Sentencia 2009-00037/40202 de mayo 12 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Rad.: 73001-23-31-000-2009-00037-01(40202)

Actor: Romelia Ortiz Gutiérrez y otros

Demandado: Nación – Rama Judicial

Ref.: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., doce de mayo de dos mil dieciséis.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. El 1º de junio de 2007, los señores Romelia Ortiz Gutiérrez (actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores L… M… y J… A… D… O…), Ernesto, María Yeimy y Nilson Díaz Lozano, Adela, Jesús Antonio y Gustavo Díaz Rodríguez, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Nación – Rama Judicial, por los perjuicios ocasionados con el error judicial en que incurrió el Tribunal Administrativo del Tolima con la expedición de la sentencia del 18 de diciembre de 2003, que puso fin al proceso de reparación directa con radicado 1880 de 2000(1).

Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a pagarles por perjuicios materiales, 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la primera de ellos y para cada uno de sus hijos y 75 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demás demandantes.

Subsidiariamente, solicitaron el pago de todos los perjuicios materiales y morales que hubieran recibido de no haberse cometido el yerro judicial en el proceso 1880 de 2000 y, adicionalmente, los demás perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que resultaran probados.

Como fundamento de sus pretensiones, narra la demanda(2) que:

a) Los señores Romelia Ortiz Gutiérrez (actuando en nombre propio y en representación de sus hijos L... M... y J... A... D... O...), Ernesto, María Yeimy y Nilson Díaz Lozano, Adela, Jesús Antonio, Felisa(3) y Gustavo Díaz Rodríguez, interpusieron demanda de reparación directa contra el municipio de Melgar (Tolima) y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliaros de Melgar, Empumelgar ESP, para que se les declarara patrimonialmente responsables por la muerte de José Virgilio Díaz Rodríguez, ocurrida el 29 de noviembre de 1998 en ese municipio, al ser aplastado por un vehículo recolector de basura de propiedad de esa empresa, en la que laboraba.

b) El 18 de diciembre de 2003, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia absolutoria con fundamento en que no se aportó la escritura de constitución de Empumelgar ESP, ni se acreditó su representación legal y en que la sentencia debió presentarse ante la justicia ordinaria.

c) La calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado de Empumelgar ESP sí se encontraba acreditada en el proceso 1880 de 2000.

d) La parte demandante interpuso recurso de apelación contra esa providencia del Tribunal Administrativo del Tolima, el cual fue concedido mediante auto del 4 de febrero de 2004 y admitido en el Consejo de Estado el 26 de marzo de “2007”(4); no obstante, el 7 de junio de 2006, esta corporación declaró la nulidad de lo actuado a partir de la admisión del recurso, lo inadmitió y declaró ejecutoriada la sentencia recurrida.

Esta última providencia, esto es, la sentencia del Tribunal constituye un error judicial causante de un daño antijurídico consistente en haber liberado de responsabilidad a la demandada so pretexto de no haberse probado su existencia y representación legal y por falta de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer del asunto, pasando por alto: la calidad de empleado público que ostentaba la víctima, la calidad de entidad pública de la demandada y la causación del daño por un vehículo de propiedad de esta última (fls. 221 a 224 del cdno. 1).

2. La demanda fue admitida mediante auto del 8 de mayo de 2009, providencia notificada en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público (fls. 284 y 285 del cdno. 1).

3. La apoderada de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que las actuaciones del Tribunal se ajustaron a la ley y a la Constitución y que la carga de la prueba correspondía al demandante, a lo cual agregó que el Estado no tiene porqué resarcir los perjuicios ocasionados por la negligencia del actor.

Sostuvo que para que se configure el error judicial es necesario que la actuación del juez constituya una vía de hecho, esto es, que sea subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, lo que no ocurrió en este caso.

Propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, como quiera que los demandantes no acreditaron la supuesta propiedad del municipio sobre el vehículo causante del daño por el que se demandó, y la innominada, esto es, la que el juez encuentre probada (fls. 290 a 294 del cdno. 1).

