Sentencia 2009-00034 de agosto 1 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 03 24 000 2009 00034 00

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Tax Meta S.A.

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

1. Estudio de las excepciones propuestas.

La Sala, antes de entrar a resolver los cargos a que haya lugar, asume el estudio del presente asunto empezando por resolver las excepciones planteadas por la entidad demandada y el tercero interesado. El orden adoptado obedece a que estas se encuentran dirigidas a aspectos formales (excepciones previas) y no concretamente a desvirtuar las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, se advierte que el tercero interesado en las resultas del proceso propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y falta del poder para actuar. Por otra parte, tanto la accionada como el tercero consideran que la demanda es inepta, posición a la que se suma el Ministerio Público al señalar que el concepto de violación expuesto por la actora se dirige a la Resolución 105 de 15 de enero de 2008, cuando ese acto no hace parque de los demandados en el proceso.

1.1. La excepción de falta de legitimación por pasiva.

La oposición planteada por el apoderado de Flota la Macarena S.A. se concreta en sostener que el Ministerio de Transporte no goza de personería jurídica propia, en consecuencia, la actora debió demandar a la Nación-Ministerio de Transporte y no solamente a este último tal y como se desprende de lo dispuesto en los artículos 137 y 149 del Código Contencioso Administrativo.

Estima la Sala que si bien resulta acertado sostener que el Ministerio del Transporte no tiene personería jurídica propia y debe concurrir como parte acompañado de la personería de la Nación, lo cierto es que aquel se encuentra facultado para representar a ésta según las voces del mismo artículo 149 citado por el tercero.

Ciertamente, la prenombrada disposición legal admite que la Nación sea representada por el correspondiente Ministro del ramo, regla que debe acompañarse a la que ha fijado esta Sección cuando ha precisado que, entrándose del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la legitimación de la causa por pasiva se encuentra radicada en la autoridad que profirió el acto administrativo demandado(1).

Así las cosas, en este asunto se debió demandar a la Nación - Ministerio de Transporte, siendo el segundo quien acude al proceso en representación de la persona jurídica.

Ahora bien, cuando se omite mencionar a la Nación como parte demandada pero se identifica de manera correcta a la entidad que la representará en el proceso, que es al mismo tiempo autora de la decisión administrativa que se reprocha, el juez, en aras de darle prevalencia al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, podrá admitir la demanda y decidir el fondo del asunto.

Aunado a lo dicho se debe precisar que la exigencia de identificar plenamente a la parte demandada no tiene otro fin que el de hacerle conocer la demanda a quien cuenta con el verdadero interés en ella, de forma tal que se integre como parte en el proceso y ejerza su derecho de defensa con todas las connotaciones que ello implica. Pues bien, la Sala observa que a lo largo del proceso la entidad demandada que actúa en representación de la Nación ha ejercido todos sus derechos como parte en esta controversia.

Esta línea de pensamiento no resulta novedosa, es la reiteración del sentir de la corporación que viene precisando estos aspectos, así por ejemplo, se encuentra la decisión de la Sección Tercera que al respecto ha señalado:

“En efecto, al momento de presentación de la demanda, la Nación estaba representada por el “ministro… [o] en general, por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”, de acuerdo con el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, vigente para esa época. Sin duda, los hechos de la demanda, se dirigen, en conjunto, a imputar la omisión de la administración en la protección a la vida de William Ocampo Castaño, respecto de actuaciones que involucran a las autoridades encargadas de tal deber, que se encuentran bajo la dirección del Ministerio de Defensa y que involucran de manera especial a la Policía Nacional, no puede entenderse a ésta como independiente y autónoma de la Nación o del ministerio al cual se sujeta. De acuerdo con lo expuesto, la Nación estuvo debidamente representada y ejerció su derecho de defensa de manera adecuada a través de las entidades a quienes se imputa la responsabilidad que se demanda, en este caso el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, de allí que no se configura la excepción previa ni la causal de nulidad que invoca la apelante”(2).

Por el contrario, aceptar la tesis del tercero interesado en las resultas del proceso sería incurrir en un excesivo rigorismo formal que en nada contribuye a la protección de los derechos sustanciales, a lo que se adiciona el que la entidad que se hizo parte como accionada tiene interés en el asunto, o lo que es lo mismo, cuenta con legitimación en la causa. Como consecuencia de lo dicho, la excepción planteada no prospera.

1.2. Falencias en la representación de la actora.

Según el tercero, el poder otorgado a la representante de la demandante no identifica la persona contra la cual ser ejercerá la correspondiente demanda, carencia que juzga trascendente al punto de catalogarla como una indebida representación.

