Sentencia 2009-00034 de septiembre 23 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 07001233100020090003401

Rad. Interna 2009-0034

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Albeiro Vanegas Osorio y Juan Manuel Garcés Castañeda

Demandado: Gobernador de Arauca

Bogotá, veintitrés de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante Albeiro Vanegas Osorio y el coadyuvante del demandado contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca, en razón a lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo.

El recurso de apelación se interpuso dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 250 del Código Contencioso Administrativo.

1. El acto demandado.

La pretensión de nulidad electoral recae sobre el Acuerdo 001 de 18 de junio de 2009 expedido por el Consejo Nacional Electoral por medio del cual se resuelve un desacuerdo de los delegados del Consejo Nacional Electoral del departamento de Arauca y se declara la elección del señor Luis Eduardo Ataya Arias, como gobernador del departamento de Arauca para el período constitucional 2008-2011, el cual quedó ejecutoriado el 18 de junio de 2009.

Otras decisiones adoptadas en ese acto fue declarar fundado el recurso de queja presentado por el apoderado del candidato a la Gobernación de Arauca señor Albeiro Vanegas contra las resoluciones 004 y 010 de 3 de junio de 2009 proferidas por la comisión escrutadora zonal; declarar infundado el recurso de apelación incoado por este contra la decisión de la comisión escrutadora de la zona 1 del municipio de Arauca de recontar los votos de la mesa 10, zona 01, puesto 02 (concentración Camilo Torres) y reconocer pleno valor a los resultados del recuento de la mesa 10, puesto 02, zona 01 del municipio de Arauca consignados en el E-24.

2. Aspectos previos: el límite de la actuación del tercero que interviene para coadyuvar u oponerse a la demanda contenciosa electoral y la falta de interés para recurrir.

La Sala considera frente a los planteamientos de apelación del coadyuvante que deben ser negados, por cuanto carece de interés para recurrir, como pasa a explicarse:

El coadyuvante, por disposición legal, sólo puede realizar actos procesales de apoyo a la parte que coadyuva y, por tanto, le está vedado efectuar actos procesales que estén en oposición a ella. Así el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo prevé esta figura para el proceso contencioso electoral y el inciso segundo del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil consagra que el coadyuvante puede efectuar los actos procesales que le son permitidos a la parte que ayuda con dos condiciones: que no estén en oposición con las de este y que no conlleven disposición del derecho en litigio.

La razón en la limitación del actuar del tercero interviniente, como coadyuvante o como opositor, responde a que no reclama un derecho propio “actúa para sostener las razones de un derecho ajeno”(2), su interés radica en su conveniencia personal de que la pretensión encuentre prosperidad, si es coadyuvante, o no la encuentre, si es opositor porque de ello depende su beneficio (indirecto).

Como ya se mencionó el proceso contencioso electoral tiene regulación propia para esta figura procesal, que está contenida en el artículo 235 del Código Contencioso Administrativo mediante el cual se permite al tercero prohijar u oponerse a las peticiones de la demanda, claro está con las limitantes propias de la coadyuvancia, en tanto no es un cotitular de la misma pretensión del coadyuvado al carecer dentro del proceso de pretensión propia, por ende, “[su] legitimación [es] menos plena, [porque] sin facultarlo para demandar la pretensión de su coadyuvado, sí lo autoriza para coadyuvarla o defenderla en el proceso iniciado por este o contra este”(3), por eso su condición es secundaria, accesoria y subordinada a quien coadyuva y dentro de sus restricciones está la imposibilidad de modificar o ampliar el objeto del litigio o la litis contestatio, en razón a que no ingresa al proceso una pretensión o litis propia(4).

En el caso concreto la sentencia de primera instancia fue denegatoria de las pretensiones, es decir, que el elegido gobernador de Arauca doctor Luis Eduardo Ataya Arias mantuvo su investidura de primer mandatario seccional. Por otra parte, Elmer Ramiro Silva Rodríguez intervino en el proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda (ver fls. 194 a 195, cdno. ppal.) así que su participación en el proceso está adherida a la actuación de la parte a la cual coadyuva, es decir, al demandado, quien no apeló porque la sentencia le fue favorable.

El interés para recurrir tiene como fundamento la necesidad de que la providencia sea corregida o modificada en aquello que perjudica a quien recurre “puede aceptarse que sin interés no procede recurso. Se trata del interés especial por resultar perjudicado con la providencia. Ese perjuicio puede ser material o moral, así como puede serlo el interés para obrar en el proceso, pero concreto y actual respecto del asunto materia de la providencia. No es suficiente un interés teórico en la recta aplicación de la ley […]. [el coadyuvante] no puede interponer recursos que el coadyuvado no desee o en disconformidad con este, porque entonces hay una actuación procesal contraria a la de la parte principal”(5).

La Sala concluye entonces que el recurso de apelación referido no será tenido en cuenta por falta de interés para recurrir.

3. El problema jurídico objeto de la apelación.

Para la Sala se centra en determinar si la comisión escrutadora zonal podía: a) realizar recuento oficioso de votos; b) efectuar recuento sobre recuento y, c) si era viable que realizara el recuento de votos cuando la decisión estaba apelada y, por ende, carecía de firmeza. Estas actuaciones por parte de la escrutadora zonal dieron lugar a que al candidato del partido Cambio Radical se le reconocieran a su favor sesenta y seis votos, en mesa 010, del puesto 02, de la zona 01 del municipio de Arauca.

Para resolver el punto se tendrán en cuenta los siguientes temas: la preclusión en el procedimiento electoral; la evolución jurisprudencial sobre la facultad de recuento; los hechos probados y el caso concreto.

3.1. El principio de la preclusión.

Conceptualmente entendido también como principio de la eventualidad, cuya finalidad es dar firmeza a los actos de que se trate pero ante todo impartir al proceso un orden riguroso, al punto que parte de la doctrina apoda a cada una de esas etapas estrictas “compartimientos estancos”(6), toda vez que imponen a las partes y al juez el ejercicio de una actividad para que ella tenga valor, es decir, clausura y cierra la posibilidad de actuar cuando no se ejerce dentro del período determinado.

La Sala considera pertinente observar el entendimiento que sobre la preclusión ha tenido la Corte Suprema de Justicia si bien con respecto a los procesos judiciales, aplicable en su trasfondo y generalidades al asunto materia de este proceso. En efecto, la preclusión administrativa —o judicial— es la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal, y resulta por regla general en los siguientes eventos: a) por no haberse acatado el orden u oportunidad preestablecido por la ley para la ejecución de una conducta procesal; b) por realizarse una actividad incompatible con el ejercicio de otra; c) por haberse ejercido en etapa anterior esa facultad. La primera tiene ocurrencia cuando la conducta se ejerce por fuera de los términos de ley. Así, el no apelar o reclamar dentro del término legal, conduce a la extinción de esa facultad, queda así clausurada la etapa procesal respectiva. El segundo evento corresponde a lo que se denomina el principio de eventualidad. O sea, en el caso de proposiciones excluyentes, in eventum, de que una de ellas se deniegue, debe darse entonces entrada a la subsiguiente: al recurso de reposición se le acumula el subsidiario de apelación; al primero se le acumula en algunos casos el de queja. El tercer caso de preclusión alude a la consumación de una actuación que la ley limita en su ejercicio a una sola vez(7).