4. Mediante auto del 16 de julio de 2009, se abrió el proceso a pruebas y, el 27 de los mismos mes y año, se corrió traslado para alegar de conclusión y rendir concepto (fls. 298 y 299 del cdno. 1).

5. En el término del traslado para presentar alegatos de conclusión, el apoderado de los demandantes solicitó acceder a las pretensiones de la demanda con fundamento en la existencia del error judicial alegado, pues el daño se derivó de una providencia judicial respecto de la cual se agotaron los recursos procedentes.

Dijo también que, contrario a lo manifestado por el Tribunal, en el proceso 1880 de 2000 sí se acreditó que el vehículo que le causó la muerte a la víctima era de propiedad de uno de los demandados, esto es, de Empumelgar, razón por la cual la excepción de culpa exclusiva de la víctima propuesta en este proceso por la Rama Judicial no está llamada a prosperar (fls. 300 a 303 del cdno. 1).

La parte demandada guardó silencio.

II. Sentencia de primera instancia 

La sentencia del 4 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que dicho Tribunal no incurrió en error judicial alguno con la expedición de la sentencia del 18 de diciembre de 2003, puesto que no es contraria a derecho por apreciaciones subjetivas, arbitrarias, ni violatoria del debido proceso, pues, por el contario, se sujetó a la ley procesal y sustancial que reguló el caso concreto.

Sostuvo que los fundamentos de la parte considerativa de esa sentencia guardaron relación con lo decidido en la resolutiva —que negó las pretensiones de la demanda por falta de prueba de la responsabilidad del municipio demandado en el proceso 1880 de 2000—, puesto que no se acreditó que el vehículo involucrado en los hechos estuviera bajo su guarda o propiedad al momento de la ocurrencia de éstos (fls. 307 a 324 del cdno. ppal.).

III. El recurso de apelación 

En el término dispuesto por la ley, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que sí existió yerro en la providencia del 18 de diciembre de 2003, que puso fin al proceso de reparación directa con radicado 1880 de 2000 en el Tribunal Administrativo del Tolima.

Dijo que los fundamentos errados de la decisión son: la presunta ausencia de prueba de la existencia y representación legal de Empumelgar ESP y la supuesta falta de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de la demanda en contra de aquélla.

Señaló que el error consistió en haber liberado de responsabilidad a Empumelgar ESP porque:

“… i) fue uno de sus vehículos el que produjo el daño, ii) la jurisdicción contencioso administrativa fue competente para conocer del juicio y, iii) el ‘a quo’ no desvirtuó en su sentencia (la que ahora se apela) el tema relativo a la supuesta falta de prueba en cuanto a la existencia y representación legal de la mencionada empresa de servicios públicos, a la cual prueba (sic) no estaba obligado el demandante, habida cuenta de tratarse de una entidad de derecho público (Empresa Industrial y Comercial del Estado), cuya existencia y representación legal no se (sic) está obligado a probar…”(5) (fls. 326, 328 a 330 del cdno. ppal.).

IV. Trámite en segunda instancia

El 1º de diciembre de 2010, el Tribunal concedió el recurso y, el 11 de febrero de 2011, se admitió en esta corporación (fls. 331 y 336 del cdno. ppal.).

En el término del traslado común para presentar alegatos de conclusión, el apoderado de los demandantes reiteró lo expuesto en el recurso de apelación (folio 339 del cdno. ppal.).

El representante del Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia recurrida, debido a que no existió el error judicial alegado, puesto que, si bien en el proceso primigenio se acreditó que el vehículo causante del daño era de propiedad de Empumelgar ESP (allí demandada), no se probó una acción u omisión imputable a ella, lo que impedía la declaratoria de su responsabilidad (fls. 341 a 352 del cdno. ppal.).

La parte demandada guardó silencio (folio 353 del cdno. ppal.).

