Sentencia 2009-00039 de abril 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 23001-23-31-000-2009-00039-01 (18730) acumulado con 23001-23-31-000-2009-00056

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Referencia: Nulidad

Demandantes: Jorge Quintero Sagre y Oscar Manuel Sánchez Cahiz

Demandado: Municipio de Montería

Temas: Contribución de valorización. Elementos del tributo. Priorización de ejecución de obras. Vigencias futuras excepcionales

Bogotá, D.C., diez de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

En los términos de los recursos de apelación, le corresponde a la Sección determinar si el Acuerdo 10 de 2008, vulnera el artículo 338 de la Constitución al no establecer y definir en forma clara cuál es el beneficio que se genera por las obras decretadas, así como todos los elementos del tributo.

Igualmente se procederá a analizar si el acto acusado viola los artículos 1º de la Ley 44 de 1990 y 11 de la Ley 819 de 2003, por existir presuntamente una doble tributación y compromiso de vigencias futuras excepcionales sin previa autorización del Confis, respectivamente.

2. Anotación previa.

En el trámite del recurso de apelación se informa que el artículo 492 del Acuerdo 17 del 24 de mayo 2010 derogó las disposiciones que le fueran contrarias, especialmente las contenidas en el Acuerdo 10 de 2008 demandado, para lo cual se allega copia simple e incompleta del mencionado acto (fls. 429-431).

Para la Sección no es posible establecer cuáles artículos del acto demandado fueron derogados o si éste lo fue en su totalidad, situación que tampoco fue sustentada por el recurrente.

No obstante lo anterior, bajo la hipótesis de que el acto hubiese sido derogado, se advierte que la Sala conserva la competencia para estudiar de fondo los recursos de apelación, por cuanto, dada la presunción de legalidad de que estuvo revestido el Acuerdo 10 de 2008 durante su vigencia, bien pudo haber producido efectos jurídicos(1).

En otras palabras, basta que un acto administrativo haya tenido vigencia para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncie ante una demanda de nulidad, en vista de las situaciones jurídicas particulares que se produjeron.

En ese orden de ideas, se procederá a estudiar el fondo de la controversia.

3. Elementos de la contribución en el Acuerdo 10 de 2008.

3.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución, los concejos municipales pueden imponer tributos. Para el efecto, los acuerdos impositivos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, así como las tarifas de los impuestos.

No obstante, tratándose de contribuciones, en los acuerdos se puede facultar a las autoridades municipales, como lo es el alcalde, para que fije la tarifa que se cobre a los contribuyentes como participación en los beneficios que les proporcionen las obras a realizar, siempre que sea establecido, previamente, el sistema y el método para definir tales beneficios y la forma de hacer el reparto de dicho beneficio.

3.2. A diferencia de lo sostenido por los demandantes, el Acuerdo 10 de 2008, además de autorizar el cobro de la contribución de valorización por beneficio general, en el artículo 1º sí estableció o, en términos de los actores, creó el tributo, de la siguiente manera:

“ART. PRIMERO.—Determinación de la contribución. Establézcase el cobro de la contribución de valorización por beneficio general en el municipio de Montería, con la destinación específica de financiar el siguiente plan de obras:

1. Construcción de la solución vial en la intersección de la Av. Circunvalar con las calles 29 y 30. (Que se denominará “Puente de las Golondrinas”).

2. Ampliación, de la Ronda del Sinú hacia el sur y en la margen izquierda del Río Sinú.

3. Reconstrucción, ampliación y mejoramiento de la calle 24 entre la Av. Circunvalar y la carrera 1ª.

4. Reconstrucción, ampliación y mejoramiento de la calle 27 entre la Av. Circunvalar y la carrera 1ª.

5. Reconstrucción, ampliación y mejoramiento de la carrera 2 entre calles 41 y 20. (Paseo comercial de la 2ª).

6. Reconstrucción y mejoramiento del perímetro de la zona institucional entre la calle 26 a la calle 29 y entre la carrera 1ª y la carrera 5ª.

7. Adecuación, mejoramiento y recuperación de la vía, andenes y separador de la calle 41 entre Av. Circunvalar y la carrera 1ª.

8. Construcción de un parque lineal desde el barrio El Prado hasta el barrio Mogambo (paralelo a la diagonal 2D, contiguo al canal del sur).

9. Construcción de un parque lineal entre los barrios Cantaclaro y la Pradera.

10. Mejoramiento del Canal de Mocarí.

11. Construcción de un parque recreativo en el sur.

12. Construcción de un parque recreativo en la margen izquierda del río Sinú.

13. Construcción de un parque en el norte de la ciudad (actual asilo de ancianos).

PAR. PRIMERO.—Lo anterior, sin perjuicio de las competencias constitucionales del alcalde municipal, como ordenador del gasto y director de la acción administrativa del municipio, para determinar la prioridad en la ejecución de las obras comprendidas en el citado plan”.

