Sentencia 2009-00053 de julio 25 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2009-00053-01(19383)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Clara María Gonzalez Zabala.

Demandado: Municipio de Girardot-Cundinamarca.

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil trece.

FALLO

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La demandante controvierte la legalidad de los acuerdos 10 de 8 de septiembre de 2005 y 15 de 11 de septiembre de 2007, proferidos por el Concejo Municipal de Girardot-Cundinamarca, transcritos en la parte inicial de esta providencia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad de los apartes “urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados”, “será el valor del impuesto predial correspondiente a la vigencia en que se realiza el pago”, “se aplica el porcentaje único anual sobre el valor del impuesto predial de sus inmuebles” contenidos en los incisos 4º, 5º y 6º del artículo 1º y del artículo 2º del Acuerdo 10 del 8 de septiembre de 2005; y en lo demás negó las súplicas del demandante.

El demandante apeló la decisión y pidió que se revoque y, en su lugar, que se acceda totalmente a las súplicas de las demanda, toda vez que el poder originario para establecer el tributo y los elementos del impuesto es exclusivo del Congreso de la República, razón por la cual el concejo municipal no puede definir los elementos del tributo, pues la competencia derivada está supedita a lo dispuesto por el legislador. Además, porque no se estableció en debida forma la base gravable del impuesto de alumbrado público para determinados sectores y se fijaron tarifas diferentes al impuesto para actividades semejantes, generando una desigualdad tributaria.

Por su parte,el tercero interviniente presentó recurso de apelación sustentando que los sujetos pasivos son aquellos que tengan un uso efectivo o potencial del servicio de alumbrado público, como lo son los propietarios o poseedores de predios urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados; y que la base gravable debe ser el valor pagado por impuesto predial.

A su vez, el municipio demandadosolicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto cuenta con la facultad para establecer el impuesto de alumbrado público y los elementos esenciales del tributo; y también, insistió en afirmar que (i) el hecho generador del impuesto es el servicio de alumbrado público, (ii) entre los sujetos pasivos se encuentran los propietarios o poseedores de predios urbanizados no construidos o urbanizables no urbanizados, y (iii) se toma como base gravable el impuesto predial, pues para su cálculo se tiene en cuenta la estratificación en donde se encuentra el predio.

Teniendo en cuenta el marco de la demanda y los términos de los recursos de apelación, procede la Sala a resolver.

1. Facultad impositiva territorial.

Debe precisarse que como lo señala la demandante, el criterio actual de la sección ha señalado que la facultad impositiva de los entes territoriales si bien está sometido a la ley, tal facultad debe interpretarse sistemáticamente con las normas constitucionales que también le han conferido potestades a los concejos municipales y a las asambleas departamentales, como pasa a explicarse.

Esta Sala ha considerado que con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, se mantuvieron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales consagrados en la anterior Constitución, al disponer en el artículo 338, lo siguiente:

ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

(...) (negrillas fuera de texto).

La norma constitucional transcrita introduce como modificación que sean la Ley, las ordenanzas o los acuerdos las que determinen los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1º, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.

En relación con lo anterior, la Corte Constitucional, respecto del artículo 338 de la Carta, ha sostenido:

“Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios.

(...).

“Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar.

“Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos.

(...).

“Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (arts. 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios —como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales—, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de estas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución (negrillas y subrayas fuera de texto)(14).

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos.

Resulta del caso resaltar el concepto de autonomía de las entidades territoriales, sobre el que la Corte Constitucional ha indicado:

“La Constitución institucionalizó el concepto de autonomía, con el fin de acentuar y fortalecer la descentralización territorial, de modo que las entidades territoriales gocen de un ámbito de libertad e independencia política, administrativa y fiscal, para la gestión de sus propios intereses, aunque bajo las limitaciones que se derivan de la Constitución y las que el legislador puede imponer respetando el núcleo o la esencia de dicha autonomía.

Conforme al artículo 287 de la Constitución es expresión de la autonomía el reconocimiento de las facultades que poseen las entidades territoriales para gobernarse por autoridades propias, ejercer competencias específicas acordes con la libertad de gestión de sus intereses, y administrar sus propios recursos, sea que estos provengan de los tributos que establezcan o de la participación en las rentas nacionales, con el propósito de atender a la realización de los cometidos que se les han asignado” (negrillas fuera de texto)(15).

