010, exps. acumulados 15.061 y 15.527– reiterado en la sentencia del 18 de julio de 2012; exp 20.079 y en la sentencia del 16 de septiembre de 2013, exp. 29088, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (de esta última se extrae la cita).

37 De conformidad con la Resolución 0497 del 20 de mayo de 1997, expedida por la Superintendencia Bancaria.

38 Nacido el 11 de octubre de 1987.

39 Esto siempre que se compruebe que el salario actualizado de la fecha establecida (2008) resulta inferior al del presente año (2016). Ver al respecto, entre otras la sentencia del exp. 29088, op.cit y la reseña que allí se hace de otras.

40 Desde noviembre de 2008 hasta la fecha de la presente sentencia: junio de 2016 (91 meses).

41 Resolución 0497 del 20 de mayo de 1997 expedida por la Superintendencia Bancaria.