Dicha facultad se ejerció conforme con lo dispuesto en el Acuerdo 7 de 2008, por medio del cual se adicionó un nuevo capítulo al título II del Acuerdo 32 de 2005 —estatuto tributario del municipio de Montería—, con el que se reguló la contribución de valorización por beneficio general (fls. 251-254).

De conformidad con el Acuerdo 7 de 2008, dicha contribución se puede decretar para financiar la construcción y recuperación de vías y otras obras públicas y ser distribuida entre todos los inmuebles de la jurisdicción municipal, tal como lo estableció el acto demandado.

3.3. Para la Sección es claro que el Acuerdo 10 de 2008 fijó el sujeto activo de la contribución, esto es, el municipio de Montería.

Así mismo, fijó con precisión el hecho gravable: las obras a ejecutar enumeradas en el artículo 1º antes transcrito.

3.4. Los sujetos pasivos están determinados en el artículo 3º del acto demandado como la totalidad de los propietarios y poseedores de los predios de las áreas urbanas, de expansión y suburbanas del municipio, con las excepciones contenidas en el artículo 7º, a saber:

— Las áreas dedicadas al culto y a la vivienda de las comunidades religiosas en las unidades prediales de propiedad de las iglesias reconocidas por el Estado colombiano.

— Los predios ubicados en zonas de alto riesgo no mitigable, certificados por planeación municipal.

— Los bienes de uso público que define el artículo 674 del Código Civil, así como los predios de propiedad del municipio y sus entidades descentralizadas.

— Las escuelas y colegios públicos.

— Los hospitales, clínicas, centros y puestos de salud pertenecientes a la red pública.

— Las áreas destinadas a tumbas y bóvedas de los cementerios.

— Los componentes del espacio público, de acuerdo con lo establecido en el plan de ordenamiento territorial del municipio.

— Las zonas de cesión obligatoria gratuita generadas en la construcción de urbanizaciones, barrios o desarrollos urbanísticos, siempre que al momento de la asignación del gravamen se encuentren legalizadas.

No puede perderse de vista que el criterio para cobrar la contribución de valorización por beneficio general fue el “mejoramiento de la calidad de vida de la población en toda su área de influencia, más allá del valor individual, de los predios beneficiados”, asunto que no fue desvirtuado por la parte actora.

3.5. La base gravable o monto distribuible fue fijado en el artículo 2º del acto demandado en la suma de setenta mil millones de pesos, de conformidad con el mandato del Acuerdo 7 de 2008, que dispone (fl. 251):

El monto distribuible será el costo de la obra, plan o conjunto de obras. Para liquidar la contribución de valorización de beneficio general, se tendrá como base el costo de las obras, entendiéndose como costo todas las inversiones que la obra requiera, adicionadas con un porcentaje para imprevistos y gastos de administración” (resaltado fuera de texto).

La disposición anterior se encuentra acorde con el artículo 9º del Decreto-Ley 1604 de 1966, que regula la base gravable de la contribución de valorización, de la siguiente manera:

“ART. 9º—Para liquidar la contribución de valorización se tendrá como base impositiva el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados, entendiéndose por costo todas las inversiones que la obra requiera, adicionadas con un porcentaje prudencial para imprevistos y hasta un treinta por ciento (30%) más, destinado a gastos de distribución y recaudación de las contribuciones.

El Consejo Nacional de Valorización, teniendo en cuenta el costo total de la obra, el beneficio que ella produzca y la capacidad de pago de los propietarios que han de ser gravados con las contribuciones, podrá disponer, en determinados casos y por razones de equidad, que sólo se distribuyan contribuciones por una parte o porcentaje del costo de la obra” (resaltados propios).

3.6. De las normas transcritas se desprende que la forma de determinar la base o monto total a distribuir entre los beneficiarios y futuros contribuyentes es la siguiente: (i) se parte del costo de la obra; (ii) se agrega un porcentaje prudencial para gastos por imprevistos; (iii) puede adicionarse hasta un 30% más para gastos de distribución y recaudo, denominados también gastos administrativos; (iv) en algunos eventos pueden excluirse partes o proporciones del costo total de la obra y, (v) si el valor de los costos supera el del beneficio obtenido, aquel se debe reducir hasta llegar al valor de este último(2).

Como puede verse, el acto demandado sí establece de manera clara la base gravable o monto distribuible, que no es otra cosa que el costo de las obras, adicionado en un porcentaje prudencial para imprevistos y gastos administrativos.

No obstante, de la lectura de los recursos de apelación se desprende que los demandantes no alegan en sí la ausencia de determinación del monto distribuible o costo de la obra, sino que su reproche de legalidad se centra en: i) la ausencia de estudios de factibilidad y diseño que sustenten el monto fijado y, ii) el establecimiento del costo de la obra de forma indexada.