V. Consideraciones 

Competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado(6), sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

Ejercicio oportuno de la acción 

Como se trata de un caso de error jurisdiccional en el que presuntamente incurrió el Tribunal Administrativo del Tolima con la expedición de la sentencia del 18 de diciembre de 2003, que puso fin al proceso de reparación directa con radicado 1880 de 2000, el término de caducidad comienza a contarse desde la ejecutoria de esa providencia, declarada en esta corporación en auto del 7 de junio de 2006(7), notificada en el estado del 5 de julio de ese mismo año; así las cosas, el término para interponer la demanda vencía el 6 de julio de 2008, de modo que, al ser presentada en octubre de 2007, ello ocurrió en tiempo.

La responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la administración de justicia 

La Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia— reguló ampliamente el tema de la responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento de la rama judicial, así como el de la responsabilidad personal de sus funcionarios y empleados judiciales y la acción de repetición que contra éstos procede.

En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la actuación —por acción o por omisión— de sus agentes judiciales, estableció tres supuestos de imputación para que proceda tal declaratoria: el error jurisdiccional (art. 66) —cuando exista una decisión judicial que, en firme, causa un daño antijurídico al administrado por ser contraria a la realidad procesal (error fáctico) o al ordenamiento jurídico (error normativo)— el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (art. 69) —por hechos de la administración de justicia que no derivan en sentido estricto de la actividad jurisdiccional por no desprenderse de una providencia judicial— y la privación injusta de la libertad (art. 68) —cuando, como consecuencia de una medida de aseguramiento, se priva injustamente a una persona del derecho a la libertad, para lo cual se ampara la libertad personal, como valor superior y pilar de nuestro ordenamiento.

En el presente asunto la imputación del daño se hizo consistir en un “error judicial”, pues los daños alegados se derivan de una providencia proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Así, debe precisarse que, sobre el denominado error judicial, la jurisprudencia de la Sala ha dicho que, para que se abra paso la declaratoria de responsabilidad en virtud de tal supuesto, debe verificarse: i) la existencia de una decisión judicial en firme, proferida por funcionario competente, que resulte contraria a la realidad procesal (error fáctico) o al ordenamiento jurídico (error normativo) y ii) que cause un daño antijurídico a los administrados, daño que debe ser resarcido(8).

También ha precisado que no resulta necesario demostrar un error grosero, de bulto o abiertamente contrario a derecho de la providencia, como tampoco la evaluación de la culpa respecto de la conducta del funcionario judicial que la profirió, pues esos aspectos vienen a ser relevantes únicamente en cuanto hace a la declaratoria de responsabilidad del agente estatal(9).

Además, ha dicho esta corporación que, sin desconocer la autonomía e independencia que rige esta actividad, el error judicial se configura únicamente en los casos en los cuales las providencias que se consideren como causantes del daño no tengan justificación fáctica o jurídica, por carecer de razonamientos válidos, aceptables y coherentes. Sobre este particular, en sentencia del 2 de mayo de 2007, señaló:

“... toda vez que uno de los límites del razonamiento jurídico es la inaplicabilidad del principio de unidad de respuesta correcta como un imperativo a observar en todos los casos, debe admitirse que cuando el decidor judicial se enfrenta a problemas jurídicos que no pueden ser resueltos mediante el sólo recurso a la lógica deductiva —razonamiento silogístico— diversos operadores jurídicos pueden llegar a soluciones disímiles, sí, pero igualmente razonables en tanto correctamente justificadas. Ello imposibilita predicar, en estos casos, la existencia de error jurisdiccional —de hecho, la dificultad estribaría en identificar la (única) alternativa acertada o jurídicamente admisible y poder distinguirla de las demás— pues, de no ser así, por vía de ejemplo, los simples cambios de posición jurídica por parte de la jurisprudencia de los Altos Tribunales —entendiendo que las correspondientes mutaciones obedecen a criterios coherente, suficiente y razonablemente justificados—, (sic) darían lugar a que se declarara la responsabilidad patrimonial del Estado.

