Sentencia 2009-00041 de febrero 23 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 110010327000200900041 00 (17891)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Eduardo Botero Soto y Cía. Ltda.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Asunto: Acción de simple nulidad Concepto 37307 del 11 de mayo de 2009

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del Concepto 37307 del 11 de mayo de 2009, expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que precisa que las facturas de transporte consagradas en los artículos 775 y siguientes del Código de Comercio, fueron derogadas con la Ley 1231 de 2008.

Las razones de la ilegalidad manifestada en la demanda se concretan en afirmar que el concepto violó los artículos 150 primer inciso y 189 numeral 11 de la Constitución Política, 72 del Código Civil y 3º de la Ley 153 de 1887; señala que el Presidente de la República extralimitó su potestad reglamentaria pues derogó los artículos 775 y 776 del Código de Comercio, arrogándose funciones legislativas, las cuales son de competencia privativa del legislador.

La Sala considera que no le asiste razón al demandante por las siguientes razones:

En virtud del artículo 150 de la Constitución Política, la función legislativa es propia del Congreso de la República y sólo excepcionalmente éste puede autorizar al Presidente de la República para legislar, indicándole las facultades en forma expresa y precisa en la ley que lo habilita, nunca implícitas y no admiten analogías, ni interpretaciones extensivas.

La potestad de reglamentar las leyes, de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, que se ha confiado al Presidente de la República, tiene la limitación de que no es posible modificar, ampliar, adicionar, enervar ni suprimir, por esa vía, disposiciones que el legislador ha consagrado, pues el único objeto de la norma reglamentaria es lograr el cumplimiento y efectividad de la ley que desarrolla.

De acuerdo con lo expuesto, la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de preceptos jurídicos, de carácter general y abstracto, para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales despliega las reglas y principios en ella determinados y la completa, en caso de ser necesario, para su debida aplicación.

La edificación jurídica y política del Estado social de derecho se apoya en el principio de legalidad que comporta que todos los miembros del poder público se supediten a la Constitución y a las leyes.

El artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política establece que le corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa (…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, es decir, la potestad reglamentaria es una facultad constitucional que lo autoriza para expedir normas de carácter general dedicadas a la adecuada ejecución y observancia de la ley, facultad sujeta a ciertos límites, que no son otros que los fijados por la misma Constitución y la ley, ya que al reglamentar no puede extender, limitar o alterar el contenido legal, es decir, las normas reglamentarias deben subordinarse a la ley referente y su finalidad exclusiva es la ejecución de ella.

En esta materia la Corte Constitucional afirmó:

“La potestad reglamentaria se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para que la administración cumpla con su función de ejecución de la ley”. En muchas ocasiones del contenido mismo de la ley se desprende la necesidad del reglamento, pues aparece claro que algunas materias genéricamente normadas en ella deben ser especificadas por la autoridad administrativa que ha de ejecutarla. Pero en otras el legislador en el mismo ordenamiento le recuerda al ejecutivo este deber en relación con aspectos puntuales y precisos, lo cual no infringe la Constitución(6).

En consecuencia, la ejecución de la potestad reglamentaria del Ejecutivo debe enmarcarse en las atribuciones que la Constitución le otorga para desplegarla.

Sobre este mismo aspecto, esta Sección ha precisado:

“(…)

La facultad reglamentaria, que la Constitución le reconoce al poder ejecutivo, es una facultad gobernada por el principio de necesidad, que se materializa justamente en la necesidad que en un momento dado existe de detallar el cumplimiento de una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta determinada situación jurídica. Entre más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación en cuanto que este mecanismo facilitará la aplicación de la ley al caso concreto. A contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular no amerita expedir el reglamento. Es evidente que el control judicial que recae sobre el reglamento debe cuidar que la función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede ni desfigurar la situación regulada por la ley ni hacerla nugatoria ni extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló. Si el reglamento preserva la naturaleza y los elementos fundamentales de la situación jurídica creada por la ley, bien puede este instrumento propio del ejecutivo detallar la aplicación de la ley al caso mediante la estipulación de trámites, procedimientos, plazos y todo lo concerniente al modo como los sujetos destinatarios de la ley la deben cumplir.

