Sentencia 2009-00043 de mayo 11 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Radicación: 11001-03-15-000-2009-00043-00(PI)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Julián Camilo Rodríguez Arias

Demandado: Fernando de la Peña Márquez

Decide la Sala la solicitud de pérdida de investidura presentada por Juan Camilo Rodríguez Arias en contra del representante a la Cámara por el departamento del Cesar Fernando de la Peña Márquez.

Bogotá, D.C., once de mayo de dos mil nueve.

Los HECHOS que sirven de fundamento a la solicitud, se resumen así:

El señor Fernando de la Peña Márquez se posesionó como representante a la Cámara por el departamento del Cesar el 27 de diciembre de 2007 en reemplazo de Álvaro Morón Cuello, inicialmente suspendido del cargo y a quien posteriormente le fue aceptada la renuncia.

El 11 de noviembre de 2008, en la Comisión Primera de la Cámara se dio trámite, votación y aprobación del proyecto de ley 048/08 (1) , por el cual se dictaban medidas de protección a las víctimas de la violencia.

En dicha sesión, se declaró impedido para discutir y votar el proyecto de ley por estar incurso en conflicto de intereses al ser víctima con algunos miembros de su familia de un atentado del ELN.

Sin embargo, intervino en la discusión y negación de impedimentos propuestos por razones idénticas a las suyas, uno de ellos votado sin encontrarse decidido el propuesto por él. Es decir, participó en un acto propio del trámite del proyecto estando inhabilitado para hacerlo y continuó dando su voto favorable a la mayoría del articulado del proyecto.

Cargo único

Estima el solicitante que el demandado violó el régimen de conflicto de intereses, circunstancia que conlleva a la pérdida de su investidura, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 183 de la C.P.

Lo anterior por cuanto manifestó formalmente su impedimento para participar en el trámite del proyecto, situación que aún, estando habilitado por la comisión, no le permitía participar del debate por el interés directo que subsistía pues sus condiciones personales encajaban en la directriz consagrada en el artículo 286 del reglamento del Congreso.

No entiende el libelista cómo, a pesar de tener la convicción de encontrarse impedido, votó negativamente el impedimento de otros miembros de la comisión expresados por las mismas circunstancias. Ello de por sí, deja dudas del recto proceder del representante.

Ignoró varias disposiciones legales, entre ellas la establecida en el artículo 16 de la Ley 144 de 1994 que determina el procedimiento que debe seguirse en caso de encontrarse inhibido para participar, que obliga a sustraerse de cualquier intervención en lo relacionado con el proyecto hasta tanto no sea decidido el impedimento por los miembros de la comisión.

Vulneró los deberes estatuidos en los numerales 2º y 7º del artículo 268 de la Ley 5ª de 1992.

Insiste en que se configura la causal primera de pérdida de investidura, pues es el mismo representante quien reconoce su existencia y nadie más apto que él para reconocer los límites de su ecuanimidad dado que la participación se realizó en el trámite del proyecto encontrándose impedido para el efecto. Así se puede observar en el acta del día.

A su entender debe imponerse la sanción, así el representante haya intervenido en debates que no eran propios del proyecto de ley en trámite, sino de los demás impedimentos presentados, pues jurisprudencialmente se pasa sobre estos aspectos formales para proteger la transparencia del poder legislativo.

Sustenta su afirmación con lo expuesto en la Sentencia PI-047 de 2002, según la cual, afirma, la participación comprende incluso la realizada de manera pasiva, por el hecho de integrar el quórum de la sesión, de tal manera que cualquier tipo de influencia desemboca consecuencialmente en vulneración al régimen de conflicto de intereses.

Si se observa el acta del 11 de noviembre de 2008, se puede comprobar que se violó el régimen, por cuanto el representante se hizo partícipe en la negación de impedimentos que tenían el mismo sentido del presentado por él, antes de que fuera resuelto el propio.

Agrega que sin importar que el impedimento presentado se negara, el representante no debió participar en la votación y discusión de los demás apartes del proyecto de ley por el conflicto de intereses en que se encontraba incurso, pues al considerarse víctima de la violencia junto con algunos de sus familiares cercanos, tenía un interés subjetivo directo por temas tratados en el proyecto como la forma y cuantía de reparación a las víctimas, que evidentemente pueden favorecerle, independientemente de que pretendiera perseguir las retribuciones, pues el sólo hecho de que se vislumbre un interés particular, obliga a apartarse del procedimiento.