“Por tanto, sólo las decisiones judiciales que —sin necesidad de que constituyan una vía de hecho, que determinaría la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales— resulten contrarias a Derecho por carecer de una justificación coherente, razonable, jurídicamente atendible, que las provea de aceptabilidad, pueden ser válidamente catalogadas como incursas en error jurisdiccional”(10).

Finalmente, esta Sección ha sostenido que el análisis de los proveídos a los cuales se endilgue un error jurisdiccional no puede convertirse en una instancia adicional del proceso, de manera que el juez contencioso debe limitarse, en estos casos, a la verificación de la existencia de motivación jurídica y probatoria que justifique adecuadamente la decisión, sin que haya lugar a pronunciamientos acerca de si comparte o no las motivaciones realizadas por el funcionario judicial, so pena de transgredir el principio de la cosa juzgada(11).

El caso concreto 

Se encuentra acreditado que los señores Romelia Ortiz Gutiérrez, L... M... y J... A... D... O..., Cristhian David Ortiz Gutiérrez(12), Ernesto, María Yeimy y Nilson Díaz Lozano, Adela, Jesús Antonio, Felisa(13) y Gustavo Díaz Rodríguez interpusieron demanda de reparación directa contra el municipio de Melgar (Tolima) y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliaros de Melgar - Empumelgar ESP (proceso radicado con el número 1880-2000), para que se les declarara patrimonialmente responsables por la muerte de José Virgilio Díaz Rodríguez, ocurrida el 29 de noviembre de 1998 en ese municipio, al ser aplastado por un vehículo recolector de basura de propiedad de esa Empresa, en la que él laboraba(14).

Mediante sentencia del 18 de diciembre de 2003(15), el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que, de un lado, no se probó la existencia y representación de la Empresa de Servicios Públicos de Melgar - Empumelgar ESP y, del otro, no se acreditó que el vehículo causante del daño fuera de propiedad del otro demandado, esto es, del municipio de Melgar.

La parte demandante interpuso recurso de apelación(16) contra la anterior providencia, el cual fue concedido por el Tribunal mediante auto del 4 de febrero de 2004(17) y admitido en esta corporación el 26 de marzo siguiente(18), no obstante lo cual, en auto del 7 de junio de 2006(19), la Sección Tercera de esta corporación declaró la nulidad de lo actuado desde la admisión del recurso, lo inadmitió por falta de cuantía y, en consecuencia, declaró ejecutoriada la sentencia recurrida.

Encontrándose en firme esa sentencia que negó las pretensiones en ese proceso de reparación directa con radicado 1880 de 2000, la parte demandante pretende a través del presente proceso que se declare que en dicha sentencia se incurrió en un error judicial consistente en haber liberado de responsabilidad a Empumelgar ESP por la ausencia de la prueba de su existencia y representación, a pesar de que se trataba de una entidad pública, concretamente, de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, evento en el que no era necesaria dicha prueba.

También hace consistir el yerro del Tribunal en que éste sostuvo que la jurisdicción contencioso administrativa no tenía competencia para conocer del asunto.

Así las cosas, procede la Sala a verificar si con la sentencia del 18 de diciembre de 2003, que —se insiste— puso fin al proceso de reparación directa con radicado 1880 de 2000, el Tribunal incurrió en el error judicial alegado.

De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta corporación, los presupuestos para que se configure el error judicial generador de responsabilidad estatal son los siguientes:

“— Que conste en una providencia judicial respecto de la cual se hayan agotado los recursos ordinarios legalmente procedentes. Mediante el ejercicio de los recursos procedentes contra la providencia judicial el interesado solicita al órgano judicial que corrija el yerro, de manera que cuando no agota estos medios de defensa judicial el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no por el error judicial; (sic) en estos eventos se presenta una culpa exclusiva de la víctima que excluye la responsabilidad del estado. — Que la providencia sea contraria a derecho, sin que esto signifique que la contradicción tenga que ser grosera, abiertamente ilegal o arbitraria”(20).

Sobre el particular, advierte la Sala que, como se evidenció en la página anterior, en el presente caso se trata de una providencia judicial ejecutoriada, respecto de la cual se apeló, pero el Consejo de Estado decidió que tal recurso era inadmisible, por lo que se pasa a verificar si el contenido de la misma trasgrede o no el ordenamiento jurídico.

