Sentencia 2009-00049 de octubre 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 11001-03-27-000-2009-00049-00 (18042)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño De Valencia

Actor: Pilotos Prácticos del Pacífico, Pacific Pilot’s LTDA.

Fallo

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Le corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos demandados, para lo cual, se debe determinar si el servicio de practicaje se encuentra excluido del IVA.

Servicios excluidos del impuesto sobre las ventas. El servicio de practicaje

El artículo 476 del estatuto tributario, señala:

“ART. 476.—Servicios excluidos del impuesto sobre las ventas. Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios:

1. (...).

2. El servicio de transporte público, terrestre, fluvial y marítimo de personas en el territorio nacional, y el de transporte público o privado nacional e internacional de carga marítimo, fluvial, terrestre y aéreo. Igualmente, se exceptúan el transporte de gas e hidrocarburos.

3 (...)”.

Conforme con esta norma, el servicio de transporte público o privado nacional e internacional de carga marítima, está excluido del impuesto sobre las ventas.

Con el propósito de dar alcance a esta norma, el Decreto 1372 de 1992 en su artículo 4º dispuso:

“ART. 4º—Impuesto sobre las ventas por servicios de transporte. Para los efectos de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 476 del estatuto tributario también forman parte del servicio de transporte de carga, los servicios portuarios y aeroportuarios, que con motivo de movilización de la carga se presten en puertos y aeropuertos”. (El destacado es de la Sala).

De esta manera, se observa que al reglamentarse la exclusión del impuesto sobre las ventas por el servicio de transporte (E.T., art. 476-2), el Gobierno consideró que para esos efectos, los servicios portuarios que con motivo de movilización de la carga se presten en puertos, hacen parte del servicio de transporte de carga, lo que no conlleva a que se le asimile al servicio de transporte como tal, actividad que tiene su propia regulación.

Sin embargo, debe precisarse que de conformidad con las normas citadas y tratándose de un beneficio como es la exclusión del IVA, no todos los servicios portuarios gozan de dicho tratamiento, toda vez que solo se aplica para aquellos que están directamente relacionados con la movilización de la carga, dado que la exclusión opera, según la norma legal, para el servicio de transporte de carga.

Ahora bien, el estatuto de puertos marítimos (L. 1ª/91), trae las siguientes definiciones:

Puerto. Es el conjunto de elementos físicos que incluyen obras, canales de acceso, instalaciones y de servicios, que permiten aprovechar un área frente a la costa o ribera de un río en condiciones favorables para realizar operaciones de cargue y descargue de toda clase de naves, intercambio de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo y/o fluvial. Dentro del puerto quedan los terminales portuarios, muelles y embarcaderos”(23).

“Operador portuario. Es la empresa que presta servicios en los puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, tales como cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usería.”(24) (negrilla y resaltado de la Sala).

Por su parte, el Decreto 2091 de 1992, por el cual se reglamenta la actividad de los operadores portuarios, en su artículo 1º señala:

“ART. 1º—Los operadores portuarios podrán, entre otros, prestar los siguientes servicios:

Practicaje.

—Servicio de remolcador y lanchas.

—Amarre-desamarre.

—Acondicionamiento de plumas y aparejos.

—Apertura y cierre de bodegas y entrepuentes.

—Estiba-desestiba.

—Cargue y descargue.

—Tarja.

—Trincada.

—Manejo terrestre o porteo de la carga.

—Reconocimiento y clasificación.

—Llenado y vaciado de contenedores.

—Embalaje de la carga.

—Reparación de embalaje de carga.

—Pesaje y cubicaje.

—Alquiler de equipos.

—Suministro de aparejos.

—Recepción de lastre de basuras.

—Almacenamiento.

—Reparación de contenedores.

—Usería”. (Se destaca).

Conforme con lo anterior, el practicaje constituye un servicio directamente relacionado con la actividad portuaria, que es prestado por un operador portuario debidamente inscrito y registrado ante la Superintendencia General de Puertos(25).

Debido a la importancia del practicaje, por medio de la Ley 658 de 2001, el legislador reguló la actividad marítima y fluvial de practicaje(26) en aguas marítimas y fluviales de jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional, e incluyó una serie de definiciones técnicas que deben tenerse en cuenta al momento de aplicarla, entre las cuales, se destacan las siguientes

“(...).