La excepción propuesta tampoco tiene vocación de prosperidad, visto el mandato a folio 1 del expediente, se advierte con claridad que el mismo fue otorgado para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Transporte, resoluciones 755 de 2008 y 2196 del mismo año, descripción que a todas luces ofrece la determinación de la persona contra la cual se pretende el ejercicio de la acción contencioso administrativa, a más de que se precisan las pretensiones, la clase de acción y el objeto de la misma, cumpliendo a cabalidad las exigencias del artículo 65 del Código de Procedimiento Civil.

1.3. Ineptitud sustantiva de la demanda-Concepto de la violación.

Tal y como se anunciaba, tanto la entidad demandada como el tercero interesado y el agente del Ministerio Público consideran que la demanda presentada por el actor incumple el requisito establecido en el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que se refiere a la indicación de las normas violadas y al concepto de la violación como elemento constitutivo de la demanda.

El fundamento de la excepción propuesta consiste en que los cargos se dirigen a pregonar la invalidez de un acto administrativo cuya nulidad no fue pedida en el proceso, lo que equivale a que se omita el concepto de violación que se exige para este tipo de libelos, evento que trae como consecuencia que la demanda se repute inepta y el juez deba declararse inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

La Sala recuerda que de tiempo atrás viene señalando que la falta del requisito contenido en el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo constituye un impedimento para que se pronuncie de fondo. Al respecto, habrá que diferenciar si en los cargos de la demanda no se propuso concepto de violación alguno, o si este se reputa turbio, incierto, impertinente e insuficiente, casos en los cuales la sentencia será inhibitoria por la ausencia del anotado requisito.

Por otra parte, cuando el concepto de violación es vago, ambiguo y desprovisto de rigor conceptual y argumentativo, se estima que el requisito se ha cumplido y la sentencia decidirá el fondo del asunto, sin perjuicio de la afectación que pueda ejercer en esta la debilidad de un concepto de la violación que padezca los anotados defectos.

Dos antecedentes jurisprudenciales resultan suficientes para ilustrar los panoramas explicados:

“Es así como el requisito del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo citado previamente, relativo al concepto de la violación exige que al formular los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad, el ciudadano demandante exponga con claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, las razones por las cuales estima que el precepto acusado vulnera las normas constitucionales o legales que estima violadas. De no atenderse tales exigencias, no es viable un pronunciamiento de fondo por parte de la corporación, circunstancia que da lugar a un fallo inhibitorio. Finalmente, la acusación debe no sólo estar formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada, de tal manera que se inicie realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad o legalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la corporación. Las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad deben ser ciertas, lo que, evidentemente implica que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente «y no simplemente deducida por el actor, o implícita» e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda, como en el caso sometido a estudio, en el que los actores demandan la nulidad del artículo 2º de la Resolución 233 de 2002 cuando en realidad éste es una simple reproducción del artículo 1º del Decreto 1713 de 2002, según se aprecia del tenor literal de ambas disposiciones”(3).

“La entidad demandada también propuso excepción de carencia del concepto de la violación respecto de la falta de competencia del Icetex para proferir los actos acusados porque no precisó el órgano del Estado que, en su opinión, debe reglamentar los créditos destinados a la financiación de la educación superior. Esta excepción no prospera porque lo que el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, exige como requisito de la demanda es que se explique el concepto de la violación y en el acápite de la demanda se explicaron de manera amplia las razones por las que el Icetex estima que no tenía competencia para proferir los actos acusados, por lo que el requisito está cumplido. La eventual vaguedad o ambigüedad del concepto de la violación, así como su falta de rigor o de corrección, podrían incidir en el éxito o fracaso de las pretensiones, pero no configura falta de un requisito de la demanda. — Finalmente, propuso la demandada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda porque no se pidió la nulidad de los Acuerdos 035/92 y 28/85 del Consejo Directivo del Icetex, ni de la Resolución 149 de 1998 proferida por el director de dicha entidad, la cual está llamada al fracaso porque no se explicaron las razones por las cuales se considera que la nulidad de esos actos debió demandarse forzosamente”(4).

En el presente asunto, los cargos de nulidad 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 y 10 se dirigen controvertir la validez de la Resolución 105 de 15 de enero de 2008 proferida por el subdirector de transporte del Ministerio de Transporte, a pesar que la nulidad de esta no se encuentra como pretensión de la demanda.