En primer lugar, respecto del argumento de que el Tribunal erró al afirmar que existía falta de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer del presente asunto, no le asiste la razón al recurrente, pues, por el contrario, la sentencia concluyó que no había duda de la competencia del Tribunal para conocer del mismo, en los siguientes términos:

“Recuérdese que a voces del artículo 82 del Código Contencioso Admiistrativo la jurisdicción contencioso administrativa está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas, cuyo control se extiende a los actos administrativos, los hechos, las omisiones y las operaciones administrativas, entre otras. Como la responsabilidad endilgada al municipio demandado dimana precisamente de un hecho de la administración, no existe temor a hesitación que esta jurisdicción es y sigue siendo competente para conocer del litigio en cuestión”(21).

En segundo lugar, sobre la afirmación de que el error radicó en que se negaron las pretensiones respecto de la Empresa de Servicios Públicos de Melgar - Empumelgar ESP porque no se probó su existencia y representación, la sentencia sostuvo:

“Sería del caso evaluar en primer término las excepciones de ‘falta de agotamiento de la vía gubernativa’ y ‘caducidad de la acción’ propuestas en su orden por Empumelgar ESP y el municipio de Melgar, antes de decidir el fondo de la controversia, de no ser porque (sic) revisada la totalidad de la actuación, la Sala advierte que, de un lado, en el caso de la demandada Empresa de Servicios Públicos de Melgar ESP, ni siquiera se encuentra probada su existencia y representación legal…

“… En el caso a (sic) estudio, se repite, no se aportó la escritura de constitución de la empresa de servicios públicos domiciliarios de Melgar EPS (sic) ‘Empumelgar’, ni se encuentra acreditada su representación legal”(22).

Además de lo transcrito, el Tribunal no hizo ninguna otra apreciación sobre la responsabilidad de la empresa de servicios públicos demanda, lo que evidencia que, en efecto, cuando advirtió que no había prueba de su existencia y representación, se abstuvo de valorar la responsabilidad de aquélla en ese caso, pues, como viene de transcribirse, ni siquiera se pronunció sobre las excepciones que la misma propuso en la contestación de la demanda.

El Tribunal estimó necesaria la prueba de la existencia y representación de la demandada para analizar su responsabilidad, aspecto sobre el cual resulta pertinente destacar que se trataba de una empresa de servicios públicos domiciliarios creada mediante el acuerdo 17 del 3 de junio y el decreto 180 del 10 de julio, ambos de 1996, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal(23) la cual, a la luz de lo preceptuado en ley 489 de 1998, es una entidad pública, así:

“CAPÍTULO X

Estructura y organización de la administración pública

ART. 38.—Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

(…).

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

“ART. 39.—Integración de la administración pública. La administración pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano”.

Por su parte, el inciso quinto del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo establece que la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas se requiere para las distintas a las de derecho público, en los siguientes términos:

“ART. 139.—La demanda y sus anexos.

“(…).

“Deberá acompañarse también el documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro trasmitido a cualquier título, y la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso”.

En este entendido, resulta evidente que, contrario a lo sostenido por el Tribunal en su sentencia del 18 de diciembre de 2003 –proceso 1880 de 2000-, la prueba de la existencia y representación de la empresa de servicio públicos Domiciliarios de Melgar -Empumelgar ESP no era necesaria para analizar la responsabilidad que se le imputaba en ese proceso, por tratarse de una entidad pública, aspecto este que ya ha sido abordado por la jurisprudencia de esta corporación, en los siguientes términos:

“A este respecto conviene destacar que según las voces del inciso 5 (sic) del artículo 139 del CCA, subrogado por el artículo 25 del Decreto 2304 de 1989, sólo debe acompañarse a la demanda como anexo la prueba de la existencia y representación legal de las personas jurídicas distintas de las de derecho público que intervengan en el proceso. O (sic) lo que es igual, el precepto en cita prevé la regla conforme a la cual no hay que acreditar la existencia y representación legal de las entidades públicas”(24).