3. Actividades marítimas. Son todas aquellas que se efectúan en las aguas marítimas jurisdiccionales colombianas incluyendo canales intercostales y de tráfico marítimo; en los sistemas marinos y fluviomarinos; mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva, plataforma continental (lecho y subsuelo marinos), aguas suprayacentes, litorales, incluyendo playas, terrenos de bajamar, bancos, cayos, islas, morros, acantilados y en general en todas las instalaciones y estructuras donde se efectúe embarque y desembarque de pasajeros.

4. Actividad marítima y fluvial de practicaje. Es un servicio público inherente a la finalidad social del Estado. La Autoridad Marítima Nacional en coordinación con la entidad encargada de vigilar y controlar los terminales portuarios, debe asegurar su prestación y garantizar el desarrollo de esta actividad en su jurisdicción en forma eficiente y continua.

12. Empresa de practicaje. Es la que se constituye conforme a las leyes nacionales, cuyo objeto social es la prestación de la actividad marítima y fluvial de practicaje, la cual deberá estar debidamente equipada e integrada por uno o varios pilotos prácticos con licencia vigente, requiriendo para su funcionamiento el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Autoridad Marítima Nacional y la expedición de la licencia correspondiente.

22. Maniobra de practicaje. Es el movimiento de entrada o salida de puerto que ejecuta el buque asistido por un piloto práctico para realizar: abarloamiento, acoderamiento, amarre a boyas o piñas, atraque o cambio de muelle, fondeo o cambio de fondeadero y zarpe.

23. Navegación de practicaje. Es la que realiza el buque o artefacto naval, asistido por piloto práctico, en aguas marítimas y fluviales.

25. Piloto práctico. Es la persona experta en el conocimiento de las condiciones meteorológicas, oceanográficas e hidrográficas de la jurisdicción de una capitanía de puerto marítima o fluvial específica, de la reglamentación internacional para prevenir abordajes, de las ayudas a la navegación circundantes y capacitada para atender las consultas de los capitanes de los buques, atender el entrenamiento de los aspirantes a piloto práctico y de los pilotos prácticos por cambio de categoría y/o de jurisdicción, el cual debe estar acreditado con la licencia que expide la Autoridad Marítima Nacional, en la categoría correspondiente.

26. Practicaje. Es el ejercicio de la actividad del piloto práctico”. (Destaca la Sala).

Respecto a las clases de maniobras de practicaje, esta misma ley señala:

“ART. 3º—Clases de maniobras de practicaje. Las maniobras en la actividad marítima o fluvial de practicaje son:

1. Abarloar o abarloamiento.

2. Acoderamiento.

3. Amarre a boyas o piñas.

4. Atraque

5. Cambio de muelle.

6. Fondeo o cambio de fondeadero.

7. Entrada y salida de puerto.

8. Zarpe.

PAR.—Para efectos del registro de maniobras, estas se entenderán efectuadas una vez se hayan concluido cada una de las relacionadas en el presente artículo”.

Y a su vez establece que la función del piloto práctico “Es la de asesorar al capitán del buque en la maniobra de practicaje y no lo reemplaza en el mando del mismo”(27). (Negrilla de la Sala).

Respecto a los eventos en los cuales el practicaje marítimo y fluvial resulta obligatorio o facultativo, el artículo 4º de la norma en cita dispone:

“ART. 4º—Practicaje marítimo y fluvial obligatorio y facultativo. La actividad marítima y fluvial de practicaje es obligatoria para todos los buques de bandera nacional y extranjera de más de doscientas (200) toneladas de registro bruto (TRB), que realizan maniobras o navegación de practicaje.

Es facultativa la actividad marítima o fluvial para los buques de guerra y auxiliares de la Armada Nacional y cuando el buque de bandera nacional o extranjera esté atracado y deba ser movido con sus propios cabos a lo largo del muelle o cuando el capitán del buque de bandera nacional tenga permiso especial para entrada y salida de puerto, de acuerdo con el permiso de operación expedido por la Autoridad Marítima Nacional.

PAR.—La Autoridad Marítima Nacional determinará la forma y condiciones en que deba prestarse el servicio público de practicaje en las zonas fluviales de su jurisdicción de acuerdo con las disposiciones contenidas en la presente ley.”

“ART. 31.—Permiso especial para entrada y salida de puerto sin piloto práctico. El Capitán o patrón de un buque de bandera colombiana de arqueo igual o superior a doscientas (200) TRB y hasta mil (1.000) TRB, a través de la empresa marítima o de su armador, podrá obtener el permiso especial para entrada y salida de puerto sin piloto práctico bajo su responsabilidad, de acuerdo con el permiso de operación que expida la Autoridad Marítima Nacional a dicha empresa, siempre y cuando el capitán o patrón, haya entrado a puerto mínimo dos (2) veces con piloto práctico.” (Se resalta).