En el desarrollo del proceso administrativo electoral son varias las autoridades que en él intervienen dependiendo del cargo o corporación de que se trate, pero ante todo con una total preponderancia de si se está frente a una elección local, seccional o nacional. Por otra parte, la mayoría de las autoridades escrutadoras ejercen un doble papel, el primero, responde a la facultad que tienen para contar los votos, verificar y consolidar los resultados que a su vez conlleva la función de declarar la elección y otorgar la credencial a los elegidos; el segundo papel, está dado por la competencia de ejercer como segunda instancia frente a quien jerárquicamente en materia electoral es su “a quo”.

El Código Electoral, que aunque de por sí presenta en forma disgregada la asignación de las competencias en materia de escrutinios, no impide que se determine a quién, ab initio, corresponde la función de escrutar y a quién le corresponde el poder jerárquico y funcional sobre esa primera autoridad escrutadora para efectos de decidir sobre los cuestionamientos contra las decisiones por ella adoptadas.

Una lectura detenida del Código Electoral da cuenta de que en la base se ubican los jurados de votación, luego la Comisión Escrutadora Auxiliar, cuya existencia depende de si el territorio electoral a escrutar, entiéndase distrito o municipio, ha requerido la división en zonas, a fin de facilitar las inscripciones, votaciones y escrutinios (C.E. art. 79) y esa es la razón por la cual no siempre se escucha hablar de ellas. Enseguida y como superior jerárquico de esas escrutadoras auxiliares aparecen las comisiones escrutadoras distritales o municipales y sobre estas la jerarquía se predica de las comisiones departamentales —conformadas por los delegados del Consejo Nacional Electoral— cuya instancia superior recae en la máxima autoridad electoral, esto es, el Consejo Nacional Electoral.

Dentro de ese doble papel de autoridad escrutadora y de autoridad jerárquicamente funcional es claro que algunos hechos constitutivos de alegación, bien sea por vía de la reclamación o de la apelación, deben estar claramente delimitados a fin de no mezclar las competencias que se derivan del ejercicio de ese doble papel, toda vez que en algunos eventos la ley le ha otorgado a la autoridad escrutadora electoral, sin importar su nivel, el imperium suficiente y exclusivo para resolver y predicar de su decisión la firmeza y la ejecutividad necesarias, sin que la autoridad que es superior para otros temas pueda tener injerencia en ella.

Por lo anterior, la consagración de normas como el último inciso del artículo 164 del Código Electoral cuando se refiere a que verificado el recuento de votos por la comisión escrutadora “no procederá otro alguno sobre la misma mesa de votación”; o la orden legal impartida por el artículo 166 a las comisiones escrutadoras distritales o municipales de conocer y decidir las apelaciones contra las decisiones de sus homólogas auxiliares o los desacuerdos y a su vez efectuar el escrutinio general de votos emitidos en el distrito o municipio y resolver las reclamaciones que le propongan frente a sus propios escrutinios dan cuenta de su competencia restringida frente a la comisión auxiliar que permite predicar la aplicación de la preclusión en las etapas administrativas electorales, siempre que la competencia asignada sea de aquellas privativas de la respectiva comisión.

Con base en lo anterior la Sala afirma sin hesitación alguna que la preclusión o cierre de las actuaciones administrativas electorales de cada una de las autoridades escrutadoras debe ser vista según cada caso, a fin de no teorizar en forma tal que lejos de proteger el sistema electoral en pro de la democracia y del respeto a una de las manifestaciones más directas del derecho político como es el derecho a elegir y ser elegido, se convierta en un obstáculo infranqueable.

3.2. La evolución jurisprudencial sobre la facultad de recuento de votos.

El recuento de votos implica que la autoridad electoral escrutadora facultada legalmente para ello tiene la posibilidad de verificar la contabilización hecha ab initio a fin de dar transparencia y efectividad a la voluntad electoral.

Observada la jurisprudencia la Sala encuentra que en materia de recuento de votos y el ejercicio oficioso de esa actividad son dos las etapas demarcadas antes y después de la sentencia de 22 de marzo de 2007 en la cual se decidió la demanda acumulada de nulidad electoral de los representantes a la Cámara por el departamento de Cundinamarca.

En efecto, en la etapa que antecedió a esta sentencia la hermenéutica sobre el recuento de votos oficioso se le dio un carácter restringido y estricto, bajo una interpretación exegética de las normas.

En sentencia de 20 de marzo de 2003(8) se advirtió en forma expresa que la facultad oficiosa para el recuento de votos sólo procedía en los eventos de tachaduras, enmendaduras o borrones en las actas de escrutinio y que en el evento “en que no se adviertan irregularidades, ni las personas autorizadas para solicitar reclamaciones lo hagan en la oportunidad debida, el escrutinio de las comisiones escrutadoras deberá efectuarse con base en los registros de escrutinio de los jurados de votación. […]”. Esta posición se reiteró en sentencia de 2 de diciembre de 2005(9) en la cual se consideró que el recuento oficioso de votos sólo procedía por las enmendaduras y los otros yerros y que “las comisiones escrutadoras no pueden alterar la contabilización de votos adoptada en un escrutinio inferior, a menos que a ello haya lugar por las únicas razones que autoriza la ley y que corresponden, o bien a una reclamación que en ese sentido se les plantee y cuya resolución les corresponda de conformidad con la ley, o bien, por aplicación de la facultad oficiosa de recuento de votos de que trata el artículo 163 del Código Electoral, cuando se adviertan tachaduras, enmendaduras o borrones en las actas de escrutinios de los jurados de votación […]”.

Posteriormente, en providencia de 14 de diciembre de 2005(10) se consideró que el escrutinio general que efectúa la comisión escrutadora departamental se fundamenta en el escrutinio realizado por las comisiones escrutadoras municipales o distritales, pero, con base en el artículo 182 del Código Electoral, se mencionó que como medida excepcional las comisiones escrutadoras departamentales pueden realizar el recuento físico de los votos ante la negativa de hacerlo de la comisión municipal o distrital o porque las escrutadoras departamentales lo hallaren fundado previa apelación de la decisión.

No obstante, en algunos de sus pronunciamientos, la Sala morigeró un poco la posición estricta en algunas de sus providencias. Así, en sentencia de 29 de junio de 2001(11) se aludió a los errores de los jurados de votación en el conteo de votos y la posibilidad de correcciones por parte de la comisiones escrutadoras, más allá de los eventos de tachaduras, enmendaduras o borrones, ante la invocación de los principios de contenido superior que regentan el proceso electoral como lo es la transparencia (C.E. num. 1º, art. 1º) que obliga a que las comisiones escrutadoras corrijan las inconsistencias o yerros de los jurados de votación pero dejen anotación expresa del cambio.

En sentencia de 6 de mayo de 2005(12) al referirse a la carga de la prueba de la falsedad para atacar el recuento de votos cuando se hubieren modificado los resultados diferenció entre qué pasaba ante la existencia de explicación del cambio por recuento de votos o por reclamación o cuando esa explicación no existiera; lo que evidencia que existe el recuento de votos que no se deriva de la reclamación y que se da incluso eventos en que la modificación responde a actos diferentes del recuento de votos. En efecto, con base en los artículos 163 y 164 la Sala concluyó lo siguiente:

“[…] las comisiones escrutadoras no sólo están facultadas sino que es su deber efectuar el recuento de votos y si es del caso modificar los datos registrados en las actas de escrutinio de los jurados de votación cuando evidencien errores o inconsistencias entre el escrutinio de los jurados y lo expresado en las urnas. Conforme a lo anterior se tiene que la modificación de las cifras por recuento de votos es suficiente argumento jurídico para justificar el cambio del resultado del registro electoral, por lo que cualquier irregularidad tendiente a alegar la nulidad del registro por falsedad, deberá demostrarse plenamente. Esto tiene una gran importancia para la carga de la prueba de la falsedad, pues cuando se presenta modificación de los datos en la comisión escrutadora sin que exista explicación de aquello, ese hecho constituye un significativo elemento de juicio para desvirtuar la veracidad del registro electoral definitivo. Mientras que si el cambio de registro verificado por la comisión escrutadora obedece a una reclamación o al recuento de votos, corresponde, a quien la alega, demostrar plenamente que el registro es falso”.