Con base en los anteriores argumentos, la Sala cambió su jurisprudencia para reconocer la facultad que tienen los concejos municipales para establecer, a partir de la Ley 97 de 1913, los elementos del impuesto sobre teléfonos, consideraciones que son igualmente aplicables al impuesto de alumbrado público que tiene su fundamento en la misma ley.

En efecto, el impuesto de alumbrado público tiene origen legal en la Ley 97 de 1913, en virtud de la cual, el legislador autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para establecer un impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, así:

“ART. 1º—El concejo municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental:

(...).

d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”.

Esta facultad conferida al Concejo de Bogotá, fue extendida por la Ley 84 de 1915, a las demás entidades territoriales del nivel municipal, así:

ART. 1º—Los concejos municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4ª de 1913.

a) Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las asambleas departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones.

El literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-504 de 2002, en la que, con base en lo expuesto sobre la autonomía tributaria de los entes territoriales, se precisó que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley:

“En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales. Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas. En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando esta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos.

(...).

“Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales. Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo.

(...).

“Al respecto nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos —empresas de luz eléctrica y de gas—, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas” (negrillas fuera de texto).

En esas condiciones, la Ley 97 de 1913 constituye lo que la Corte Constitucional ha denominado una “ley de autorizaciones”, es decir, el “elemento mínimo” que necesitan los entes territoriales frente a los impuestos que administran, porque “tratándose de recursos propios de las entidades territoriales no hay razón para que el legislador delimite cada uno de los elementos del tributo, pues de esa forma cercenaría la autonomía fiscal de que aquellas gozan por expreso mandato constitucional”(16).

Entonces, en esa misma línea jurisprudencial, esta sección ha señalado que los entes territoriales tienen la facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, y así lo ha indicado en diferentes oportunidades, con fundamento en los argumentos que sobre la autonomía tributaria fueron expuestos en la sentencia del 9 de julio de 2009 antes referida(17).

En consecuencia, no se advierte que el Concejo Municipal de Girardot, al expedir los acuerdos acusados, en los que estableció el impuesto de alumbrado público y sus elementos, haya excedido las facultades constitucionales conferidas a los municipios en materia tributaria.

El caso concreto

La Sala precisa que aunque la demandante solicitó la nulidad total de los acuerdos 10 de 2005 y 15 de 2007 expedidos por el Concejo Municipal de Girardot, sus argumentos los concretó en discutir la legalidad de artículos específicos de cada uno de los actos demandados(18), los cuales se estudiarán en los términos en que fueron planteados en la demanda y en lo expuesto en el recurso de apelación, por ser estos los que delimitan la litis.

Acuerdo 10 de 2005:

“ART. 1º—Modificar el artículo primero del Acuerdo 20 de 2002, el cual quedara así:

ART. 1º—Créase en el municipio de Girardot Cundinamarca el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, en cumplimiento de las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 y la Resolución 043 de 1995 de la CREG.

(...).

Base gravable: (el parámetro dentro del hecho generador sobre el cual se aplica la tarifa impositiva). Es el consumo facturado de cada usuario o su estratificación socioeconómica, para el que aplica quien utiliza dicho servicio, esto es, el valor facturado el consumo mensual de energía eléctrica. Para los poseedores o propietarios de predios urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados será el valor del impuesto predial correspondiente a la vigencia en que se realiza el pago.

Tarifa: (porcentaje a alícuota que se aplica sobre la base, cuyo resultado es el impuesto a cargo). Una suma fija mensual en pesos sobre el valor de lo consumido en energía eléctrica o su estratificación socioeconómica y su respectivo aumento automático, será lo que anualmente determine la variación del índice de precios al consumidor por las autoridades competentes. Para los propietarios o poseedores de predios no incorporados, como suscriptores de energía eléctrica en el municipio de Girardot, se aplica un porcentaje único anual sobre el valor del impuesto predial de sus bienes inmuebles.

En relación con la disposición transcrita la demandante, tanto en el libelo inicial como en la apelación, se limitó a indicar que: “La determinación de la base gravable y de la tarifa para los predios urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados, en función del impuesto predial es ilegal”(19).