Dichos cargos o reproches de legalidad no están llamados a prosperar, por lo siguiente:

3.6.1. Frente al primer reparo de legalidad, se advierte que en el proceso judicial no existe ninguna prueba que demuestre que el monto distribuible de las obras no se apoyó en estudios técnicos y diseños; mucho menos, que el estimativo del costo de las obras realizado en el folio 7 de la demanda es el correcto, teniendo en cuenta el concepto de monto distribuible antes expuesto y los factores que éste incluye —costo de la obra, imprevistos, gastos de administración—.

3.6.2. Por otro lado, la Sección no encuentra ninguna regla en el acuerdo demandado en el sentido de que se imponga el pago de la contribución de forma indexada, por lo que carece de fundamento dicho reproche de legalidad.

Si bien el artículo 2º del acto demandando establece que el valor de la obra es de setenta mil millones “a pesos de octubre de 2008”, tal precisión en ningún modo trae consigo la obligatoriedad de indexar el tributo al momento de ser cancelado por los contribuyentes, como lo entienden los actores.

No puede perderse de vista que el monto distribuible —setenta mil millones de pesos— es el límite que el concejo municipal estableció para efectos de cobrar la contribución de valorización por beneficio general, por lo que la administración no puede excederse de dicho monto para efectos de calcular el valor de la contribución a pagar por cada contribuyente.

No otra es la finalidad del parágrafo segundo del artículo segundo del Acuerdo 10 de 2008, al establecer la facultad del alcalde de priorizar las obras a realizar en caso de que el monto a distribuir sea inferior al costo de las obras o, de ejecutar obras adicionales en caso de que se presente un excedente.

En palabras del acuerdo demandado:

“PAR. SEGUNDO.—En caso que el monto a distribuir sea insuficiente para financiar la ejecución de todas las obras de que trata el artículo primero del presente acuerdo, el alcalde fijará por decreto la priorización definitiva de las obras que mediante el sistema de valorización se han de ejecutar. Igualmente, y en caso de producirse excedentes monetarios, el alcalde incorporará, también por decreto, obras escogidas entre las consignadas en el Plan de Desarrollo 2008-2011 previa concertación con la junta de valorización”.

3.7. Si bien el artículo 9º del Decreto-Ley 1604 de 1966 fija como tope de la contribución de valorización el beneficio obtenido por las obras a ejecutar, este no es asunto propio de la base gravable sino de la tarifa, cuya determinación puede ser delegada a las autoridades municipales administrativas, según lo dispone el propio artículo 338 de la Constitución, con fundamento en el sistema y método señalado previamente por el concejo municipal.

Se entiende por método, aquellas pautas técnicas encaminadas a la previa definición de criterios para determinar los costos y beneficios que inciden en el valor de la propiedad inmueble. Del método dependerá que el gravamen guarde proporción con el beneficio económico que representa para el inmueble la ejecución de la obra y, por ende, que la valorización del bien atienda criterios de razonabilidad.

Por su parte, el sistema está relacionado con la medición económica, valoración y ponderación de los distintos factores que convergen en el quantum de la contribución.

Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-155 de 2003, expuso:

“15. Como ya fue explicado, en materia de tasas y contribuciones especiales la Constitución autoriza al Congreso, las asambleas y los concejos, que deleguen a las autoridades administrativas la determinación de la tarifa. Pero exige a las corporaciones de representación popular el señalamiento previo del sistema y el método para definir los costos y beneficios, así como la forma de hacer el reparto.

(…).

17. Frente a las tasas y contribuciones especiales la Corte considera que tanto el “sistema” como el “método”, referidos en el artículo 338 de la Constitución, deben ser lo suficientemente claros y precisos a fin de evitar que los órganos de representación popular desatiendan un expreso mandato Superior, mas no por ello tienen que hacer una descripción detallada o rigurosa de cada uno de los elementos y procedimientos a tener en cuenta para fijar la tarifa, pues en tal caso la facultad constitucional de las autoridades administrativas perdería por completo su razón de ser.

Se trata, si se quiere, de una suerte de competencias compartidas, donde el Congreso, las asambleas y los concejos son los encargados de señalar los elementos estructurales del método y del sistema tarifario, mientras que a las autoridades administrativas corresponde desarrollar los parámetros previamente indicados.

Una exigencia muy fuerte sobre la determinación del método y del sistema prácticamente haría inocua la posibilidad de delegación, pues la propia ley estaría fijando la tarifa de la contribución. Por el contrario, una excesiva indeterminación dejaría en manos de las autoridades administrativas la regulación absoluta de ese elemento, en contravía del principio de legalidad, concretado en el de la predeterminación del tributo y la representación popular. Lo que la ley exige es, más que la simple enunciación de criterios, la definición de una cierta manera de proceder en la articulación de esos criterios” (resaltado de la Sección).

3.8. En virtud de la autorización constitucional, el Concejo Municipal de Montería facultó al alcalde en el artículo 5º del Acuerdo 10 de 2008, para liquidar la contribución, esto es, establecer la tarifa o beneficio generado en cada caso por las obras ejecutadas, con fundamento en las pautas y criterios establecidos para realizar la valoración económica del beneficio y en desarrollo del método de factores de beneficio elegido para el efecto.