El cambio jurisprudencial aparece con la sentencia ya mencionada proferida por la Sala el 22 de marzo de 2007, en el entendido de que las disposiciones del Código Electoral deben ser adaptadas en su interpretación al Acto Legislativo 01 de 2003 porque este superó los supuestos de hecho consagrados en el Código Electoral del año de 1986, así figuras como el voto preferente, el umbral o la cifra repartidora evidencian que los hechos constitutivos de recuento derivados de tachaduras, borrones o enmendaduras, por el cambio de las circunstancias reguladas en la reforma política de 2003, pasaron a ser un enunciado ejemplarizador pero no taxativo ni limitante ante la realidad del nuevo sistema electoral, argumentos que en esta oportunidad prohíja la Sala en su esencia y en su concepto filosófico son aplicables a los cargos de elección unipersonal si tiene en cuenta que en efecto el tiempo transcurrido entre 1986 hasta nuestros días ha traído al mundo jurídico electoral avances que sobrepasan a la realidad fáctica de ese antaño.

El antecedente jurisprudencial citado en precedencia se transcribe para una mejor comprensión:

“1. Recuento oficioso de la votación por parte de la comisión escrutadora municipal de Chocontá:

Tilda la parte demandante de ilegal la actuación desplegada por la Comisión Escrutadora del Municipio de Chocontá, por haber realizado, en forma oficiosa, el recuento total de las 33 mesas instaladas en dicha circunscripción electoral, considera que ello sólo era posible ante petición formulada por los candidatos o cualquiera de las personas habilitadas por el Código Electoral.

Según la copia auténtica del acta general del escrutinio municipal para Senado y Cámara, marzo 14 de 2006, elaborada por la Comisión Escrutadora Municipal de Chocontá […], el recuento oficioso de la votación es cierto, puesto que allí explícitamente se dijo: “Se hizo recuento de votos de todas las mesas”. Pero tal circunstancia no puede tomarse como irregular o con entidad para viciar el acto de elección, pues como se verá se trata de una actuación reglada y por lo mismo conforme al ordenamiento jurídico.

En efecto, el escrutinio, que en estricto sentido corresponde al cómputo de los votos depositados en las urnas con miras a determinar el candidato o candidatos que han resultado victoriosos en las justas electorales, está guiado por los principios rectores del Código Electoral y en particular por su objeto, en donde se proclama que tanto el proceso como la organización electoral pondrán toda su capacidad “para asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en las urnas”. Por lo mismo, el compromiso de lograr la fidelidad o autenticidad de los resultados electorales durante los escrutinios se encomienda no solo a los candidatos, sus apoderados o los testigos electorales, sino también a los miembros de las comisiones escrutadoras, quienes deben realizar el conteo de la votación, en principio, con fundamento en las actas respectivas.

Esa competencia conjunta se aprecia en lo dispuesto en los artículos 163 y 164 del Código Electoral […].

Lo dispuesto en las normas anteriores conduce a sostener que el recuento de votos puede practicarse en forma oficiosa por la comisión escrutadora municipal o también por solicitud de cualquiera de los candidatos, sus apoderados o los testigos electorales. Si se mira con detenimiento el artículo 163 del Código Electoral, se advertirá que los miembros de las comisiones escrutadoras municipales no zonificadas, o las zonales cuando la respectiva entidad territorial lo está, tienen competencia para verificar la votación depositada en una mesa, practicando el recuento respectivo, de llegar a advertir la comisión de anomalías o irregularidades en su contabilización, potestad que se infiere de las modalidades enunciativas que allí se citan como son anomalías en los sobres, tachaduras, enmendaduras o borrones.

Además, cuando el artículo 164 del Código Electoral prescribe que la comisión escrutadora no podrá negar el recuento de los votos cuando en su opinión exista duda sobre la exactitud de los cómputos efectuados por los jurados de votación, está dando una razón adicional para que proceda el recuento oficioso de la votación, máxime si como en el sub lite la comisión escrutadora municipal de Chocontá estableció que los jurados de votación de las distintas mesas instaladas en esa circunscripción electoral se confundieron al totalizar la votación, dando lugar a su doble contabilización, sumando indebidamente los votos depositados por los candidatos y por las lista, o como allí mismo se dijo: ‘Los jurados sumaron mal el total de los votos por lista debido a que sumaron votos del candidato y votos de la lista, y lo colocaron en la casilla de lista, de tal forma duplicó la votación’[…].

Debe reiterarse que los motivos consignados en el artículo 163 del Código Electoral para proceder al recuento oficioso de la votación, tales como anomalías en los sobres, tachaduras, borrones o enmendaduras, correspondían a las circunstancias propias de la época en que se expidió el Decreto 2281 de 1986 consagratorio del Código Electoral, las cuales deben complementarse con las anomalías que actualmente pueden presentarse durante los procesos electorales, sobre todo por la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional (C.N. 1991) y por la implementación de la reforma política contenida en el Acto Legislativo 01 de 2003, donde además de reemplazarse como sistema dominante el cuociente electoral por el de la cifra repartidora, se abrió paso la posibilidad de que los electores sufragaran por listas con voto y sin voto preferente, lo que conduce a tener mayor cuidado en la contabilización de la votación por correrse el riesgo de su doble cómputo, como en efecto ocurrió en el municipio de Chocontá.

Con la reforma política que el constituyente derivado hizo a través del Acto Legislativo 01 de 2003, se incorporó a la vida democrática del país, como ya se dijo, el sistema de la cifra repartidora, como mecanismo para conseguir la equitativa representación de los partidos y movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos en las corporaciones públicas de elección popular; con tal fin se permite a esas agrupaciones políticas “optar por el mecanismo del voto preferente”, de tal manera que el elector puede escoger entre la lista de aspirantes al de su preferencia, con la posibilidad de que el resultado de esa votación pueda llegar a reordenar la lista inscrita; de no optarse por esa posibilidad el elector sólo puede votar por la lista y cualquier marcación adicional que se haga frente a candidatos será inocua pues no podrá reordenarla. Es decir, tanto los jurados de votación como las comisiones escrutadoras enfrentan dificultades nuevas y de alguna complejidad, en la medida que la doble posibilidad de votación que introdujo la reforma política de 2003, aumenta la probabilidad de incurrir en error en la contabilización de los votos.

Esta circunstancia, sin duda, entró a formar parte del abanico de eventos que según el artículo 163 del Código Electoral pueden llevar a que las comisiones escrutadoras, de oficio, realicen recuento de la votación depositada en una mesa, puesto que dichos funcionarios deben estar atentos “acerca de los sobres que tengan anomalías”, y si al rompe encuentran, al revisar las actas de escrutinio de los jurados de votación, que se incurrió en doble contabilización, es su deber proceder a realizar el recuento respectivo para depurar los resultados electorales arrojados por los escrutinios practicados por los jurados; de omitirse ese procedimiento se daría paso a la declaración de una elección que desde luego no sería “reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en las urnas”.