Los actos administrativos cuya nulidad se ruega están conformados por las resoluciones 755 de 29 de febrero de 2008 y 2169 de 6 de junio de 2008, ambas dictadas por el Ministro de Transporte, así se deduce sin ambages del escrito de la demanda que textualmente afirma:

2. La acción y sus pretensiones

(…).

2.1 Que se declare la nulidad del artículo segundo de la resolución: 755 del 29 de febrero de 2008 “Por la cual se dictan unas disposiciones en algunas rutas de servicio público de transporte terrestre”, expedida por el Señor Ministro de Transporte.

2.2. Que se declare la nulidad de la Resolución 2196 del 6 de junio de 2008, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición, interpuesto por el representante legal de la empresa Tax Meta S.A. contra la resolución 755 del 29 de febrero de 2008, expedida de igual manera por el señor Ministerio de Transporte” (fls. 221-222).

En efecto, el concepto de violación que expone la demandante en los cargos anotados se refieren a presuntos vicios de la Resolución 105 de 2008, acto administrativo que no es objeto del examen de legalidad de este proceso, situación que a todas luces conduce a que las pretensiones de la demanda no puedan ser resueltas.

En este punto resulta importante establecer que la falencia advertida supone la falta de concepto de la violación. El derrotero jurisprudencial que ha venido siguiendo la Sala se inclina por aceptar que la presencia de un concepto de violación impertinente conduce a que el mismo se tenga como inexistente. Se considera impertinente, en tanto que es inoportuno para desvirtuar la presunción de legalidad del acto dado que contiene reflexiones ajenas al objeto del proceso.

Es relevante advertir que el concepto de la violación será impertinente al grado de considerar que no existe, cuando dicha circunstancia salte a la vista. Otra situación se presenta si la impertinencia del concepto se encuentra luego de un análisis de fondo del mismo, en este evento el cargo será ambiguo, vago o inconducente, pero el concepto de violación como requisito se estima satisfecho y en consecuencia el juez no podrá inhibirse.

En definitiva, un cargo (concepto de la violación) es impertinente cuando de su inmediata lectura se deduzca que el mismo trata aspectos carentes de sentido en el contexto del proceso, caso en el cual se entenderá insatisfecha la obligación consistente en exponer el concepto de la violación.

También es oportuno indicar que la exigencia normativa explicada busca que el ejercicio del derecho de acción se compagine con el fin de la justicia material, para ello se torna imprescindible imponer ciertos requisitos para que se acceda a la administración de justicia, en ese sentido, se requiere que el concepto de la violación permita que la parte demandada conozca a ciencia cierta cuales son los motivos por los cuales se le está llevando a juicio. Asimismo, le obliga al juez a fijar el litigio dentro del margen que le demarcan las pretensiones y las excepciones propuestas por las partes, en otras palabras, el requisito en estudio se dirige a permitirle a las partes del proceso ejercer plenamente sus derechos y al juez a cumplir fielmente su labor.

Pues bien, censurar supuestos vicios de nulidad a un acto administrativo que no ha sido demandado es a todas luces impertinente ya que se aparta del tema del proceso, esta circunstancia se pudo constatar al transcribir las pretensiones de la demanda dentro de las cuales no se encuentra la nulidad de la Resolución 105 de 2008, ni de la Resolución 951 de 2008 traída a colación por la actora en el cargo Nº 9.

Obsérvese que la pertinencia del concepto de violación se encuentra íntimamente ligada con lo que se demanda, de allí que el numeral 2 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo le exija al actor que precise las pretensiones de forma tal que el concepto de la violación debe corresponder con lo que este pide.

Por consiguiente, para la Sala la excepción planteada se encuentra plenamente probada, lo que la obliga a inhibirse de pronunciarse respecto los conceptos de violación inscritos en los cargos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 y 10, ya que en todos ellos lo que se esgrime es la supuesta nulidad de actos administrativos que no fueron demandados y cuya legalidad no es tema en este proceso.

En cuanto los demás cargos de la demanda, la Sala resolverá de fondo el mismo en tanto que en ellos si se precisan presuntos vicios de validez respecto de los actos administrativos demandados, concretamente de la Resolución 755 de 2008.

2. Estudio de los otros cargos.

La actora considera que el Ministerio de Transporte no tiene competencia para pronunciarse sobre la estructura empresarial, la operación de los corredores viales y la unificación de los despachos de las empresas de transporte tal y como lo hace en la Resolución 755 de 2008, ya que estos asuntos se encuentran exclusivamente asignados para que los reglamente “el Ejecutivo”, tal y como lo disponen los artículos 9º, 10 y 11 de la Ley 336 de 1996.