Dispuso la norma en mención:

“ART. QUINTO.—Consolidación del método. El alcalde municipal ajustándose a los parámetros del método que aquí se fija, mediante decreto motivado consolidará los distintos factores de beneficio enunciados, en una formulación matemática que permita obtener los resultados cuantitativos previstos, conforme al gravamen individual que le corresponda a cada contribuyente, respetando los principios de justicia y equidad en la distribución”.

3.9. El sistema y método para determinar el beneficio obtenido por la ejecución de las obras y, por ende, calcular el monto de la contribución en cada caso concreto, fue establecido por el concejo en los artículos 3º, 4º y 6º, de la siguiente manera:

“ART. TERCERO.—Sistema adoptado. Para la distribución, liquidación y asignación individual de la contribución a que se refiere el presente acuerdo, se adopta el sistema de valorización beneficio general, según el cuál (sic): a) la contribución tiene por causa la ejecución del plan o conjunto de obras; b) por la magnitud del impacto social y económico del plan de obras a ejecutar, la contribución podrá distribuirse en la totalidad de las áreas urbana, de expansión y suburbana del municipio, y c) el beneficio que se genera por la construcción de las obras de interés público, consiste en el mejoramiento de la calidad de vida de la población en toda su área de influencia, más allá del mayor valor individual, de los predios beneficiados.

ART. CUARTO.—Fijación del método. Para obtener los resultados cuantitativos en la distribución, liquidación y asignación individual de la contribución de valorización, por el sistema de beneficio general, al tenor del artículo precedente, se adopta el método que integra matemáticamente los siguientes factores de beneficio:

— El impacto de las obras sobre la totalidad de las áreas urbanas, de expansión y la suburbana del municipio.

— La estructura socieconómica del municipio fundamentada en la estratificación y la distribución territorial en las zonas o sectores existentes.

— La estructura y distribución de usos de suelo conforme al plan de ordenamiento territorial.

— Los topes de absorción previstos para cada uso del suelo y cada estrato socioeconómico.

— Área del terreno. El área objeto de la contribución de valorización, será aquella que resulte ser la mayor extensión entre el tamaño del lote y el área construida.

— Las exenciones previstas por la ley o los acuerdos municipales.

(…).

ART. SEXTO.—Topes de absorción. La distribución porcentual de la contribución de valorización por beneficio general en el municipio de Montería, adoptada mediante el presente acuerdo, tendrá en cuenta los siguientes topes de absorción para los predios según el uso del suelo y/o estrato socioeconómico:

 MáximoMínimo
Vivienda:42%21%
   
Estrato 1:0%0%
Estrato 2:5.5%3.0%
Estrato 3:8.5%4.0%
Estrato 4:9.0%4.5%
Estrato 5:9.5%5.0%
Estrato 6:9.5%5.0%
   
Comercio:25.0%8.0%
Industrial:3.0%0%
Edificable no edificado:20.0%5.0%
Urbanizable no urbanizado (suelo urbano)15.0%8.0%
Urbanizable no urbanizado (suelo de expansión urbana)7.0%2.0%
Urbanizable no urbanizado  
(suelo Suburbano)8.0%3.0%
Institucional:14.0%6.0%

PAR.—Para efectos de determinar la tasa de absorción del gravamen de valorización de que trata el presente artículo, se exceptúan los inmuebles ubicados en el estrato 2 cuyos avalúos catastrales sean menores o iguales al equivalente a 35 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de determinación del gravamen”.

3.10. Como puede verse, el Concejo Distrital determinó de manera clara el método a aplicar, esto es, el de factores de beneficio, y definió los factores que deberán ser tenidos en cuenta por el alcalde, así como los topes de absorción, para la liquidación de la contribución.

Así mismo, estableció la obligación de asignarle a cada factor un coeficiente numérico para efectos de definir la tarifa aplicable y determinar el valor de la contribución de valorización para cada predio.

Igualmente, de la lectura del Acuerdo 10 de 2008 se extraen las reglas y directrices generales fijadas por el Concejo Distrital para determinar los costos y beneficios de las obras y la forma de hacer su distribución, recaudación y cobro, por lo que la Sección lo encuentra ajustado a derecho.

3.11. No puede perderse de vista que, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, “en el caso de la valorización no parece formalmente correcto hablar de “tarifa”, por lo menos como se concibe tradicionalmente, ya que este gravamen ha sido diseñado como una forma de recuperación de los gastos en que incurre una entidad para la realización de una obra donde, a pesar de mediar un interés público, se termina por incrementar el patrimonio de terceros. En estricto sentido no es una tarifa porque el gravamen está diseñado para distribuir el valor agregado que una obra significa para ciertos inmuebles, es decir, como un coeficiente de reparto de costos y beneficios. El valor a pagar será en últimas el incremento patrimonial del bien en relación con la inversión de la entidad(3).