El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones porque “no se observa que el valor del impuesto predial tenga relación con el servicio de alumbrado público o con servicios conexos que permitan cuantificar adecuadamente el impuesto”(20). Con base en lo anterior, anuló los apartes del artículo primero del Acuerdo 10 de 2005 que fueron subrayados en la anterior transcripción y, además, anuló el siguiente aparte del artículo 2º del mismo acuerdo:

ART. 2º—La tarifa del impuesto sobre el servicio de alumbrado público será del siguiente rango que se cobrara mensualmente en pesos o porcentaje según sea el caso, para todos los sectores (residencial, comercial, industrial, oficial, no regulado, urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados).

(...).

Urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados 4% anual liquidado sobre el impuesto predial

Al respecto la Sala considera lo siguiente:

Para resolver la apelación contra la decisión del tribunal, en relación con las normas parcialmente anuladas, es necesario referirse previamente a la determinación que la sentencia adoptó frente a los predios urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados como sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público en el municipio de Girardot.

El inciso cuarto del artículo 1º del Acuerdo 10 de 2005, dispuso:

Sujeto pasivo: (eI usuario, suscriptor o contribuyente que paga el tributo). Son todos los usuarios o suscriptores de energía eléctrica y los propietarios o poseedores de predios no incorporados como suscriptores del servicio de energía eléctrica (urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados) en el municipio de Girardot(21) (negrillas y subrayas fuera de texto).

El aparte subrayado fue anulado con fundamento en que “al hacer esa distinción se restringe injustificadamente a un amplio sector de posibles contribuyentes que ostentan la calidad de no suscriptores del servicio de energía eléctrica (...). Aunado a lo anterior, es claro que la frase en comento riñe con los principios de igualdad y equidad tributaria y de contera con el sentido mismo de la definición de sujeto pasivo consagrado en el artículo primero del Acuerdo 10 de 2005 cuya finalidad es patente al buscar que se incluya dentro del cobro del gravamen a la generalidad de sujetos de conformidad con la noción de servicio público (...)”(22).

Para la Sala, contrario a lo señalado por el a quo, la determinación de los predios “Urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados”, no restringe los contribuyentes del tributo sino que tiene el efecto de ampliarlo, en la medida en que el gravamen recae en principio en los suscriptores de energía eléctrica, entonces, quedarían por fuera de la obligación de contribuir con el alumbrado público aquellos “usuarios potenciales” que no recibieran el servicio de energía eléctrica(23). Sin embargo, esta última situación se enfrenta con la dificultad de establecer para ese tipo de sujetos pasivos, esto es, los que no reciben el servicio de energía eléctrica, una base gravable o un hecho revelador de capacidad contributiva para efectos del recaudo del impuesto.

Esta Sala ha reconocido que, dada la complejidad que reviste la “cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio”, resulta justificado que los municipios adopten distintas fórmulas para su regulación, siempre y cuando tenga una dimensión ínsita en el hecho imponible, se derive o relacione con este(24).

En efecto, el servicio de alumbrado público fue definido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el artículo 1º de la Resolución 043 de 1995(25), como el “servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”.

La anterior definición junto con la contenida en el Decreto 2424 de 2006(26) fueron tenidas en cuenta por esta Sala para señalar que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo(27) que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y que, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión(28).

En ese contexto, en cuanto al hecho generador o elemento revelador de la capacidad económica del sujeto pasivo cuya realización produce el nacimiento de la obligación tributaria, esta Sala precisó que para el impuesto de alumbrado público, lo “es el ser usuario potencial(29) receptor de ese servicio”(30).

En la misma providencia se define usuario potencial a “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo” (resaltado fuera de texto).

En esas condiciones, la Sala advierte que en el sub examine, los predios “urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados” constituyen un punto de referencia para identificar “usuarios potenciales” del servicio de alumbrado público en la jurisdicción del municipio de Girardot, pero que por no tener servicio de energía eléctrica quedarían por fuera de su deber de contribuir con el financiamiento de este servicio en jurisdicción del municipio demandado, a pesar de que pueden beneficiarse de él y sin que exista justificación para que queden excluidos del tributo, como lo señalaron el ente municipal y el tercero interviniente; por lo tanto, se ajusta a derecho que el acuerdo demandado imponga impuesto de alumbrado público a los propietarios de dichos predios, razón por la cual se revocará en este aspecto la sentencia del tribunal.