Las normas presuntamente violadas son del siguiente tenor:

“LEY 136 DE 1996

ART. 9º—El servicio público de transporte dentro del país tiene un alcance nacional y se prestará por empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con las disposiciones colombianas y debidamente habilitadas por la autoridad de transporte competente.

La prestación del servicio público de transporte Internacional, a más de las normas nacionales aplicables para el caso, se regirá de conformidad con los tratados, convenios, acuerdos y prácticas, celebrados o acogidos por el país para tal efecto.

ART. 10.—Para los efectos de la presente ley se entiende por operador o empresa de transporte la persona natural o jurídica constituida como unidad de explotación económica permanente con los equipos, instalaciones y órganos de administración adecuados para efectuar el traslado de un lugar a otro de personas o cosas, o de unas y otras conjuntamente.

PAR.—La constitución de la persona jurídica a que se refiere el presente artículo, no requerirá de autorización previa alguna por parte del Estado.

ART. 11.—Las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar.

La habilitación, para efectos de esta ley, es la autorización expedida por la autoridad competente en cada modo de transporte para la prestación del servicio público de transporte.

El Gobierno Nacional fijará las condiciones para el otorgamiento de la Habilitación, en materia de organización y capacidad económica y técnica, igualmente, señalará los requisitos que deberán acreditar los operadores, tales como estados financieros debidamente certificados, demostración de la existencia del capital suscrito y pagado, y patrimonio bruto, comprobación del origen del capital, aportado por los socios, propietarios o accionistas, propiedad, posesión o vinculación de equipos de transporte, factores de seguridad, ámbito de operación y necesidades del servicio.

El Gobierno Nacional tendrá seis (6) meses a partir de la vigencia de la presente ley, para reglamentar la habilitación de cada Modo de transporte, y los prestadores del servicio público de transporte que se encuentren con Licencia de Funcionamiento tendrán dieciocho (18) meses a partir de la reglamentación para acogerse a ella” (Aparte resaltado declarado inexequible).

La falta de competencia endilgada por la actora no puede predicarse desde ningún punto de vista como el desconocimiento de los precitados artículos 9º y 10, estas disposiciones no contemplan ninguna regla de este tipo y en consecuencia, de ellas no puede desprenderse un vicio de nulidad por incompetencia del funcionario que expidió el acto.

En cuanto el artículo 11, en él se dispone que quienes opten por prestar el servicio público de transporte deberán contar con la habilitación correspondiente para operar, la competencia para determinar los requisitos para obtener la correspondiente habilitación se encuentra radicada en el Gobierno Nacional.

Por otra parte la norma define qué debe entenderse como habilitación y para dichos efectos consagra que esta es la autorización expedida por la autoridad competente. De lo dicho se colige, que una es la competencia para establecer los requisitos de habilitación, y otra es la que se predica de habilitación como tal, la primera de ellas se encuentra dada al gobierno nacional mientras que la segunda, a la autoridad correspondiente.

Pues bien, el acto demandado no define ni fija condición alguna para habilitar a una empresa u operador para que este preste el servicio, lo que decide el ministerio en dicha actuación se refiere a condiciones de la prestación misma, es decir, a la regulación de horarios, tasas de uso, libertad de tarifas y convenios de colaboración empresarial respecto de empresas u operadores que ya se encuentran habilitadas.

De esto se desprende que en ninguna parte de la actuación se usurpan competencias tendientes a autorizar la prestación del servicio ya que, se reitera, el acto administrativo demandado no tiene esos alcances, menos aun cuando no se encuentra dirigido a autorizar a las empresas la prestación del servicio, sino a regular la forma en que estas deben prestarlo.

Conforme lo anotado, la Sala encuentra que el cargo de falta de competencia no está llamado a prosperar.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declararse inhibida para pronunciarse de fondo respecto de los cargos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 y 10 por las razones expuestas en esta providencia.

2. DENEGAR las pretensiones de la demanda respecto de los demás formulados en la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 01 de agosto de 2013».

 

(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Fallo de 27 de mayo de 2010. Expediente 2006-00323. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont P.

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 23067. Fallo de 11 de febrero de 2009. C.P. Enrique Gil Botero.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Fallo de 28 de enero de 2010. Expediente 2003-00503. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Fallo de 3 de junio de 2010. Expediente 2004-00184. C.P. María Claudia Rojas Lasso.