Contestación de la solicitud:

El demandado mediante apoderado se opuso a la solicitud de pérdida de investidura. Expresa que la Constitución Política, la ley, la jurisprudencia y la doctrina, coinciden en señalar que el congresista sólo está vedado para votar impedimentos cuando prospere el suyo. La mera manifestación del impedimento no faculta ni obliga al congresista a no votar los otros impedimentos (L. 5ª/92, art. 124).

Del solo contenido del escrito de impedimento no se puede inferir en sede judicial, que esté demostrado el conflicto de intereses y la violación del régimen que lo gobierna.

El uso del verbo “poder” en el escrito de impedimento, fue un gesto de delicadeza parlamentaria y no envuelve la certeza de que era beneficiario del proyecto de ley.

La lectura de los artículos 8º y 9º del proyecto, así como los términos muy generales de toda su redacción, como la implementación gradual de la eventual ley (art. 15), hacen que el presente perfecto o inmediato a que alude el Consejo de Estado desaparezca para quien fue víctima del atentado del ELN hace casi nueve años.

En consecuencia no hay prueba con la cual se demuestre que el congresista esté incurso en conflicto de intereses, desde los ángulos constitucional y/o legal. El carácter de víctima en el proyecto, es muy precisa y concreta, pues no cualquiera es considerado como tal.

Una cosa es advertir la probabilidad de existencia de un conflicto de intereses, que por sí mismo no es punible y otra distinta es que, avizorado el eventual obstáculo no se proponga el impedimento a las autoridades de la comisión.

La audiencia pública

De las intervenciones realizadas en la audiencia celebrada el 21 de abril de 2009, se destaca lo siguiente:

El solicitante

Reitera la solicitud de imposición de la sanción de pérdida de investidura como consecuencia de la ilegalidad cometida en la sesión de la Comisión Primera de la Cámara el 11 de noviembre de 2008. Ese día, el demandado incurrió en la primera de las causales de pérdida de investidura por violar el régimen de conflicto de intereses, al participar en la decisión de los impedimentos presentados, encontrándose inhibido para hacerlo, porque el que él propuso, formalmente no se encontraba resuelto al momento de dar su voto en la negación de otro de los impedimentos presentados. “Este paso, que es parte integrante del régimen de conflicto de intereses y trámite indispensable para su eficacia, es lo que en este caso, por no ser tenido en cuenta y por subestimar su obligatoriedad constituye la vulneración al régimen de conflicto de intereses”.

Expresa que ante la evidencia de la violación al régimen del conflicto de intereses, para la imposición de la sanción no se requiere de mayores estudios sobre lo tramitado y discutido en el proyecto de ley, que conduce a que el pronunciamiento sobre este caso sea un nuevo hito en la jurisprudencia nacional y un avance para la transparencia de la labor legislativa.

Resalta que el presente asunto no necesita el estudio acostumbrado para los casos de conflicto de interés, por lo siguiente:

1) Resulta innecesario establecer la contraposición que entre el interés subjetivo y el interés general pudiera existir, o los posibles beneficios que le acarrearía la participación en ese debate, por cuanto en la determinación de estos conflictos, es la misma persona la que resulta ser la más competente para establecer qué circunstancias lo llevan a perder ecuanimidad en el conocimiento de un asunto y en consecuencia, determinar si podía o no percibir beneficios, constituiría un desgaste en el procedimiento.

2) Es irrelevante determinar el interés directo a que alude el artículo 286 de la Ley 5ª de 1992.

3) El régimen del conflicto de intereses no tiene como única obligación manifestar un posible impedimento sobre un proyecto de ley. Tal declaración equivale a manifestar la inhibición en que se encuentra el congresista y más allá de los beneficios que pueda exigir, se transgrede el régimen por actuar estando inhibido, irrespetando la decisión que pudieran tomar sus compañeros de comisión.

Circunscribir el régimen a la presentación de la solicitud, afirmar que el impedimento sólo surge cuando los demás miembros de la comisión lo deciden, limitaría y sesgaría la función de protección del régimen de conflicto de intereses al tener el congresista la posibilidad de intervenir en cualquier asunto que influya sobre el proyecto hasta tanto los demás se pronuncien sobre la existencia de un impedimento y llevaría a que el Consejo de Estado pudiera resolver de fondo únicamente cuando la solicitud no fuere presentada al tenerse simplemente como un trámite más, permitiendo que participen personas que se sabe, harán primar sus intereses personales.