Los anteriores argumentos son igualmente aplicables para el aparte del artículo 1º del Acuerdo 10 de 2005 que también fue anulado por el a quo, porque hace referencia a los propietarios de “predios no incorporados, como suscriptores de energía eléctrica en el municipio de Girardot, (...)”, en tanto, constituyen otra ampliación para la determinación de sujetos pasivos del tributo porque los propietarios de dichos predios no reciben el servicio de energía eléctrica, pero en todo caso tienen la condición de “usuarios potenciales”.

Ahora bien, el método adoptado por el Concejo Municipal de Girardot está encaminado a asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica, para gravar dentro de la jurisdicción territorial del municipio a aquellos usuarios potenciales de este servicio público, de acuerdo con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kv (kilovatios) que consume, aspecto que no fue discutido o controvertido por la demandante.

Lo que cuestiona el demandante es que el municipio estableció una base gravable ajena a la prestación del servicio de alumbrado público, al disponer que para los poseedores o propietarios de predios urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados sea el valor delimpuesto predial.

La Sala considera que se puede tomar como referente o parámetro para el cobro del tributo el valor del impuesto predial de predios no incorporados como suscriptores de energía eléctrica, urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados, por cuanto está relacionado con el hecho imponible del gravamen, si se tiene en cuenta que, como se explicó, (i) dichos predios son un referente idóneo para identificar a los “usuarios potenciales” del servicio de alumbrado público y (ii) para efectos de la determinación de la base gravable del tributo y ante la imposibilidad de tener un elemento que permita su identificación como sujeto pasivo en este sector, el impuesto predial simplemente actúa como un hecho revelador de su condición de beneficiario potencial del servicio de alumbrado público y parámetro para la cuantificación del tributo.

En relación con la tarifa, la demandante no demostró que dicho cobro haya sido desproporcionado o inequitativo, por lo que no es necesario que la Sala entre a estudiar el porcentaje del 4% anual liquidado sobre el impuesto predial establecido como tarifa del gravamen.

Por lo anterior, prospera el recurso de apelación y, en consecuencia, se revocará la sentencia del a quo en cuanto anuló parcialmente los apartes de los artículos 1º y 2º del Acuerdo 10 de 2005.

Ahora bien, respecto del mismo Acuerdo 10 de 2005, la demandante insistió en la nulidad parcial del artículo 2º, porque no se estableció la base gravable para los siguientes sectores: “inmuebles destinados a “hogar infantil” casa del menor, ancianos casa de reposo, jardines y otros destinados a beneficio social y aquellos que hacen parte de del sistema nacional de bienestar familiar conforme al artículo 12 de la Ley 7ª de 1979 así como aquellos destinados a cultos religiosos y conocidos legalmente y los inmuebles destinados a la formación religiosa” a quienes el acuerdo les estableció una tarifa fija mensual.

La base gravable o elemento que permite cuantificar el hecho gravado, corresponde a la magnitud de aquel, expresada en valores monetarios, que debe ser determinada por procedimientos especiales en cada caso(31).

La Sala en providencia anterior(32) anotó que “Los métodos de determinación que fijan la cuantía de los tributos y las reglas aplicables al objeto de medición, son los de estimación directa, que extrae la mayor cantidad de datos de la realidad para medir la capacidad económica; estimación objetiva, en el que se renuncia al parámetro exacto de realidad de forma que sus datos se sustituyen por otros construidos a partir de modelos, coeficientes, etc. para ciertos sectores, actividades u operaciones, de modo que la base resultará de la aplicación de esos índices, módulos o datos, normativamente establecidos; y, el método de determinación indirecta, aplicable cuando no se puede establecer la base gravable con los dos métodos anteriores, y frente al incumplimiento de los deberes formales del sujeto pasivo, tomándose este como hecho indiciario a partir del cual se construye una realidad que el sujeto pasivo no ha querido dar a conocer” (negrillas fuera de texto).