(…)”(7).

Antes de iniciar el correspondiente análisis, es conveniente precisar que, según el artículo 981 del Código de Comercio, el transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar éstas al destinatario.

Como soporte de este contrato, el Código de Comercio exige la expedición de una factura cambiaria de transporte, que se rige por los artículos 775 y 776 que establecían, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1231 de 2008, lo siguiente:

“Factura cambiaria de transporte

ART. 775.—Factura cambiaria de transporte es un título-valor que el transportador podrá librar y entregar o enviar al remitente o cargador. No podrá librarse esta factura si no corresponde a un contrato de transporte efectivamente ejecutado.

Contenido

ART. 776.—La factura cambiaria de transporte deberá contener, además de los requisitos que establece el artículo 621, los siguientes:

1. La mención de “factura cambiaria de transporte”;

2. El número de orden del título;

3. El nombre y domicilio del remitente;

4. La denominación y características que identifiquen las mercaderías objeto del transporte.

5. El precio de éste y su forma de pago;

6. La constancia de ejecución del transporte, y

7. La expresión en letras y sitio visibles de que se asimila en sus efectos a una letra de cambio.

PAR.—A esta factura se aplicará lo dispuesto en el artículo 773 y en el inciso final del artículo 774”.

De las normas transcritas se concluye que la factura cambiaria de transporte es un título valor que el transportador puede expedir y otorgar al remitente o cargador, solo si se refiere a un contrato de transporte evidentemente ejecutado; soporte de la actividad comercial convenida.

Posteriormente, fue expedida la Ley 1231 del 17 de julio de 2008, por medio de la cual se unifica la factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones.

La referida ley dispone:

ART. 1º—El artículo 772 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio.

(…).

ART. 3º—El artículo 774 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así: Requisitos de la factura. La factura deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente código, y 617 del estatuto tributario nacional o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, los siguientes:

1. La fecha de vencimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 673. En ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión.

2. La fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley.

3. El emisor vendedor o prestador del servicio, deberá dejar constancia en el original de la factura, del estado de pago del precio o remuneración y las condiciones del pago si fuere el caso. A la misma obligación están sujetos los terceros a quienes se haya transferido la factura.

(…)”.

Del contenido de la disposición legal transcrita, se infiere con meridiana claridad que fue el legislador quien estableció que a partir de la expedición de la ley, todas las facturas se consideraran título valor, condición que no poseían.

Considera el demandante que la Ley 1231 no derogó los artículos 775 y 776 del Código de Comercio; que el ejecutivo excedió ostensiblemente la facultad reglamentaria cuando en el concepto demandado precisa que sí lo hizo.

En materia de derogatorias, la Ley 1231 de 2008 estableció en su artículo 10: “Vigencia y derogatoria. La presente ley comenzará a regir tres meses después de su promulgación y deroga todas las normas que le sean contrarias”.

El artículo 71 del Código Civil señala:

“ART. 71.—La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial”.

Hay derogación expresa cuando la nueva ley taxativamente lo establece, entonces se excluye de la legislación o de la normatividad la ley y/o el artículo expresamente señalados en la nueva ley.

La derogación es tácita cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con la anterior; la norma no manifiesta expresamente la derogación de la norma anterior, pero al compararlas resultan claramente opuestas y/o contradictorias.

Al respecto sostiene la jurisprudencia “La derogatoria tácita encuentra su fundamento o razón de ser en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas, tiene que entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o corregir la primera;…Es un principio universalmente reconocido que cuando el legislador emite dos voluntades diversas, la más reciente prevalece”(8).

Por su parte, el artículo 72 del Código Civil, dispone que “La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.