Según la sentencia en cita, “lo verdaderamente importante a la luz del principio de legalidad consiste en la predeterminación de los criterios básicos para (i) fijar el costo de la obra, (ii) calcular el beneficio que ella reporta y, (iii) establecer la forma de distribución de unos y otros entre quienes resultaron favorecidos patrimonialmente con la obra, siendo estos factores lo que podría asimilarse, en últimas, a la tarifa. De esta manera, se determina el monto total que debe ser asumido por los beneficiarios y la tarifa consistirá en el coeficiente de distribución entre cada uno de ellos” (resaltado fuera de texto).

3.12. En ese orden de ideas, el Acuerdo 10 de 2008 se encuentra ajustado a derecho porque si bien no fijó la tarifa, que, como se explicó, es la determinación del beneficio que las obras le generan a los predios ubicados en la zona de influencia, delegó dicha función en el alcalde, para lo cual estableció criterios y pautas claras de distribución de los costos y beneficios de las obras que se financiarían por la contribución de valorización (método y sistema).

Así mismo, determinó de manera precisa la base gravable y los sujetos pasivos del tributo.

4. Ausencia de doble tributación.

4.1. Según los demandantes, cobrar la contribución de valorización para el financiamiento de la construcción de parques es ilegal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 44 de 1990, ya que el impuesto predial también está previsto para dichos efectos, lo que implica una doble tributación por el mismo hecho.

4.2. Para la Sección tal afirmación no tiene sustento legal en tanto los elementos de ambos tributos son completamente diferentes, a saber:

 Contribución de valorizaciónImpuesto predial
Sujeto activoEntidad nacional, departamental o municipal que ejecute las obras públicasMunicipio o Distrito donde se encuentre ubicado el bien inmueble
Sujeto pasivoPropietarios, poseedores y concesionarios de los bienes inmuebles beneficiados con las obras públicasPropietarios, poseedores, tenedores y usufructuarios de los bienes inmuebles ubicados en el municipio o distrito respectivo
Hecho gravableBeneficio que se causa con la ejecución de las obras públicasPropiedad o posesión de un bien inmueble
Base gravableCosto total de las obras a ejecutarValor catastral del bien inmueble

4.3. A diferencia de lo que ocurre con el impuesto predial, la contribución de valorización no es un impuesto porque no grava por vía general a todas las personas, sino al sector de la población que se beneficia, en mayor o menor grado, con la ejecución de la obra pública. Además, tiene una destinación específica —financiación de las obras públicas—, aspecto que no sólo la identifica y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia, contrario a lo que ocurre con el impuesto predial cuya destinación la determinan los entes territoriales.

Según lo disponen los artículos 317 de la Constitución, 3º de la Ley 25 de 1921 y 1º del Decreto-Ley 1604 de 1966, la contribución de valorización se causa sobre los bienes inmuebles que se beneficien con la ejecución de obras de interés público que ejecuten la Nación, los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios o cualquiera otra entidad de derecho público.

Así pues, el hecho gravable lo constituye la ejecución propiamente dicha de las obras públicas, mientras que los sujetos pasivos son los propietarios, poseedores y concesionarios de los bienes inmuebles beneficiados con las obras.

De otro lado, conforme lo dispone el artículo 9º del Decreto-Ley 1604 de 1966, se tiene como base gravable de la contribución de valorización “el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados, entendiéndose por costo todas las inversiones que la obra requiera, adicionadas con un porcentaje prudencial para imprevistos y hasta un treinta por ciento (30%) más, destinado a gastos de distribución y recaudación de las contribuciones”.

4.4. Por su parte, el impuesto predial unificado se encuentra a cargo de todos los propietarios, poseedores, tenedores y usufructuarios de bienes inmuebles y a favor de los municipios o distritos, quienes son los únicos que pueden establecer este impuesto en virtud del artículo 317 de la Constitución.

De conformidad con el artículo 1º de la Ley 44 de 1990, en el impuesto predial unificado se fusionaron el impuesto predial regulado en el Código de Régimen Político y Municipal, el impuesto de parques y arborización adoptado por el Decreto-Ley 1333 de 1986, el impuesto de estratificación socioeconómica creado por la Ley 9ª de 1989 y, la sobretasa de levantamiento catastral a que se refieren las leyes 128 de 1941, 50 de 1984 y 9ª de 1989.

Si bien la regulación del impuesto predial unificó dicho tributo con el impuesto de parques y arborización, que se destinaba a la construcción y embellecimiento de parques, actualmente el impuesto predial unificado no tiene una destinación específica, sino que, en virtud de la autonomía territorial, los municipios y distritos tienen la facultad de establecer su destinación, conforme a las necesidades de cada ente territorial(4).