Así las cosas, con la expedición de la referida sentencia del 18 de diciembre de 2003, el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en un error judicial, pues dicha decisión resultó contraria al ordenamiento jurídico por error normativo, en la medida en que omitió el estudio de la responsabilidad imputada a uno de los demandados en ese proceso, esto es, a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Melgar, Empumelgar ESP, por considerar que era obligación de la parte demandante allegar al proceso la prueba de la existencia y representación de la misma, no obstante que el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo dice lo contrario. 

Con esa decisión en firme, se le causó un daño a los demandantes, consistente en la omisión de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la responsabilidad de Empumelgar ESP por la muerte del señor José Virgilio Díaz Rodríguez, pues, sin justificación alguna, le impuso la obligación de acreditar la existencia y representación de esa demandada, cuando expresamente la norma especial del Código Contencioso Administrativo consagra una excepción a esa obligación respecto de las entidades de derecho público que intervengan en el proceso. 

Lo anterior, sin que de ninguna manera pueda tenerse este análisis como una instancia adicional de ese proceso, pues, esta Sala solo se limita a verificar que la motivación jurídica no justificó la decisión.

Y, aunque no existe certeza de que el Tribunal, de haber analizado la responsabilidad que se le imputaba a Empumelgar ESP, habría accedido a las pretensiones de esa demanda de reparación directa, lo cierto es que, de haberlo hecho, no le habría hecho perder el chance u oportunidad de obtener una sentencia en derecho que garantizara el acceso a la administración de justicia.

Sobre la pérdida de oportunidad la jurisprudencia reiterada de esta corporación sostiene(25):

“5.3. De la pérdida de oportunidad. Esta corporación, en sentencia del 11 de agosto de 2010(26), señaló los siguientes requisitos cuya concurrencia se precisa con el propósito de que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable en un caso concreto:

“(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’(27) de que (sic) de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes(28)

“(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(29); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el ‘chance’ aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, (sic) o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo (sic) porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. 

Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(30)─; 

“(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’(31)”. 

Así las cosas, como en este caso es claro que a los demandantes se les frustró la expectativa de que se les resolviera sobre la responsabilidad de Empumelgar ESP por la muerte del señor José Virgilio Díaz Rodríguez (en el proceso 1880 de 2000) y que, en consecuencia, se encuentran en la imposibilidad definitiva de obtener una decisión de fondo al respecto, resulta aplicable la pérdida de la oportunidad como único daño indemnizable, en la medida en que no se acreditaron los perjuicios pretendidos en la demanda.

En consecuencia, la Sala revocará la providencia recurrida y, en su lugar, declarará la responsabilidad de la Rama Judicial por el error judicial en que incurrió el Tribunal Administrativo del Tolima con la expedición de la sentencia del 18 de diciembre de 2003.

Indemnización de perjuicios

Daño consistente en la pérdida de la oportunidad

Como quiera que, conforme lo ha sostenido la Sala en reiteradas ocasiones(32), no obran en el expediente elementos probatorios que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico —artículo 16 de la Ley 446 de 1998(33)— impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que —sin duda— ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, puesto que resulta altamente improbable —por no decir que materialmente imposible— recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar. 

Dado que el perjuicio autónomo que aquí se indemniza no deviene exactamente de la ausencia de una sentencia condenatoria, sino de la pérdida de oportunidad que se les cercenó a los demandantes la posibilidad de obtener una sentencia en derecho, la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, sino que se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado y en el arbitrio juris, una suma genérica para los demandantes, se reitera, ante la imposibilidad de definir el grado de afectación que les produjo el daño antijurídico. 

Por consiguiente, por concepto del daño consistente en el error judicial se reconocerá un monto equivalente a 30 smlmv a cada uno de los aquí demandantes, quienes, con la demanda(34), acreditaron haber tenido esa misma calidad en el proceso de reparación directa con radicado 1880 de 2000, adelantado en el Tribunal Administrativo del Tolima.