La derogatoria tácita, no deroga obligatoriamente toda la norma anterior sino sólo aquella parte que no sea posible conciliar, o que riña claramente con la norma nueva; por lo tanto, una norma sigue parcialmente vigente, si no es contraria a la nueva norma.

Lo anterior se funda en el principio de la prevalencia de la ley posterior, establecido en el artículo 2º de la Ley 153 de 1887, toda vez que cuando se expide una nueva norma, la norma anterior quedará derogada por ésta ultima si es contraria o se opone a la nueva ley.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que hubo una derogatoria tácita que incluye los artículos 775 y 776 del Código de Comercio que establecían de manera específica la factura cambiaria de transporte; conceptos que no se tienen en cuentan pues el legislador las reguló como título valor.

Observa la Sala, en la exposición de motivos, Proyecto de Ley 151 de 2007(9), que posteriormente fue la Ley 1231 de 2008, que con el proyecto se buscaba actualizar la legislación comercial sobre títulos valores, extendiendo este carácter a la totalidad de las facturas comerciales de bienes y servicios que cumplan con los requisitos legales y se propuso, con el fin de guardar la debida coherencia del estatuto mercantil, derogar los artículos 775 y 776 del Código de Comercio.

La ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 151 de 2007 del Senado, precisó que: “En efecto, el auge de situaciones nuevas y necesidades del comercio, ha provocado el surgimiento de novedosas formas de contratación y de relacionamiento entre los distintos actores del mercado, ante las cuales no puede quedarse atrás la normatividad. Es clara, entonces, la necesidad de un proyecto como este que busca ajustar la normatividad colombiana a la evolución cada vez más rápida en el mundo de los negocios, por lo menos en el tema de facturas comerciales”.

Así mismo, observa la Sala que en el artículo 9º del proyecto se lee:

“Vigencias y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación. Quedan derogadas todas las disposiciones contrarías a la presente ley, en especial los artículos 775, 776 y (…)”.

En ese contexto, la modificación al Código de Comercio estaba ordenada a incluir dentro de las facturas comerciales, como título valor, la factura cambiaria de compraventa y de transporte. De tal manera que el hecho de no haberse mencionado en la ley que expresamente se derogaban los artículos 775 y 776 del Código de Comercio, no significa que estén vigentes, pues el legislador también se refirió a la derogatoria de las normas que le fueran contrarias y estos artículos lo son pues no señalaban los requisitos del artículo 617 del estatuto tributario tal como lo estableció la Ley 1231 de 2008.

Fue tan clara la intención del legislador de derogar las facturas cambiarias de compraventa y de transporte, que en la misma ley se refirió a un régimen de transición, al disponer:

ART. 9º—De transición. Las facturas cambiarias de compraventa de mercancías y de transporte, libradas bajo el imperio de la legislación que se deroga, subroga o modifica, conservarán la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación.

Posteriormente, mediante el Decreto 672 del 6 de marzo de 2009, el Gobierno Nacional precisó que las empresas que tuvieran existencias de facturas cambiarias de compraventa y de transporte preimpresas podrían usarlas hasta agotar existencias o hasta el vencimiento de la resolución de la DIAN, esto con el fin de evitar altos costos económicos en las empresas.

De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que el Concepto 37307 del 11 de mayo de 2009 no derogó los artículos 775 y siguientes del Código de Comercio, pues la DIAN no tiene competencia para ello, sino que afirmó que la derogatoria se produjo como consecuencia de la modificación introducida por la Ley 1231 de 2008.

En este orden de ideas, es claro que el concepto de la DIAN demandado no vulnera los artículos 150 y 189, numeral 11 de la Constitución Política, 71 y 72 del Código Civil y 3º de la Ley 153 de 1887.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.»

(6) Sentencia de la Corte Constitucional C-302 de 1999.

(7) Sentencia 17066 del 16 de marzo de 2011, C.P. Doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(8) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia marzo 28 de 1984.

(9) Gaceta del Congreso 477 del 27 de septiembre de 2007.