4.5. En ese orden de ideas, no puede sostenerse, como lo hacen los demandantes, que existe una doble tributación pues, como se explicó, los elementos de la contribución de valorización son muy diferentes al del impuesto predial unificado, así como la destinación de los dineros recaudados por ambas vías.

Además, destinar parte de los dineros recaudados por el impuesto predial al embellecimiento y construcción de parques, no genera una doble tributación, sino que, por el contrario, puede aliviar la carga de los contribuyentes de la contribución de valorización, al reducir el monto distribuible o base gravable de la contribución, ya que las obras no se financiarían únicamente con lo recaudado por dicho tributo.

5. Violación del artículo 11 de la Ley 819 de 2003. Reiteración jurisprudencial.

5.1. El artículo décimo primero del acuerdo demandado autorizó al alcalde para comprometer vigencias futuras excepcionales, de la siguiente manera:

“ART. DÉCIMOPRIMERO.—Se autoriza al Alcalde de Montería para comprometer vigencias futuras excepcionales de las vigencias finales de los años 2009 a 2013 hasta por el ciento por ciento (100%) de los ingresos que la contribución de valorización cause, con el propósito de financiar la estructuración, diseño, construcción, dotación e implementación del plan de obras de interés general del presente acuerdo”.

Para los demandantes, dicha disposición es ilegal ya que no existe una autorización previa del Confis, razón por la cual solicitan se declare su nulidad.

Si bien en la demanda se citó como vulnerado el artículo 12 de la Ley 819 de 2003, que regula el compromiso de vigencia futuras ordinarias, no el 11 ibídem que hace referencia a las vigencias futuras extraordinarias, en aras de la protección del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y dado que de la lectura del concepto de violación expresado por el demandante (fl. 9) se deduce que el cargo de vulneración que se plantea es respecto a la prohibición de comprometer vigencias futuras excepcionales, la Sala estudiará de fondo este asunto.

5.2. El artículo 11 de la Ley 819 de 2003, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”, regula el tema de las vigencias futuras excepcionales, de la siguiente manera:

“ART. 11.—Vigencias futuras excepcionales. El artículo 3º de la Ley 225 de 1995 quedará así:

El Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones, podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización. El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas deberán consultar las metas plurianuales del marco fiscal de mediano plazo del que trata el artículo 1º de esta ley.

La secretaría ejecutiva del Confis enviará trimestralmente a las comisiones económicas del Congreso una relación de las autorizaciones aprobadas por el consejo, para estos casos.

Para asumir obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, los contratos de empréstito y las contrapartidas que en estos se estipulen no requieren la autorización del Consejo Superior de Política Fiscal, Confis. Estos contratos se regirán por las normas que regulan las operaciones de crédito público”.

5.3. Una interpretación armónica de este artículo, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1º, 10 y 12 ibídem, permite concluir que, previo cumplimiento de los requisitos legales, sólo la Nación está autorizada a comprometer vigencias futuras excepcionales, ya que, tratándose de entidades territoriales, dicha autorización está limitada a las vigencias futuras ordinarias.

Así lo entendió esta corporación en sentencia del 14 de julio de 2011(5), en la que luego de analizar i) los principios del Estado unitario y la limitada autonomía de las entidades territoriales en relación con los intereses nacionales, ii) la jerarquía normativa superior de la ley orgánica del presupuesto respecto de la ley aprobatoria del plan de desarrollo y, iii) las vigencias futuras excepcionales a la luz de la Constitución Política y las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto, concluyó:

“Respecto al asunto que es materia de análisis, es del caso señalar que los artículos 10, 11 y 12 de la Ley 819 de 2003 (jul. 9), capítulo II sobre normas orgánicas presupuestales de disciplina fiscal, distinguen el caso de vigencias futuras ordinarias, referido a la asunción de obligaciones que afectan presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicia con recursos de la vigencia fiscal en curso (art. 10), del evento de las vigencias futuras extraordinarias, para casos excepcionales, cuando se asumen obligaciones sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización (art. 11)(6), exclusivamente para los casos de obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías de las concesiones.

Así, se tiene que los artículos 10 y 12, respectivamente, regulan el procedimiento para apropiar vigencias futuras ordinarias de carácter nacional y territorial; y el 11 para apropiar vigencias futuras excepcionales únicamente de carácter nacional.

(…).

De la lectura del precitado artículo [artículo 11 de la Ley 819 de 2003], se observa que para comprometer vigencias futuras excepcionales han de mediar los siguientes requisitos:

1. Autorización del consejo superior de política fiscal.

2. Se trata de obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización.

3. Su objeto es hacer viable la realización de obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, y las garantías a las concesiones.

4. El monto máximo de las vigencias futuras excepcionales, su plazo y condiciones deberán estar en consonancia con las metas plurianuales del marco fiscal, conforme lo preceptúa el artículo 1º de la Ley 819.