En este contexto, se advierte que:

— La actividad marítima y fluvial de practicaje es un servicio público inherente a la finalidad social del Estado, que por regla general es obligatorio en Colombia para todos los buques de bandera nacional y extranjera de más de doscientas (200) toneladas de registro bruto (TRB), que realizan maniobras o navegación de practicaje.

— Que para la prestación del servicio de practicaje, es indispensable que el piloto práctico cuente con una licencia expedida por la Autoridad Marítima Nacional, actualmente en cabeza de la Dirección General Marítima Dimar(28).

— Que el servicio de practicaje consiste en el asesoramiento al capitán del buque que hace uso de la infraestructura del terminal portuario, en las siguientes maniobras:

a) Abarloar o abarloamiento: “Es la maniobra consistente en colocar un buque con el costado dispuesto paralelamente al costado de otro y en general, amarrarlo de este modo a él. El otro buque puede estar atracado o fondeado”(29).

b) Acoderar o acoderamiento: “Es la maniobra consistente en amarrar un buque por proa y popa a dos muertos, con lo cual se mantiene en una dirección determinada cualesquiera que sean las condiciones de vientos, corrientes y marea”(30).

c) Amarre a boyas o piñas: La maniobra de aseguramiento a piñas es “la labor técnica del piloto práctico que comienza en el momento de su llegada a bordo (en el punto de embarque) para posicionar una nave en una boya especialmente acondicionada en el mar, asegurándola por medio de sus líneas de amarre establecidas y en ocasiones ayudándose de las anclas del buque. Concluye cuando la nave queda debidamente asegurada”(31).

d) Atraque: “Es la maniobra consistente en colocar un buque al costado del muelle para asegurarlo por medio de sus líneas o cabos de amarre”(32).

e) Cambio de muelle: “Es el cambio de ubicación del buque que implique el zarpe o suelte de amarras del muelle respectivo y generalmente obligue a maniobrar con remolcadores, máquinas propias, y otros medios disponibles”(33).

f) Fondeo o cambio de fondeadero: La maniobra de fondeo es la “labor técnica del piloto práctico que comienza en el momento de su llegada a bordo en el punto de embarque y concluye cuando fondea el ancla, fila la cadena necesaria para que el buque quede asegurado al fondo”(34).

g) Entrada y salida de puerto.

h) Zarpe: La maniobra de zarpe es la “labor técnica del piloto práctico que comienza en el momento de su llegada a bordo, con el propósito de salir del puerto y concluye cuando se desembarca de la nave en la boya de mar o lugar indicado”(35).

— Que el asesoramiento del piloto práctico en la realización de las maniobras de practicaje, tiene como finalidad garantizar y preservar la seguridad de la vida humana en el mar, la seguridad de las embarcaciones, de su carga y de las instalaciones portuarias, así como la protección del medio marino(36).

Es decir, que contrario a lo afirmado por la DIAN, el servicio de practicaje, consistente en el asesoramiento del capitán del buque para entrar y salir de puerto en condiciones de seguridad, el cual, además de ser obligatorio en Colombia, resulta necesario para que la mercancía transportada en forma marítima salga del puerto a su lugar de destino o viceversa.

Finalmente, y teniendo en cuenta que los servicios portuarios están concebidos para facilitar las operaciones de cargue y descargue de las naves y el intercambio de mercancías movilizadas por los diferentes medios de transporte, se concluye que el servicio de practicaje, para efectos del impuesto sobre las ventas, se considera como un servicio prestado en puerto con motivo de la movilización de la carga y, por lo tanto, goza de la exclusión del IVA prevista en el numeral 2º del artículo 476 del estatuto tributario.