Sin embargo, el recuento oficioso de que da cuenta el artículo 163 del Código Electoral, modificado por el artículo 11 de la Ley 62 de 1988, es restrictivo orgánicamente hablando, es decir no puede hacerlo cualquier comisión escrutadora, puesto que ello además de desquiciar el sistema de escrutinios caracterizado por el principio de la preclusión o de la eventualidad, iría en contravía de la norma anterior. En dicho precepto si bien se otorga esa facultad de recuento oficioso, no se hace respecto de cualquier comisión escrutadora, sino de aquellas que tienen el deber de practicar el escrutinio inmediatamente después de que lo han hecho los jurados de votación, lo cual se infiere de su inciso 1º al decir: “Al iniciarse el escrutinio, el registrador dará lectura al registro de los documentos introducidos en el arca triclave” (negrillas de la Sala), de modo que únicamente pueden utilizar dicha facultad las comisiones escrutadoras zonales o municipales donde no funcionen comisiones escrutadoras zonales, todo lo cual no obsta para que el mismo recuento proceda a petición de parte interesada en las oportunidades permitidas por el Código Electoral.

Adicionalmente señala la Sala que los resultados electorales derivados de la actuación de la comisión escrutadora del municipio de Chocontá cuando decidió practicar recuento oficioso de la votación, no pueden tomarse por falsos por esa sola circunstancia, ya que “El recuento de votos por sí solo no configura la causal de nulidad de las actas de escrutinio consagrada en el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo”(13), puesto que además de tratarse de un procedimiento reglado que busca traer mayor transparencia y autenticidad a la decisión tomada democráticamente, la falsedad de los registros resultantes del recuento debe cumplir con la carga de la prueba, en la medida que tratándose de documentos electorales expedidos por servidores públicos en ejercicio de sus atribuciones legales, se presumen auténticos y por lo mismo verdadero su contenido, de modo que, se reitera, la afirmación de su falsedad debe respaldarse en pruebas, argumentos que igualmente valen frente a la imputación por practicarse un recuento parcial y selectivo, que tampoco puede calificarse de falso por sí mismo, el que además resultó no ser cierto según el acta de escrutinio municipal donde se aclaró tratarse de un recuento total, con algunas dificultades técnicas que sin embargo se superaron al plasmar la información en el formulario E-26.

Ocurre en el sub lite que la parte demandante solamente hizo la afirmación de la falsedad de tales registros, pero en apoyo de su posición no adujo ningún elemento de prueba, lo que conduce a la improsperidad del reproche”.

La nueva posición de la Sala se sustenta entonces en las siguientes premisas:

a. El recuento oficioso de la votación no es per se irregular, ni vicia ipso jure el acto de elección porque está permitido por el legislador.

b. La aplicación armónica y coordinada de los principios y el objeto del Código Electoral con la nueva normativa constitucional y legal propende por el exacto reflejo de la voluntad del electorado y por la adaptación de las normas de 1986 a las consagradas en las dos reformas políticas constitucionales.

c. La responsabilidad de la exactitud en los resultados electorales es propia de las comisiones escrutadoras y no sólo de los candidatos, sus apoderados o de los testigos electorales.

d. Si la comisión escrutadora al revisar las actas de escrutinio de los jurados de votación evidencia que hay irregularidades en el escrutinio debe proceder al recuento para depurar los resultados electorales so pena de que el resultado no sea el reflejo exacto de la voluntad del electorado.

e. No obstante, debe tenerse en cuenta que el recuento es restrictivo orgánicamente porque está asignado a unas pocas autoridades electorales.

f. Finalmente, la carga de la prueba de la falsedad de los registros resultantes del recuento está a cargo de quien los demanda.

Ese cambio de interpretación ajustado a las nuevas realidades electorales permite analizar el caso que ocupa la atención de la Sala.

3.3. El caso concreto y los hechos probados.

La prueba documental que está autenticada de su original por el Consejo Nacional Electoral informa sobre el desarrollo cronológico del trámite administrativo electoral y de las actuaciones que se desarrollaron paralelamente, como se relaciona a continuación:

3.3.1. La información en el E-11.

En el E-11 de la mesa 010, puesto 02, zona 01 aparece que de las 394 personas habilitadas para votar en esa mesa, lo hicieron 181, discriminados en 156 mujeres y 25 hombres y se lee la siguiente observación: “En el conteo faltó 1 voto que fue encontrado al desarmar la caja. El voto corresponde al candidato del partido de la ‘U’” (fls. 729 a 740, cdno. respuesta a oficio 1075).

3.3.2. Actuación de los jurados de votación.

El 31 de mayo de 2009 se expidió el acta de escrutinio del jurado de votación (E-14) correspondiente a la mesa 010, puesto 02 de la zona 01, municipio de Arauca, departamento de Arauca, lugar: Concentración Camilo Torres. En su texto reza:

“(...).

Partido o movimiento políticoCandidatosVotos
Partido Liberal Colombiano Adalberto Enrique Jaimes Ochoa 038
Partido Social de Unidad Nacional Partido de la U Albeiro Vanegas Osorio 048
Partido Convergencia Ciudadana Elsa Lourdes Acosta Arias 013
Partido Conservador Colombiano José Edgar Rubio Rico 000
Movimiento Alianza Social Afrocolombiana “ASA” Ariel Antonio Cisneros Torres 001
Partido Cambio Radical Luis Eduardo Ataya Arias  

Votos en blanco 007
Votos nulos 007
Votos no marcados 000
Total votación de la mesa 180

(…).”

[Nótese que el candidato del partido Cambio Radical señor Luis Eduardo Ataya Arias no registra votación].

“Cerrada la votación se procedió a la destrucción de las tarjetas electorales sobrantes. Acto seguido, la urna fue abierta públicamente y de ella se extrajeron los votos. De acuerdo al acta de instalación — lista de sufragantes y registro general de votantes (Form. E-11), el total de sufragantes fue de: 181.

1. Se incineraron 0 votos excedentes depositados en la urna.

2. Hubo recuento de votos: Si.

Solicitado por: Jurados.

En representación de: Testigos electorales.

Se contaron los votos por cada candidato y los resultados se anotaron en esta acta.

3. Otras constancias de los jurados de votación: Faltó un voto y fue encontrado dentro de la caja al ser desarmada a favor del candidato Nº 2: Albeiro Vanegas Osorio”.

Firmas de los tres jurados principales y de sus suplentes (copia autenticada por el CNE, fl. 78, cdno. ppal.).

3.3.3. Actuación de la comisión escrutadora zonal.

En acta general de 2 de junio de 2009 que contiene el escrutinio practicado por la comisión escrutadora zonal Nº 1, con respecto a la mesa 10, puesto 02, zona 01 “concentración Camilo Torres”, advirtió lo siguiente: “mesa 10. Sobre cerrado y sellado sin novedad: E-14 (acta de escrutinio de mesa) sin tachaduras ni enmendaduras; firma de seis (6) jurados de votación; hubo recuento de votos solicitado por los jurados y testigos electorales. Informa también que en el E-14 los jurados de votación anotaron: ‘faltó un voto y luego fue encontrado dentro de la urna, pertenece al candidato del partido de la U”.

Frente al punto que interesa a esta controversia, la comisión escrutadora evidencia al rompe que el acta de escrutinio formulario E-14 de la mesa 10, puesto 02, zona 01 presenta un error aritmético en la suma total de votos, por lo cual decide de oficio recontar los votos, con el argumento de garantizar la transparencia y hacer prevalecer el respeto por la voluntad del elector. En efecto, la comisión indicó:

encontrando que los votos correspondientes al candidato Luis Ataya del Partido Cambio Radical (sic) fueron consignados en el formato E-14, correspondiendo a 66 votos, quedando esa cifra reportada para el candidato Luis Ataya del partido Cambio Radical.