La intervención en la decisión de otros impedimentos es también parte del debate, es un asunto más de aquellos a los que se refiere el artículo 182 de la C.P. y es desde luego, presupuesto sine qua non de la validez de la deliberación, por lo mismo, si existen razones para ello, las mismas son suficientes para alejarse de la decisión de los demás impedimentos o como mínimo, de hacerlo de los que tienen la misma justificación mientras se resuelve el presentado, porque una actuación en contrario también contribuye a la adopción final del texto de la ley.

El trámite que debe darse a los impedimentos también fue trasgredido, pues la disposición del artículo 16 de la Ley 144 de 1994, determina que es la mesa directiva de la respectiva corporación la que decide si se configura la causal e impone la obligación a quien se declare como tal de abstenerse de intervenir en cualquier asunto que afecte de alguna manera al proyecto.

Lo mínimo que se puede esperar de un congresista, afirma, es que cumpla con su obligación constitucional y legal y por tanto, al considerarse impedido y en consecuencia, estar inhibido, desde ese momento debe apartarse de la discusión de todos los asuntos relativos al proyecto, hasta tanto su solicitud fuere resuelta.

Por último, expresa que de no imponerse la sanción por los hechos denunciados, se crearía un vacío jurídico que le restaría utilidad al régimen de conflicto de intereses, desprotegiendo los derechos, valores, principios y garantías que custodia por mandato constitucional, pues quien está interesado en que un impedimento sea negado, participaría también en la decisión de los demás impedimentos que en igual sentido se presenten, para que el del interesado también lo sea y se le permita participar sin ningún problema, actuando en beneficio de sus intereses personales.

El demandado

El apoderado del demandado expresa que los congresistas sólo están vedados para votar impedimentos y cumplir con todos sus deberes congresionales, cuando prospere su propio impedimento, pues la sola manifestación de impedimento no faculta ni obliga al congresista a no votar otros impedimentos, ni es potestativo o de su arbitrio abandonar el recinto.

En el presente caso, no hay prueba cierta de que el congresista esté incurso en conflicto de intereses, desde los ángulos constitucional y legal, por cuanto la calidad de víctima en el proyecto de trámite es muy precisa y concreta.

Una cosa es advertir la probabilidad de la existencia del conflicto de intereses, que por sí mismo no es punible, y otra distinta es que, avizorado el eventual obstáculo no se proponga el impedimento a las autoridades de la comisión, como evidencia de transparencia en el actuar del congresista.

El Ministerio Público

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, considera que el representante demandado, no se encontraba incurso en conflicto de intereses y por tal razón solicitó denegar la solicitud de pérdida de investidura fundamentado en que no existe norma ni en la Carta Política ni en la Ley 5ª de 1992 que le prohíba al congresista que se ha declarado impedido, votar en la decisión de los impedimentos manifestados por otros congresistas, pues lo que le está vedado es votar a favor o en contra de su propio impedimento.

El congresista sólo se puede separar del ejercicio de sus funciones, cuando le ha sido aceptado el impedimento, decisión que no se dio en el presente caso.

Para resolver, se

CONSIDERA:

Competencia. Corresponde al Consejo de Estado conocer de los casos sobre pérdida de investidura de los congresistas, de conformidad con la Constitución y la ley (C.N. arts. 184 y 237-5).

Calidad de congresista de Fernando de la Peña Márquez. Se encuentra acreditada en el expediente a folio 11, con la constancia expedida por la subsecretaría general de la Cámara de Representantes, según la cual, tomó posesión de su cargo el 27 de diciembre de 2007 en reemplazo de Álvaro Morón Cuello y ante la renuncia de este último, se posesionó en forma definitiva a partir del 26 de agosto de 2008. Para la fecha de expedición de la certificación (10 de diciembre de 2008), se encontraba en ejercicio de sus funciones.

De la acusación. Se acusa al representante de haber incurrido en la causal de pérdida de investidura —violación del régimen de conflicto de intereses—, consagrada en el numeral 1º del artículo 183 de la Constitución Política.