El servicio prestado por la sociedad actora y su exclusión del IVA

Según se observa en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Buenaventura, la sociedad Pilotos Prácticos del Pacífico, Pacific Pilot’s LTDA, tiene el siguiente objeto social:

“(...) Actuar como: Asesores de los capitanes de los buques de bandera nacional y/o internacional, prestando el servicio público de practicaje en los puertos marítimos y fluviales de la República de Colombia, terminales (muelles) privados o particulares en todas las maniobras que este servicio requiere (recaladas, navegación por canales, fondeos, a atraques, zarpes, amarre y desamarre de buques a muelles o boyas, cambios, de muelles, remolque, acoderamientos, etc., de acuerdo con la legislación marítima vigente y con las posteriores enmiendas que se le hagan. Asesores marítimos y portuarios, operaciones de salvamento de embarcaciones, peritos e inspectores marítimos y fluviales, cálculos de carga por calados, explotación de recursos hidrobiológicos, agenciamiento de naves, y en general todas las actividades y negocios que se relacionen y deriven de la actividad y negocio marítimo, contempladas en las legislaciones vigentes y de acuerdo a la ley.(...)”(37) (Se subraya).

Conforme con lo anterior, advierte la Sala que la sociedad actora tiene como objeto social la prestación del servicio de practicaje, el cual, consiste en la asesoría brindada por un piloto práctico al capitán de un buque para que ejecute una serie de maniobras que le permitan entrar o salir de puerto, de una manera segura.

Ahora bien, para prestar el servicio de practicaje, la parte demandante en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 2091 de 1992(38), cuenta con la inscripción y registro como operador portuario, tal y como da cuenta la Resolución 0283 de 2 de junio de 2000, por medio de la cual la Superintendencia General de Puertos adscrita al Ministerio de Transporte(39) registró y clasificó como operador portuario DT-874 a la sociedad Pacific Pilot’s LTDA., por el término de dos años, “para prestar los servicios en el grupo practicaje o practicaje o pilotaje subgrupo practicaje o pilotaje en el puerto de Buenaventura”(40). Registro que fue renovado mediante la Resolución 02383 de 18 de junio de 2008, emanada del Ministerio de Transporte, la cual, en lo pertinente, dispone:

“Artículo primero: Sentar la anotación de renovación del registro como operador portuario DT-874 a Pilotos Prácticos del Pacífico, Pacific Pilot’s LTDA., NIT 835000982-7, para prestar los servicios de: Practicaje o pilotaje. En el puerto de Buenaventura.

Artículo segundo: La anotación tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de esta resolución (...)

Artículo tercero: El operador portuario, Pilotos Prácticos del Pacífico, Pacific Pilot’s LTDA., deberá dar estricto cumplimiento en todas sus partes al Decreto 2091 de 1992, y demás normas concordantes sobre la materia. El incumplimiento de estas normas ocasionará la cancelación del registro de operador portuario y las sanciones a que haya lugar (...)”(41)

De lo anterior, se concluye que la sociedad demandante está registrada como operador portuario para la prestación del servicio de practicaje en el Puerto de Buenaventura; servicio que está relacionado con la movilización de la carga, puesto que, con el mismo, se permite llevar el barco y ponerlo en condiciones de seguridad que permitan cargar o descargar la mercancía a transportar, según se trate de maniobras de entrada o salida del puerto.

De esta manera, encuentra la Sala que el servicio de practicaje prestado por la sociedad actora se encuentra comprendido dentro de la reglamentación del artículo 4º del Decreto 1372 de 1992, como servicio excluido del impuesto sobre las ventas, y por ende, se procederá a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta que en ellos se negó el cese de responsabilidad en el IVA con fundamento en que el servicio de practicaje no se encontraba excluido. A título de restablecimiento del derecho, se declarará que la demandante no es responsable del IVA respecto del servicio de practicaje.

En relación con la pretensión de cancelar del RUT de la demandante la responsabilidad determinada frente al IVA, la Sala no accederá a tal petición, porque los actos administrativos objeto de demanda sólo se fundamentaron en el servicio de practicaje prestado por la demandante y frente a tal decisión se hizo el correspondiente análisis de legalidad, que da lugar a la nulidad de la actuación demandada, pero sin que pueda extenderse a situaciones que no están demostradas en el proceso como es que la demandante no sea responsable del IVA por otros servicios que preste, por lo que es a la contribuyente a quien corresponde realizar la respectiva actualización del RUT.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. ANÚLANSE las resoluciones 7147000206086 de 25 de agosto de 2008, 2000-00002 de 23 de febrero de 2009 y 0004 de 27 de julio de 2009, por medio de las cuales la Dirección Seccional de Impuestos de Cali rechazó la solicitud de cese de responsabilidad del impuesto a las ventas de la sociedad Pilotos Prácticos del Pacífico, Pacific Pilot´S LTDA.

2. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la sociedad actora no es responsable del impuesto a las ventas por el servicio de practicaje.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, archívese. Cúmplase».