Costas

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 4 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación –Rama Judicial, por el error judicial en que incurrió el Tribunal Administrativo del Tolima con la expedición de la sentencia del 18 de diciembre de 2003, que puso fin al proceso con radicación 1880 de 2000.

2. En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación - Rama Judicial a pagar, por concepto de pérdida de oportunidad, los siguientes valores a las personas que pasan a indicarse:

Romelia Ortiz Gutiérrez30 smlmv
L… M… D… O…30 smlmv
J… A… D… O…30 smlmv
Ernesto Díaz Lozano30 smlmv
María Yeimy Díaz Lozano 30 smlmv
Nilson Díaz Lozano30 smlmv
Adela Díaz Rodríguez30 smlmv
Jesús Antonio Díaz Rodríguez30 smlmv
Gustavo Díaz Rodríguez30 smlmv

3. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folios 221 a 226 del cuaderno 1.

2 Folios 221 a 224 del cuaderno 1.

3 Felisa Díaz Rodríguez compareció como demandante al proceso de reparación directa 1880 de 2000, pero no al proceso de la referencia. Es del caso precisar que, de igual forma, Cristhian David Ortiz Gutiérrez también compareció al proceso primigenio como demandante (ver pág. 10), pero en los hechos esta la demanda no fue mencionado, ni es aquí demandante.

4 Folio 223 del cuaderno 1. La providencia a la que hacen referencia los hechos de la demanda es del 26 de marzo de 2004 (ver fl. 29 del cdno. 1).

5 Folio 330 del cuaderno 1.

6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 2008-00009.

7 Folios 33 y 34 del cuaderno 1

8 Consejo de Estado, sentencia del 14 de agosto de 2008, exp. 16594.

9 Ibídem.

10 Consejo de Estado, sentencia del 2 de mayo de 2.007, expediente 15.576.

11 Ibídem.

12 Quien, como se indicó en el pie de página 3, no es demandante en el presente caso.

13 Quien, como también se indicó en el pie de página 3, no es demandante en el presente caso.

14 Folios 65 a 72 del cuaderno 1.

15 Folios 5 a 14 del cuaderno 1.

16 Folios 16 y 26 a 28 del cuaderno 1.

17 Folio 20 del cuaderno 1.

18 Folio 29 del cuaderno 1.

19 Folios 33 y 34 del cuaderno 1.

20 Consejo de Estado, sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente: 13164.

21 Folio 13 del cuaderno 1.

22 Folios 8, 9 del cuaderno 1.

23 http://www.empumelgaresp.com/index.php/component/content/article/79-institucional/50-upgraders

24 Consejo de Estado, sentencia del 27 de abril de 2.011, expediente 16763. En el mismo sentido, ver también sentencias del 28 de julio de 2011 (exp. 19471) y del 29 de abril de 2015 (exp. 32673), entre otras.

25 Consejo de Estado, sentencia del 9 de mayo de 2012, expediente 20.968.

26 “Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 18593. Sentencia de agosto 11 de 2010”.

27 “Idem, pp. 38-39”.

28 “A este respecto se ha sostenido que ‘… la chance u oportunidad, (sic) es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa (sic) no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta’ (énfasis añadido). Cfr. Martínez Ravé, Gilberto y Martínez Tamayo, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, pág. 260.
“En similar sentido, Trigo Represas señala que ‘[E]n (sic) efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.
“La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad’ (subrayas fuera del texto original). Cfr. Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263”.

29 “Henao, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160”.

30 “Al respecto la doctrina afirma que ‘…en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio’. Cfr. Vergara, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, Nº 3, apud Trigo Represas, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., pág. 262”.

31 “Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, cit., pp. 110-111”.

32 Sentencias de: 7 de julio de 2011 (exp. 20.139), 27 de abril de 2011 (exp. 18.714) y 8 de junio de 2011 (exp. 19.360).

33 Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

34 Folios 65 a 72 del cuaderno 1