La Sala advierte que aun cuando el artículo 11 de la Ley 819 de 2003 no dispone expresamente que su marco de aplicación se restringe al orden nacional, los elementos descritos en su contenido permiten establecer que ello es así.

En efecto, se observa cómo el artículo prevé que el monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas deben consultar las metas plurianuales del marco fiscal “del que trata el artículo 1º de esta ley (sic)”; (L. 809/2003) según el cual el marco debe ser presentado por “el Gobierno Nacional” y, entre otros requisitos, debe contener “una relación de los pasivos contingentes que pudieran afectar la situación financiera de la Nación”.

Es claro que si el legislador hubiera querido que las entidades territoriales apropiaran vigencias futuras excepcionales, habría indicado que el monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consultaran las metas plurianuales del marco fiscal para las entidades territoriales, y habría remitido expresamente al artículo 5°(7) de la misma ley. Además, si la intención del Congreso hubiera sido la de otorgar a los entes territoriales esta facultad, lo habría dispuesto de manera manifiesta, tal como lo hizo con la potestad que les dio para apropiar vigencias futuras de carácter ordinario(8) o hubiera hecho referencia al envío a las comisiones económicas del Congreso de las autorizaciones dadas por el Confis para este caso.

En conclusión, no cabe la menor duda de que ni el Decreto 111 de 1996 —que compila varias normas—, ni la Ley 819 de 2003 prevén la posibilidad de que entes territoriales comprometan vigencias futuras excepcionales; y de que mal puede interpretarse el silencio de la ley en este respecto como una autorización tácita.

Cabe anotar que la diferencia fundamental entre las vigencias futuras ordinarias y las vigencias futuras excepcionales, radica, esencialmente, en que en las primeras la ejecución se inicia con el presupuesto de la vigencia en curso, mientras que en las excepcionales, se afecta el presupuesto de vigencias futuras, sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización.

De otra parte, la Sala estima que la autonomía que constitucionalmente se reconoce a los entes territoriales no puede convertirse en una patente de corso para desconocer los artículos 352 y 364 de la Constitución Política, ni los artículos 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica 819 de 2003, de cuyo tenor surge de manifiesto que los entes territoriales no están facultados por el Legislador para comprometer vigencias futuras excepcionales, y tampoco para autorizar vigencias futuras ordinarias durante el último año de gobierno de sus respectivas administraciones.

Tampoco asiste razón al apoderado del departamento de Casanare, al considerar que el ente territorial podía apropiar vigencias futuras excepcionales, con base i) en la Circular Externa 7 del 20 de febrero de 2007, expedida por la dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues como quedó visto, no es dable a la DAF determinar el sentido y alcance constitucional o legal de las disposiciones presupuestales, tributarias ni de cualquier otra índole; y ii) en la Ordenanza 14 de 1996 —estatuto orgánico de presupuesto del departamento— norma de inferior jerarquía que debe sujetarse a la ley orgánica de presupuesto que, por lo mismo, fue inaplicada por el a quo” (resaltados propios).

5.4. De acuerdo con el precedente citado, se concluye que la autorización impartida por el Concejo Municipal de Montería, en el artículo décimo primero del Acuerdo 10 de 2008, para que el alcalde comprometa vigencias futuras excepcionales, infringe la normatividad superior, esto es, el artículo 11 de la Ley 819 de 2003, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1º, 10 y 12 ibídem, pues compromete recursos de la administración municipal desde el año 2009 hasta el año 2013, esto es, vigencia futuras excepcionales.

Debe advertirse que la interpretación hecha por el Consejo de Estado en la sentencia antes citada, entre otras razones, motivó la expedición de la Ley 1483 de 2011, por medio de la cual se facultó expresamente a las entidades territoriales para comprometer vigencias futuras excepcionales, siempre y cuando se cumplan los requisitos y condiciones establecidas en la ley(9).

No obstante, dicha norma no es aplicable al caso que se estudia ya que el acto demandado —Acuerdo 10 de 2008— fue expedido mucho antes de promulgarse la Ley 1483, publicada en el Diario Oficial 48.278 de 9 de diciembre de 2011.

Por lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarará la nulidad del artículo 11 del Acuerdo 10 de 2008.

6. Ausencia de violación al debido proceso.

6.1. Para los demandantes, el tribunal les vulneró el debido proceso al negar la suspensión provisional del acto demandado y al abstenerse de tramitar el incidente de excepción de ilegalidad presentado con fundamento en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

6.2. La suspensión provisional se solicitó frente al artículo 6º del acuerdo demandado, que fijó los topes de absorción de la distribución de la valorización, la que fue negada por el tribunal al no encontrarse una manifiesta contradicción con lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución y 32 de la Ley 136 de 1994.

Frente a dicha decisión, el demandante hizo uso del recurso de apelación, en virtud del cual esta Sección confirmó la decisión en auto del 20 de agosto de 2009 (fls. 118-122, exp. 17799).

Por tal razón, no puede predicarse vulneración al debido proceso.