La base sobre la cual edifica la solicitud, la circunscribe el libelista a que el 11 de noviembre de 2008 en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes se dio trámite, votación y aprobación al proyecto de ley 044 de 2008 (2) , por el cual se dictaban medidas de protección a las víctimas de la violencia, sesión en la cual Fernando de la Peña Márquez se declaró impedido para discutir y votar el proyecto. Sin embargo, intervino en la discusión y decisión de los impedimentos manifestados por otros congresistas que se hallaban en idénticas circunstancias, es decir, habían sido víctimas de la violencia. En otros términos, la censura no se presenta por haber intervenido en el trámite y votación del contenido del proyecto de ley, sino por haber participado en la decisión de los aludidos impedimentos.

En efecto, Julián Camilo Rodríguez Arias tanto en la solicitud como en la audiencia, respectivamente, afirmó:

Debe darse la sanción sin importar que la etapa en que participó no fuera de los temas propios del proyecto de ley en trámite, sino de los demás impedimentos presentados para su votación, ya que jurisprudencialmente se pasa sobre estos aspectos formales para proteger la transparencia del quehacer legislativo (fl. 4 cdno. ppal.).

“Se hace tan evidente entonces la violación al régimen de conflicto de intereses, que para sancionar su trasgresión no se requiere de mayores estudios sobre lo tramitado y discutido en el proyecto de ley, lo que hace que el pronunciamiento sobre este caso sea un nuevo hito en la jurisprudencia nacional y posiblemente signifique un avance en la trasparencia (sic) de la labor legislativa. No necesita el estudio acostumbrado para los casos de conflicto de intereses, …” (fl. 59 cdno. ppal.).

Lo anterior en consideración a que el 11 de noviembre de 2008 al darse trámite, votación y aprobación al proyecto de ley 044 de 2008 - Cámara, el representante De la Peña puso en consideración el impedimento para “discutir y votar” el proyecto y contrario a sus convicciones, intervino en la discusión y negación de otros impedimentos.

Del conflicto de intereses. La Sala Plena de la corporación, al fijar los alcances de los preceptos constitucionales y legales en referencia, ha expresado que el conflicto de intereses surge cuando el congresista tiene interés directo en la decisión correspondiente, porque lo afecta de alguna manera, o afecta a su cónyuge o compañero o compañera permanente o a sus parientes, o a sus socios. Cuando lo advierte, está en el deber de declarar su impedimento y ha puntualizado:

El interés es el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias derivarían el congresista o los suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto, conclusión de lo anteriormente expuesto, se puede puntualizar que la causal de pérdida de investidura por violación del régimen del conflicto de intereses tiene ocurrencia cuando en la persona de un congresista exista un interés directo, particular y actual, de carácter moral o económico, en la decisión de uno de los asuntos sometidos a su consideración de la que le (sic) genere a él o a sus familiares, un beneficio de carácter real, y no obstante estar en esa situación, no se declare impedido de participar en los debates o votaciones respectivas (3) .

Según el Acta 18 de 11 de noviembre de 2008, en uso de la palabra el representante a la Cámara Fernando de la Peña Márquez dejó constancia en el sentido de que había sido víctima de la violencia armada porque sufrió un atentado en un municipio del Cesar, que esa situación no era óbice para participar del debate, de la discusión y la votación del proyecto porque ese era un proyecto que tenía que ver con una situación generalizada en el país, que estaba en condiciones de apartarse de lo que pudiera otorgar en un futuro la ley, ya fuera por parte suya o la de su familia y concluyó:

Sin embargo, aparte de la constancia, quiero radicar el impedimento ante la mesa directiva, para que mis compañeros a bien y de acuerdo a la ley lo determinen si procede o no procede (fl. 80 cdno. de pbas.).

En dicho documento consta que una vez se empezaron a votar nominalmente los impedimentos presentados, en lo que interesa para el proceso, el representante Fernando de la Peña Márquez votó negativamente el presentado por el representante José Thyron Carvajal y se abstuvo de participar en la votación de los impedimentos manifestados por los representantes Jorge Humberto Mantilla y Carlos Enrique Ávila Durán, quienes fungieron como ponentes del proyecto en la Cámara de Representantes.

Se advierte igualmente, que el impedimento del representante demandado fue denegado, tal como quedó consignado en la misma acta (fls. 80 a 108 del cdno. de pbas.), escrutándose dieciséis (16) votos por la no aceptación del impedimento y ocho (8) por el sí, decisión en la que no intervino Fernando de la Peña Márquez.