(23) Artículo 5º numeral 5.11.

(24) Artículo 5º numeral 5.9.

(25) Decreto 2091 de 1991. “Artículo 3º En razón de la vigilancia e inspección que le corresponde ejercer a la Superintendencia General de Puertos sobre los operadores portuarios y del consecuente cobro que la misma debe realizar de la respectiva tasa de vigilancia, los operadores portuarios deben inscribirse ante la Superintendencia General de Puertos, para lo cual deberán diligenciar el formulario que al efecto adopte esta última.

La Superintendencia ordenará sentar el registro en el libro correspondiente, mediante resolución que se comunicará al interesado.

El formulario deberá contener, como mínimo, la siguiente información:

(...)

Las personas jurídicas deberán anexar certificado de existencia y representación legal y acreditar que su objeto comprende la realización de alguna o algunas de las actividades enumeradas en el artículo 1º del presente decreto.

Las personas naturales, deberán acompañar certificación de la matrícula del establecimiento de comercio ante la respectiva Cámara de Comercio.” (Se resalta).

(26) El artículo 1º numeral 1º del Decreto 1466 de 2004, por el cual se reglamenta la Ley 658 de 2001, define el área marítima y fluvial de practicaje como el “área geográfica donde se desarrolla el servicio de practicaje, determinada por la Autoridad Marítima Nacional debido a los riesgos inherentes a la navegación en aguas restringidas, donde se velará por la seguridad de la navegación, seguridad de la vida humana en el mar, la prevención de la contaminación del medio ambiente marino y de daños a bienes.”

(27) Artículo 14.

(28) Ley 658 de 2001. Artículos 2º, 13 y 20.

(29) Artículo 2º numeral 1º de la Ley 658 de 2001.

(30) Artículo 2º numeral 2º ibídem.

(31) Artículo 1º de la Resolución 214 de 2008 de la Dirección General Marítima, por medio de la cual se establece la remuneración de los pilotos prácticos por la prestación del servicio público de practicaje en las áreas marítimas y fluviales bajo jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional.

(32) Artículo 2º numeral 7º de la Ley 658 de 2001.

(33) Artículo 1º de la Resolución 214 de 2008 de la Dirección General Marítima.

(34) Ibídem.

(35) “Levar anclas, soltar amarras o salir del puerto” (L. 658/01, art. 2-29) “Maniobra de zarpe: Es la labor técnica del piloto práctico que comienza en el momento de su llegada a bordo, con el propósito de salir del puerto, y concluye cuando se desembarca de la nave en la boya de mar o lugar indicado.” (R. 214/2008, de la Dirección General Marítima).

(36) Ley 658 de 2001: “Artículo 15. Obligaciones del piloto práctico. Los pilotos prácticos debidamente licenciados por la Autoridad Marítima Nacional, cumplirán las siguientes obligaciones:

1. Desarrollar la actividad marítima de practicaje en la jurisdicción especifica de una Capitanía de Puerto que le autorice la Autoridad Marítima Nacional, observando que se garantice la seguridad de la vida humana en el mar, la seguridad de las embarcaciones, de su carga y de las instalaciones portuarias, así como la protección del medio marino” (Se destaca).

(...)”.

(37) Folio 83.

(38) “ART. 3º—En razón de la vigilancia e inspección que le corresponde ejercer a la Superintendencia General de Puertos sobre los operadores portuarios y del consecuente cobro que la misma debe realizar de la respectiva tasa de vigilancia, los operadores portuarios deben inscribirse ante la Superintendencia General de Puertos, para lo cual deberán diligenciar el formulario que al efecto adopte esta última.

La Superintendencia ordenará sentar el registro en el libro correspondiente, mediante resolución que se comunicará al interesado.

El formulario deberá contener, como mínimo, la siguiente información:

(...)

Las personas jurídicas deberán anexar certificado de existencia y representación legal y acreditar que su objeto comprende la realización de alguna o algunas de las actividades enumeradas en el artículo 1º del presente decreto.

Las personas naturales, deberán acompañar certificación de la matrícula del establecimiento de comercio ante la respectiva Cámara de Comercio”. (Destaca la Sala).

(39) Ley 1º de 1991. Art. 25. “ART. 25.—Superintendencia General de Puertos. Créase la Superintendencia General de Puertos, adscrita al Ministerio de Obras Públicas y Transporte”.

(40) Folios 114-115.

(41) Folios 112-113.