Así mismo, ante el conteo hecho de los votos de esta mesa, se corrige la cantidad de votos correspondiente al candidato Albeiro Vanegas del partido de la U, quedando en 49 votos y no en 48 votos.

En conclusión en el formulario E-14 no aparecían registrados los votos del partido Cambio Radical 66 y faltaba registrar un voto al candidato Albeiro Vanegas del partido de la U”.

Enseguida dejaron constancia de los seriales de los votos a favor de ese candidato. Y, continúa:

“Los apoderados del partido Liberal Colombiano manifiestan su intención de iniciar procesos penales al no encontrarse de acuerdo con la decisión de la comisión escrutadora de abrir el sobre y hacer un reconteo, en la mesa 10, por no tener autoridad según ellos denuncian.

Los resultados del formulario E-14 fueron leídos por la comisión escrutadora y consignados en el software de escrutinios” (documento autenticado por el CNE, fls. 82 a 98, cdno. ppal.).

En consecuencia esta comisión en el formulario E-24 de la zona 01, mesa 10, puesto 2 consignó el total de 66 votos a favor del candidato Luis Eduardo Ataya Arias y corrigió en 49 votos la votación del señor Albeiro Vanegas Osorio. Para un total de 181 votos que coincide con el total de votos registrado en el formulario E-14 (fl. 233, cdno. 2).

Como enseguida se explica esta decisión fue primero objeto de reclamo y su decisión fue apelada:

3.3.4. Reposan, por una parte, la reclamación ante la comisión escrutadora zonal en formulario E-25 presentada el 2 de junio de 2009 por Néstor Franco —apoderado del Partido Liberal—, con apoyo en la causal “actas de escrutinios con error aritmético al sumar los votos”, solicita la exclusión de estos y como motivo de la reclamación se lee: “La comisión zonal hizo reconteo sobre reconteo, vulneró el último inciso del artículo 164 Código Electoral y agregó 66 votos irregulares” y, por otra, los recursos de apelación contra la decisión de la Comisión escrutadora zonal de “recontar en forma oficiosa” la mesa referida presentados por Juan Carlos Galindo en calidad de apoderado del candidato Albeiro Vanegas Osorio, por violar el artículo 164 del Código Electoral toda vez que no podía efectuar recuento sobre recuento; por Saúl Villar Jiménez, en calidad de apoderado del candidato Albeiro Vanegas, con apoyo en argumento similar al anterior y con adición de que el recuento no podía provenir de una solicitud elevada por los mismos jurados de votación (fls. 55 a 57, cdno. respuesta al oficio 1075).

La reclamación del señor Néstor Franco —apoderado del candidato del Partido Liberal, señor. Adalberto Jaimes Ochoa— fue negada mediante Resolución 005 de 3 de junio de 2009 de la comisión escrutadora zonal, por cuanto el artículo 164 del Código Electoral permite a las comisiones escrutadoras recontar los votos cuando haya duda —a juicio de la comisión— en la exactitud de los cómputos hechos por los jurados de votación. Indicó que “una vez efectuada al verificación, la duda de la comisión fue solventada al encontrar 66 votos a favor del Partido Cambio Radical, que en efecto no habían sido anotados por los jurados de votación, y que al incorporarlos en la suma coincidían en forma exacta con la totalidad de los votos y sufragantes de la mesa” (fls. 369 a 370, cdno. respuesta oficio 1075).

Por otra parte, el recurso de apelación del señor Saúl Villamizar Jiménez no fue tenido en cuenta porque el candidato Albeiro Vanegas ya estaba representado por el doctor Juan Carlos Galindo, a quien se le rechazó por improcedente por tratarse de una actuación oficiosa de la comisión y porque no se ha negado previamente ninguna reclamación, conforme lo explica la Resolución 004 de 3 de junio de 2009, corregida mediante Resolución 010 de la misma fecha (fls. 334 a 335 y 398 a 399 cdno. respuesta al oficio 1075).

De interés resulta el planteamiento de dicho apoderado en la apelación quien insistió en que se debe buscar la verdad y dar aplicación al principio de eficacia del voto y a lo normado constitucionalmente tendiente a tutelar los derechos ciudadanos que se regulan en los artículos 13, 29 y 40 de la Carta (fls. 125 a 126 cdno. ppal.).

3.3.5. Actuación de la comisión escrutadora municipal.

Los miembros de la comisión escrutadora municipal al resolver entraron en desacuerdo tanto en el aspecto procesal como en el de fondo, como consta en el auto de trámite de 5 de junio de 2009. Una tesis da cuenta de que el recurso de apelación es improcedente por falta de legitimación, en tanto la decisión de recuento por la comisión escrutadora zonal se deriva del ejercicio oficioso de una competencia y, por ende, no procede recurso; la tesis en contrario se inclina por la procedencia del recurso. En relación con el fondo del asunto, una parte de la comisión es de la tendencia de confirmar la Resolución 005 de 2009 de la comisión escrutadora zonal y la otra, “argumenta que se debe revocar la decisión atendiendo los argumentos de la parte apelante”.

Por consiguiente, en aplicación del inciso 3º del artículo 166 del Código Electoral –mod. artículo 12 Ley 62 de 1988— y ante el desacuerdo remite los recursos de apelación y las dos quejas para que sean decididos por la comisión escrutadora departamental (fls. 33 a 34, cdno. 2).

3.3.6. Actuación de la comisión escrutadora departamental.

En el acta de escrutinios generales de 7 de junio de 2009 de los delegados departamentales del Consejo Nacional Electoral se informa que el apoderado del Partido Liberal retira la reclamación y desiste del recurso de apelación contra la decisión de la comisión escrutadora zonal porque a su juicio los 66 votos registrados corresponden a la voluntad de los 66 araucanos que están registrados en el E-10, E-11 e integran al E-14 (fl. 130, cdno. ppal. y memorial a fls. 201 a 208 cdno. 2).

Pero, además se destaca que el acta informa sobre el oficio remitido a la comisión escrutadora departamental suscrito por los jurados de votación de la mesa 10, zona 01, puesto 02, que se leyó en público y que informó que por error involuntario ellos no consignaron los 66 votos de Cambio Radical en el E-14 (fol. 137 cdno. ppal.).

No obstante, al momento de decidir, los delegados entraron en desacuerdo en si era viable y constituía deber de la comisión escrutadora proceder a la verificación del escrutinio mediante el recuento de votos ante la duda razonable. Se evidencia que la respuesta de uno de los delegados es negativa y se apoya en la preclusión de las etapas electorales, esto es, que culminada una de ellas, la siguiente no puede retrotraerse la actuación para subsanar o realizar actuaciones ya llevadas a cabo (documento obrante a fls. 170 a 177 cdno. 2).

Insistió en que “en aplicación del principio de preclusividad (sic), los jurados de la mesa 10, puesto 2, de la zona 1, realizaron el recuento de votos de lo que se dejó constancia en el formulario E-14, lo que impide que sobre la misma mesa se pueda solicitar un nuevo recuento, ante la comisión zonal o municipal, pues no se puede retrotraer la actuación de la comisión para decidir, o realizar de manera oficiosa, un nuevo recuento de votos”. A su juicio realizar un recuento de recuento es irregular y riñe con los principios electorales de transparencia, de eficacia del voto y de seguridad que deben tener las tarjetas electorales y concluyó que debía decidirse en forma favorable el recurso de apelación.