Se impone entonces la necesidad de dilucidar si un congresista en las condiciones anotadas, es decir, si por haberse declarado impedido para participar en el debate, discusión y votación del proyecto de ley, en los términos en que se ha venido señalando, podía intervenir para decidir el impedimento manifestado por los otros congresistas que se hallaban en situación similar, antes de que se resolviera el suyo, o si por haberlo hecho, pudo incurrir en violación del régimen de conflicto de intereses.

En orden a resolver lo pertinente, es necesario exponer el siguiente razonamiento:

Por mandato constitucional, ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley (C.N., art. 121).

La Carta Política impone a los congresistas el deber de poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de orden moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La Ley 5ª de 1992 - Sección IV, reguló lo relativo a la aplicación, declaración, comunicación y efectos del impedimento y la recusación y el artículo 286 reitera el deber que tienen de declararse impedidos “… de participar en los debates y votaciones respectivas…”.

El artículo 291 ibídem indica en concreto el trámite que debe imprimirse a la manifestación, señalando que todo senador o representante solicitará ser declarado impedido para conocer y participar sobre determinado proyecto o decisión trascendental al observar un conflicto de interés.

De acuerdo con el contenido de estas disposiciones, es claro para la Sala que los congresistas tienen el deber de manifestar su impedimento siempre que se trate de “determinado proyecto o decisión trascendental” y dentro de estas expresiones no cabe lo relativo a la decisión que ha de adoptarse en la respectiva Cámara respecto de la declaración de impedimento de otro congresista.

Lo planteado por el libelista resulta contrario a los preceptos constitucionales y legales que regulan la materia. En efecto, de un lado, la normatividad a que se ha venido haciendo mención, prescribe la obligación que tiene la respectiva Cámara de resolver los impedimentos y de otro, la Ley 5ª de 1992, artículo 293 al señalar los efectos del impedimento dispone que aceptado, el respectivo presidente excusará de votar al congresista y que la excusa así aceptada se entenderá válida para los efectos del parágrafo del artículo 183 constitucional. Obsérvese más bien que la inasistencia en los términos del numeral 2º del artículo 183 de la C.N. es causal de pérdida de investidura.

En otras palabras, de conformidad con los preceptos constitucionales y legales antes mencionados, el solo hecho de poner en conocimiento de la respectiva cámara el impedimento, no releva al congresista de su obligación de asistencia, así no pueda participar para resolver su propio impedimento.

En esta misma dirección la Corte Constitucional al resolver sobre la exequibilidad del Acto Legislativo 2 de 2004, expresó:

Es así como ninguna norma de la Constitución o de la Ley 5ª de 1992 prohíbe que quien se ha declarado impedido participe en la decisión de los impedimentos manifestados por otros congresistas. Lo que está vedado es que el congresista que ha solicitado ser declarado impedido, vote a favor o en contra de su propio impedimento. No obstante, nada prohíbe que decida sobre los impedimentos manifestados por otros congresistas (4) (se destaca).

Con fundamento en lo expuesto, la Sala llega a la convicción de que en el sub lite, el representante Fernando de la Peña Márquez, no incurrió en violación del régimen de conflicto de intereses. En consecuencia, se denegará la solicitud de pérdida de investidura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGASE la solicitud de pérdida de investidura del representante a la Cámara Fernando de la Peña Márquez, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

Comuníquese esta decisión al presidente de la Cámara de Representantes, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Rafael Ostau De Lafont Pianeta, Presidente—Víctor Hernando Alvarado Ardila—Gerardo Arenas Monsalve—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia —Susana Buitrago Valencia—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—William Giraldo Giraldo—Gustavo E. Gómez Aranguren—Myriam Guerrero de Escobar—María Nohemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Bertha Lucía Ramírez de Páez—María Claudia Rojas Lasso—Ramiro Saavedra Becerra—Héctor J. Romero Díaz—Martha Sofía Sanz Tobón—Mauricio Torres Cuervo—Alfonso Vargas Rincón—Marco Antonio Velilla Moreno—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Se refiere al Proyecto de Ley 044 de 2008.

(2) Se aclara que si bien en el hecho segundo de la solicitud de pérdida de investidura se menciona el proyecto de ley 048 de 2008, realmente corresponde al proyecto 044/08 Cámara.

(3) Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Expediente PI-00286. Actor: Fernando Ojeda Orejarena.

(4) Sentencia C-1040 del 19 de octubre de 2005. Corte Constitucional.

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