6.3. Por su parte, la llamada excepción de ilegalidad fue promovida por los actores mientras estaba el proceso para fallo (fl. 236, cdno. ppal.), por lo que el tribunal manifestó que la ocasión pertinente para referirse al asunto era la sentencia, pues lo que se solicitaba era la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado.

Esta decisión tampoco vulnera el debido proceso de los actores, ya que las normas procesales en materia contenciosa administrativa no permiten presentar este tipo de incidentes una vez se pase el proceso a despacho para fallo y, mucho menos, le imponen la obligación al juez de decidirlos antes de proferir sentencia.

No obstante, se reitera, bajo la hipótesis de que el acto demandado hubiese sido derogado, tanto el tribunal como esta sección conservan la competencia para estudiar las demandas y los recursos, respectivamente, por cuanto, dada la presunción de legalidad de que estuvo revestido el Acuerdo 10 de 2008 durante su vigencia, bien pudo haber producido efectos jurídicos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Por las razones expuestas en la presente providencia, se REVOCA la sentencia del 19 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba —Sala Tercera de Decisión—, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad.

2. En su lugar, se DECLARA LA NULIDAD del artículo 11 del Acuerdo 10 del 13 de noviembre de 2008, expedido por el Concejo Municipal de Montería, “Por medio del cual se autoriza el cobro de una contribución de valorización por beneficio general para la construcción de un plan de obra y se dictan otras disposiciones”.

3. Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

4. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Al respecto, pueden consultar, entre otras sentencias del Consejo de Estado, las siguientes: i) Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 22 de septiembre de 2010, radicación 11001-03-25-000-2008-00122-00(2655-08); ii) Sección Cuarta, Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, sentencia del 16 de septiembre de 2010, radicación 25000-23-27-000-2001-00123-01(17499); iii) Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, sentencia del 7 de octubre de 2009, radicación 11001-03-24-000-2000-06198-01(18509); iv) Sección Cuarta, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, sentencia del 23 de agosto de 2007, radicación 11001-03-27-000-2005-00003-00(15210); v) Sección Segunda, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia del 17 de agosto de 2006, radicación 11001-03-25-000-2002-0098-01(1805-02); vi) Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz, sentencia del 6 de noviembre de 2003, radicación 11001-03-27-000-2001-00303-01(12648); vii) Sección Cuarta, C.P. Germán Ayala Mantilla, sentencia del 3 de abril de 1998, radicación 8494.

(2) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(3) Sentencia C-155 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(4) Al respecto, puede consultarse la Sentencia C-495 de 1998, por la cual se declaró inconstitucional el artículo 7º de la Ley 44 de 1990que imponía una destinación específica (fondo de habilitación de vivienda para el estrato bajo de la población) a una parte del dinero recaudado con el impuesto predial unificado.

(5) Sección Primera, Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso, radicado 85001233100020090003202.

(6) Concepto de 23 de octubre de 2003, Actor: Ministerio de Transporte, radicado 1520, M.P. Augusto Trejos Jaramillo.

(7) “ART. 5º—Marco fiscal para entidades territoriales. Anualmente, en los departamentos, en los distritos y municipios de categoría especial, 1 y 2, a partir de la vigencia de la presente ley, y en los municipios de categorías 3, 4, 5 y 6 a partir de la vigencia 2005, el gobernador o alcalde deberá presentar a la respectiva asamblea o concejo, a título informativo, un marco fiscal…”.

(8) Artículo 12 de la Ley 819 de 2003. “Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales”.

(9) Que se trate de proyectos de infraestructura, energía, comunicaciones, y en gasto social de los sectores de educación, salud, agua potable y saneamiento básico, siempre que el proyecto se encuentre debidamente inscrito y viabilizado en el banco de proyectos; el plazo, las condiciones y el monto máximo de las vigencias futuras deben consultar las metas plurianuales del marco fiscal de mediano plazo de que trata el artículo 5º de la Ley 819 de 2003; debe existir concepto previo del Departamento Nacional de Planeación (DNP) en aquellos eventos en los que se trate de proyectos que conlleven inversión nacional; debe existir aprobación del Confis o del órgano territorial que haga sus veces; los proyectos objeto de la vigencia futura deben estar consignados en el plan de inversiones del plan de desarrollo respectivo; la sumatoria de la totalidad de compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad, así como los costos futuros de mantenimiento y/o administración de los mismos no exceda la capacidad de endeudamiento del ente territorial. Adicionalmente, no pueden autorizarse por un período mayor al del respectivo gobierno, salvo que se trate de proyectos de gastos de inversión que el consejo de gobierno, previamente declare como de importancia estratégica; determinación que debe estructurarse sobre la existencia de “estudios de reconocido valor técnico que contemplen la definición de obras prioritarias e ingeniería de detalle, de acuerdo a la reglamentación del Gobierno Nacional”, según lo contemplado en el artículo 1º de la Ley 1483 de 2011.