La posición del otro delegado se contiene in extenso en el acta:

“De allí que, en primer lugar, era deber de la comisión escrutadora zonal verificar el recuento de una mesa que, a juicio de esa comisión, presentaba duda a su análisis perceptivo por no corresponder la sumatoria de las cifras consignadas en el formulario E-14 y observar igualmente como lo manifestó uno de los miembros de esa comisión escrutadora que el espacio correspondiente para registrar el número de votos obtenidos por el candidato del Partido Cambio Radical no se le había asignado ninguna cifra, ni siquiera el número cero (0). Por tal razón considero válida la actuación de la comisión escrutadora zonal en cuanto que el artículo 164 le otorga la competencia a todas las comisiones escrutadoras para “verificar el recuento de los votos emitidos en una determinada mesa”, cuando “haya duda a juicio de la comisión sobre la exactitud de los cómputos hechos por los jurados de votación” y en cumplimiento del artículo 2º del Código Electoral que manda que las autoridades electorales “protegerán el ejercicio del derecho al sufragio, otorgarán plena garantía a los ciudadanos en el proceso electoral y actuarán con imparcialidad”. Razón suficiente para que la comisión escrutadora zonal estuviera obligada a verificar el recuento de los votos válidamente depositados a favor del partido Cambio Radical en la mesa 10 del puesto 02 de la zona 01 en búsqueda de la exactitud de los cómputos hechos por los jurados de votación”.

Constancia autenticada ante notario de los jurados de votación a la Comisión Escrutadora Departamental de Arauca

Es importante advertir que con fecha 8 de junio de 2009, recibida en esa misma fecha por la comisión escrutadora departamental, los jurados de votación de la mesa 010, puesto 02, zona 01 manifestaron lo siguiente:

“En nuestra condición de jurados de votación asignados por el Registrador Nacional del Estado Civil a la mesa 10 del puesto 2 zona 1 (Colegio Camilo Torres) de este municipio capital incurrimos en un error involuntario al no consignar en el formulario E-14 de la referida mesa, los sesenta y seis (66) votos que contenía la urna y que corresponde al candidato del partido Cambio Radical Luis Eduardo Ataya Arias. Consideramos nuestro deber ciudadano dejar esta constancia para mayor claridad ante la actual situación que se ha suscitado en esa mesa de este Municipio” (fl. 325, cdno. respuesta al oficio 1075) .

Finalmente, se advierte que los delegados en la comisión escrutadora departamental efectuaron los escrutinios pero en razón de la discrepancia, se abstuvieron de declarar la elección, como se registra en el acta de 8 de junio de 2009, folio 139 cuaderno principal.

3.3.7. La actuación del Consejo Nacional Electoral.

Está contenida en las consideraciones del acto demandado, Acuerdo 001 de 18 de junio de 2009, por medio del cual el Consejo Nacional Electoral resolvió un desacuerdo de los delegados del Consejo Nacional Electoral en el departamento de Arauca y declaró la elección del señor Luis Eduardo Ataya Arias como gobernador del departamento de Arauca, período constitucional 2008-2011.

Por tratarse de un recurso de queja, porque no se concedió la apelación, el Consejo Nacional Electoral asumió competencia en virtud del artículo 265 constitucional numerales 3º, 5º y 7º que le asigna el conocimiento y decisión definitiva de los recursos contra las decisiones que sobre escrutinios generales adopten sus delegados; el velar por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías y efectuar el escrutinio general de toda votación nacional. Por otra parte, el Código Electoral en sus artículos 12, 180, 187, 189, 192 y 193 le otorga competencia para decidir los desacuerdos de sus delegados, llenar sus vacíos u omisiones en la decisión de las peticiones y verificar los escrutinios hechos por sus delegados.

Sobre el fondo del asunto antes reseñado, el Consejo Nacional Electoral expuso que no comparte la motivación del rechazo de la apelación en que la actuación oficiosa no es susceptible de recurso, porque considera que si bien el Código Electoral no prevé que la decisión de recuento sea recurrible, al tratarse de una reclamación especial no enunciada dentro de las causales del artículo 192, participa de su género y por tanto le son aplicables las disposiciones que no sean incompatibles. Agregó que el carácter de reclamación a la solicitud de recuento lo consagra el artículo 122 ibídem, por lo cual no era posible el rechazo del recurso; por tanto, concluyó que era viable el estudio del recurso de queja en razón a que la apelación estuvo mal denegada.

Sobre el desacuerdo entre los miembros de la comisión escrutadora municipal que se repitió entre los delegados departamentales, que finalmente llevó a que el Consejo Nacional Electoral asumiera el estudio de los argumentos de fondo sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado del señor Albeiro Vanegas —candidato del partido de la U— contra la decisión de recontar los votos por parte de la comisión escrutadora zonal.

El Consejo Nacional Electoral argumentó que debido a la celeridad propia de los escrutinios, el que un recurso de apelación esté pendiente de decisión no impide el recuento de votos, pero sí impide la firmeza del resultado, por eso el artículo 166 del Código Electoral consagra que en este evento la autoridad cuya decisión fue apelada se abstenga de expedir las credenciales para que sea su superior funcional quien resuelva el caso y las expida.

En relación con el primer argumento del recurso, referente a la improcedencia del recuento sobre recuento, el Consejo Nacional Electoral indicó que el Código Electoral en su artículo 122 dispone que durante los escrutinios que realizan los jurados de mesas pueden presentarse reclamaciones en las que se incluye el recuento de votos en los siguientes términos: “Las reclamaciones que tuvieren por objeto solicitar el recuento de papeletas, serán atendidas en forma inmediata por los jurados de votación, quienes dejarán constancia en el acta del recuento practicado”. Refirió el consejo que de acuerdo con el acta de escrutinio de los jurados de votación, el recuento no se derivó de solicitud alguna, pues la realizaron los jurados quienes dijeron que lo hacían en representación de los testigos. En este punto el Consejo Nacional Electoral considera que los jurados de mesa jamás tienen la condición de testigos, así que no podían invocar esa calidad, pero sí valida dentro del marco de la legalidad la procedencia del conteo por parte de los jurados de votación tantas veces como sea necesario, para que se tenga certeza del resultado.

Argumentó que los jurados de votación no tienen la calidad de comisión escrutadora y que el artículo 164 del Código Electoral establece la prohibición de recuento pero sobre el recuento de votos de la comisión escrutadora y no sobre el que efectúe los jurados de votación.

Sobre el segundo tema de fondo que consiste en saber si bajo la duda razonable el recuento de votos sólo procede a petición de parte, el Consejo Nacional Electoral, con base en su propio antecedente, indicó que cuenta con la competencia para revisar mesa a mesa, los escrutinios realizados en todas las instancias, cuando sea necesario garantizar la pureza del sufragio y la transparencia del voto.

Manifestó que cuando en el trámite del escrutinio se presente una irregularidad atípica grave que altere el resultado y violente los derechos fundamentales, los escrutadores tienen el deber de adoptar los correctivos necesarios para salvaguardar la voluntad popular y como conclusión indicó:

“[…] la decisión y actuación de los miembros de la comisión escrutadora zona 1 del municipio de Arauca, en cuanto al recuento de los votos de la mesa 10, puesto 2 se ajustó a los postulados constitucionales y legales; que lejos de constituir violaciones al debido proceso restituye las cometidas por la grave omisión de los jurados de votación que al abstenerse de anotar la votación del candidato del Partido Cambio Radical no solo desconoció los mandatos de los artículos 136 y 142 del Código Electoral en cuanto los obliga a anotar los resultados de todos los candidatos en actos, sino que vulnera de manera flagrante el núcleo esencial del derecho a elegir de los votantes y a ser elegido de los candidatos, a tiempo que lesiona gravemente el principio democrático fundante de nuestro Estado al no reconocer la voluntad de la mayoría expresadas lícitamente a través de votos válidos” (fls. 31 a 73, cdno. ppal.) .

Dos consejeros salvaron el voto porque consideran que el recuento de votos no era posible porque los jurados de votación sí gozan de la calidad de comisión escrutadora, tanto así que conforme con el artículo 122 del Consejo de Estado pueden resolver las reclamaciones electorales que formulen los testigos. Tampoco consideran que pueda aseverarse que el recuento se haya hecho motu proprio por los jurados de mesa porque la casilla destinada para esa constancia quedó mal diligenciada, lo que permite evidenciar que el recuento se hizo por solicitud de los testigos electorales y, por ende, no procedía el recuento por la comisión escrutadora. Menos procedía porque estaba pendiente resolver el recurso de apelación (fls. 74 a 76, cdno. ppal.).

Visto el recaudo probatorio y las motivaciones fácticas y jurídicas de los distintos actos electorales esta Sala encuentra probados los siguientes hechos frente a la mesa ya mencionada:

a) Que en los registros (E-14) los jurados de votación omitieron anotar los 66 votos a favor del candidato de Cambio Radical, aunque sí los incluyeron cuando totalizaron los resultados; que esos votos tienen incidencia en el resultado electoral, ante la diferencia entre los candidatos con mayor votación es mínima, pues el señor Luis Eduardo Ataya Arias (15.321 votos) sobrepasa al señor Albeiro Vanegas Osorio (15.302 votos), en 19 votos.

La Sala observa que es evidente que en realidad el espacio correspondiente al candidato Ataya Arias en el formulario E-14 está en blanco, mientras que por ejemplo en el caso de la casilla de votos no marcados como fueron inexistentes colocaron “000”, igual anotación figura para el candidato del Partido Conservador José Edgar Rubio Rico quien no obtuvo votos. Por otra parte si se hiciera la sumatoria de todos los votos anotados (excluidos los 66 no registrados) el total sería de 115 votos y en el E-14 figuran 181, así que en la realidad de los hechos el aparente faltante es de 66 votos. Corolario de lo anterior es que el resultado total de la votación siempre estuvo claro sin discusión de las partes y el faltante de esos 66 votos no se advierte irregular, falso o apócrifo. Además que en este punto la carga de la prueba es de la parte actora, quien ni siquiera los calificó de esa forma.

Por otra parte, se advierte que la verificación de votos que hicieron los jurados de votación en la mesa se motivó porque no encontraban uno (1) de los votos, que según da cuenta el formulario E-14 fue encontrado cuando la urna fue desbaratada y luego se contabilizó a favor del candidato del partido de la U, señor Albeiro Vanegas Osorio. En momento alguno los jurados ni los testigos tuvieron duda de la existencia o no de los 66 votos.

b) Los jurados de votación de la mesa 10, puesto 2, zona 1 mediante certificación autenticada reconocieron la omisión en la anotación de los 66 votos a favor del candidato Ataya Arias.

c) Luego, la comisión escrutadora zonal se percata de la falta de anotación de los 66 votos y dice el acta que de oficio recontó los votos como quedó anotado en el E-24 de la zona 1 que los votos del candidato Ataya Arias son 66, con lo cual sin duda coincide la sumatoria total de la mesa con los 181 votos reportados por los jurados de votación. Por lo cual dejaron la constancia de los números seriales de cada uno de las 66 tarjetas de votación. Al respecto, no hubo reclamación escrita de los asistentes al escrutinio, sólo manifestaciones verbales de desacuerdo.

d) En la etapa siguiente, la comisión escrutadora municipal conoce del recurso de apelación del candidato del Partido Liberal Colombiano señor Adalberto Jaimes Ochoa contra la Resolución 005 de 2009 por el recuento de votos que de oficio efectuara la comisión escrutadora municipal, que más que una oposición o ataque a la decisión en su contenido propende por una solución de un hecho que calificó de sui generis, tanto así que luego desiste del recurso porque en su entender el recuento reflejó la voluntad popular.

No obstante, como el desistimiento fue posterior a la actuación de la escrutadora municipal, esta asumió la competencia pero sus miembros entraron en desacuerdo como también lo hicieron los miembros de la comisión escrutadora departamental.

Ante los desacuerdos sucesivos de las comisiones, cuya competencia funcional está jerarquizada, sólo le quedaba al Consejo Nacional Electoral como superior jerárquico de sus delegados departamentales asumir el conocimiento de los temas de fondo —el recuento de oficio y el doble recuento— frente a los cuales no habían logrado acuerdo los miembros de las comisiones municipal y departamental; por lo cual no procedió la declaratoria de elección y la entrega de la credencial respectiva. Es claro entonces que la falta de concordancia entre los miembros de las comisiones escrutadoras trasladó el conocimiento al Consejo Nacional Electoral ante la cadena de desacuerdos.

Por otra parte, es importante poner de presente la causa de la controversia partió de un mero error por omisión de los jurados de votación, quienes reconocieron por escrito y mediante declaración juramentada su yerro, que en últimas no alteró el resultado total de la mesa y que se erige en reflejo de la voluntad del electorado. Además, que esos votos no fueron atacados por hecho constitutivo de falsedad o apocrificidad por los protagonistas en las justas electorales.

Del análisis probatorio reseñado la Sala no encuentra probada la supuesta “incompetencia de la comisión escrutadora zonal de Arauca para efectuar el recuento de votos de oficio” porque en realidad lo que hizo esta comisión fue anotar los 66 votos que se habían omitido registrar al candidato Ataya Arias; se reitera sin que ello mutara el resultado total electoral. No debe perderse de vista que la verificación que hicieron los jurados de votación partió del extravío de un (1) sólo voto, pero nunca tuvieron en duda la existencia de los 66 votos que omitieron anotar, como lo reconocieron en su certificación autenticada ante notario.

No cabe la menor duda, que desde un principio la mesa dio un total de 181 votos —incluidos los 66 omitidos en el registro— que igual resultado arrojaron los escrutinios zonal y departamental; tema que no fue objeto de controversia ante las autoridades electorales como tampoco en el presente proceso.

En este caso es evidente que el presunto error alegado tampoco fue de carácter aritmético al computar los votos ante la certeza de dicho cómputo (181 votos), así la verificación que hizo la escrutadora zonal simplemente volvió congruente el escrutinio al anotar el registro faltante. Nótese que la oposición verbal de los apoderados de los candidatos no giró en torno al indebido cómputo de los votos en su sumatoria, sino a unas alegaciones de orden procesal administrativo electoral: en el sentido de que el recuento oficioso no era viable porque no había tachaduras, enmendaduras o borrones, punto que la Sala ya explicó con apoyo en la posición que morigeró ante los nuevos fundamentos electorales traídos con la reforma política del año 2003 y la improcedencia del doble recuento, que la Sala no advierte no sólo porque los jurados de votación nunca tuvieron en entredicho los 66 votos, pues el recuento tuvo como causa única, cierta y directa en el faltante de 1 voto; mientras que la escrutadora zonal lo que hizo fue asegurarse de la existencia de los votos omitidos en su registro, lo cual no alteró la sumatoria total de la mesa y paralelamente un hecho indicativo de la certeza de la omisión está contenido en la certificación autenticada de los jurados de votación de la mesa.

Es innegable que conforme a los artículos 122, 163 y 164 del Código Electoral las comisiones escrutadoras tienen competencia para recontar los votos que escrutaron los jurados de votación e incluso modificar el resultado, por ello ha sido reiterada por la jurisprudencia —explicada al inicio— que es al demandante a quien corresponde la carga de probar que los votos recontados son falsos o apócrifos o que la comisión escrutadora extralimitó el ámbito de sus competencias regladas en materia del recuento, situaciones que no se probaron por los demandantes porque no tuvieron en cuenta la especial situación del caso en estudio.

En relación con el argumento de que la comisión escrutadora zonal no podía efectuar recuento de votos porque previamente los jurados de votación ya lo habían hecho (“recuento sobre recuento) es claro para la Sala que la prohibición que prevé el artículo 164 último inciso del Código Electoral de que “verificado el recuento de votos por una comisión escrutadora, no procederá otro alguno sobre la misma mesa de votación” aplica, según las voces de la norma, única y exclusivamente para las comisiones escrutadoras, calidad que no se predica de los jurados de votación.

La diferencia entre esas autoridades electorales -jurados de votación y comisiones escrutadoras- se fundamenta tanto en la autoridad nominadora como en las competencias que ejercen, toda vez que los jurados de votación son designados y reemplazados, mediante resolución, por los registradores municipales y distritales y, en el exterior, por el funcionario diplomático o consular de mayor categoría; mientras que los miembros de las comisiones distritales, municipales y auxiliares son designados por los tribunales superiores de distrito judicial (L. 163/94, art. 5º, lits. 12 y 13; C.E. arts. 41, 101, 116, incs. 3º, 157 y 158). En materia de competencias los jurados de votación efectúan el escrutinio de la mesa y conocen exclusivamente de la reclamación especial de recuento de votos; por su parte las comisiones escrutadoras tienen un ámbito más amplio en el ejercicio de sus funciones, porque además de computar votos, resuelven las reclamaciones presentadas ante los jurados de votación y aquellas que les pongan en conocimiento por primera vez, deciden las apelaciones contra las decisiones de su inferior funcional o los desacuerdos entre los miembros de este, declaran la elección y entregan las credenciales respectivas (C.E. arts. 122, 166, 192).

Así que fácticamente en el caso concreto, puede afirmarse que fue la comisión escrutadora zonal quien en su competencia verificó el recuento de votos de los jurados de votación, pero en ningún momento el recuento de votos recayó sobre otro recuento ya efectuado por ella o por otra comisión escrutadora, que es el supuesto fáctico que prevé la norma, razón por la cual no es viable entender que incurrió en la prohibición citada en precedencia. El apelante incumplió entonces con la carga de la prueba del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que le impone probar el hecho previsto en la norma para lograr el efecto jurídico que en ella se consagra.

Por otra parte, tampoco es de recibo la presunta violación al debido proceso ni la falsa motivación que censura el demandante (hoy apelante) Albeiro Vanegas en el hecho de que la comisión escrutadora zonal no podía realizar el recuento de votos porque las apelaciones presentadas por él y por el partido Liberal Colombiano contra esa decisión conllevaban la falta de firmeza del acto; pues se trata de un argumento carente de efecto por las circunstancias de hecho si se tiene en cuenta que precisamente la reclamación y las apelaciones recaían sobre el recuento de votos ya efectuado por la comisión escrutadora zonal. De suerte que por sustracción de materia no puede afirmarse —como lo hace el recurrente— que la escrutadora zonal hubiera perdido competencia y que estuviera en imposibilidad de recontar los votos a la espera de la decisión de los recursos, porque dicha actuación ya se había realizado.

Finalmente, aun en la hipótesis de que hubiera habido recuento de votos —como se acusa— por las amplias razones jurídicas expuestas por reiterada jurisprudencia transcrita no habría lugar tampoco a la nulidad deprecada.

En tal medida la causal de nulidad electoral alegada de violación al debido proceso y falsa motivación por la parte actora Albeiro Vanegas Osorio y que fundamentó en la incompetencia de la comisión escrutadora zonal para realizar recuento oficioso de votos, efectuar recuento sobre recuento y recontar los votos cuando la decisión estaba apelada no se estructura. En consecuencia, se confirmará la sentencia denegatoria de pretensiones proferida por el tribunal administrativo.

III. La decisión

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia dictada el 14 de abril de 2010 por el Tribunal Administrativo de Arauca.

2. En firme esta providencia, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado.

(2) Devis Echandía, Hernando, en Compendio de derecho procesal – Teoría general del proceso, pág. 352, en cita de Carnelutti: Instituciones, t. II, num. 105 y sistemas, t. I, num. 143; Chiovenda: Principios, t. II, num. 36; Guasp: Derecho procesal civil, pág. 215—218; Hugo Alsina: Unificación de la legislación acerca de la intervención de terceros en la relación procesal, en “Estudios procesales; en memoria de Eduardo J. Couture”, pag-409-411; Couture: Estudios, ed. Cit., t. III, pág. 219-231.

(3) Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal — Teoría general del proceso. Tomo I. 12 ed. Diké. Bogotá. Pág. 353.

(4) Sobre el tema, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 5 de octubre de 2006 consideró: “Si el propósito del tercero interviniente va más allá de la mera coadyuvancia, porque busca la nulidad del acto acusado con base en cargos no presentados en la demanda a la que adhiere, no puede hacerlo a través de su intervención adhesiva porque no puede modificar la causa de dicha demanda […]”. Expediente 3557. Actor: Unaldo José Rocha Ojeda y otros. En sentencia de 11 de abril de 1996 “[…] como resulta del artículo 137 numerales 3º y 4, del código quienes en calidad de coadyuvantes comparecen a los procesos electorales encuentran delimitada su intervención por los términos de la demanda, pues, se repite, los hechos y las omisiones de la demanda, el señalamiento de las normas violadas y el concepto de la violación constituyen la materia del proceso, de manera que quien acude al proceso para coadyuvar la demanda sólo puede apoyar la causa del demandante, delimitada a la demanda […]”. Expediente 1522. Actor: Jaime Rafael Arango Viana.

(5) Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal — Teoría general del proceso. Tomo I. Biblioteca jurídica Diké. 12 ed. Págs. 356, 558 y 559.

(6) Ibídem (5) pág. 49.

(7) La cita corresponde a Morales Molina, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte general. 9 ed. Editorial Abc. Bogotá. 1985. Págs. 191 y 192.

(8) Sección Quinta. Expediente 3049. Actor: José Antonio Cortés Higuera y otros. Demandados: Diputados a la Asamblea de Boyacá.

(9) Sección Quinta. Expediente 3876. Actor: Gustavo Vásquez Morales. Demandado: Alcalde del municipio del Guamo.

(10) Sección Quinta. Expediente 3521. Actor: Osbaldo Cáceres Maldonado. Demandados: Diputados a la Asamblea del Departamento del Casanare.

(11) Sección Quinta. Expediente 2477. Actor: Juan David Duque Botero. Demandado: Edil de Chapinero (Bogotá D.C.).

(12) Sección Quinta. Expediente 3544. Actor: Artemio Samuel Solarte Apraez. Demandado: Alcalde del municipio de Valle del Guamuez.

(13) [Nota al pie en el documento original: “Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo— Sección Quinta. Sentencia de febrero 2 de 1993. Expediente: 0836. Actor: Héctor Augusto Hernández. C.P. Luís Eduardo Jaramillo Mejía”.].