De otro parte, la tarifa o elemento de medición de la base gravable puede ser fijo o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero o en una unidad de valor tributario, la cual debe comprender un tope máximo y un mínimo conforme con la magnitud de la base gravable. De igual manera, las tarifas pueden ser en porcentajes fijos, proporcionales o progresivos(33). Tratándose del impuesto de alumbrado público, deben referir a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se deriven de él, o se relacionen con este, como ya se indicó.

Como lo ha reconocido la Sala y ahora lo reitera, una de las mayores dificultades al momento de regular el impuesto de alumbrado público es “la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio”(34). Pero tal situación y dadas las características propias del tributo no permiten afirmar, como lo hace la demandante, que la base gravable deba estar siempre determinada en una magnitud o un valor monetario, pues como se indicó, existen diversas formas de establecer este elemento del tributo.

Acuerdo 15 de 2007

Respecto de este acto, la demandante insistió en el recurso de apelación en que no se establecieron las bases gravables para los sujetos pasivos previstos en los numerales 2.1 a 2.7 del artículo 2º del acuerdo. Sobre este punto, la Sala hace extensivos los argumentos que se acaban de exponer en relación con el artículo 2º del Acuerdo 10 de 2005, por cuanto la determinación de la base gravable puede estar referida a sectores o actividades y las tarifas del impuesto pueden ser fijas.

En este punto, además, precisa la Sala que las explicaciones frente a los niveles de tensión en que operan los distribuidores y transportadores de energía no fueron planteados en la demanda sino en el recurso de apelación, razón por la cual no se pueden analizar en esta instancia pues ello vulneraría el derecho de defensa del ente demandado.

En el recurso, la demandante insiste en la violación al derecho a la igualdad y del principio de equidad al disponer tarifas diferentes a sujetos que desarrollan actividades similares.

Al respecto, la Sala precisa que la categorización del sector de actividades económicas específicas es un parámetro de medición admisible para establecer las tarifas del impuesto respecto de tales sujetos pasivos, máxime cuando se trata de “usuarios potenciales” que tienen una condición distinta a la de los demás beneficiarios o receptores del servicio de alumbrado público.

Ahora bien, en relación con la alegada desproporción tarifaria y la falta de equidad entre los diferentes sectores para los que se estableció el impuesto, la Sala reitera que el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 043 de 1995, en relación con el servicio de alumbrado público, prevé que “el municipio no podrá recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo la expansión y mantenimiento”(35).

A partir de lo anterior, la Sala ha considerado que para poder determinar si el aspecto cuantitativo del impuesto de alumbrado público no consulta los límites máximos que puede recuperar el municipio por la prestación del servicio, no basta con que a juicio del demandante resulten inequitativas, pues esta no constituye una razón suficiente para considerar que la tarifa no consulta la capacidad económica de los sujetos pasivos. En estos casos, la carga probatoria corresponde a la demandante para desvirtuar la presunción de legalidad que reviste a las disposiciones acusadas(36).

Frente al punto relacionado con la omisión en que incurrió el ente demandado porque dejó de gravar ciertas actividades que, a su juicio, debieron incluirse en el acto demandado, como son las de generación y comercialización del sector eléctrico, los distribuidores y comercializadores de petróleo y gas y concesiones férreas, entre otras, la Sala se remite a lo expuesto al resolver el cargo relacionado con la facultad impositiva de los entes territoriales, para insistir en que el concejo municipal tiene la potestad de regular los elementos del tributo y determinar los sectores o sujetos que deben contribuir con el financiamiento de este servicio.

Además, se observa que en la exposición de motivos del Acuerdo 15 de 2007, el Concejo Municipal de Girardot sustentó en razones fácticas y de equidad la necesidad de incluir a nuevos contribuyentes, en función principalmente (i) de la viabilidad financiera del mantenimiento y expansión del servicio, lo cual se ajusta a lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 043 de 1995 y (ii) de corregir situaciones de inequidad entre los contribuyentes.

En todo caso, debe precisarse que la demandante indica como una de las actividades no gravadas por el Acuerdo 15 de 2007, la de comercialización de energía, la cual está consagrada en el numeral 2.6.

Por las razones expuestas, no se dará prosperidad al recurso interpuesto por la demandante y, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 30 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(14) C-413 de 1996.

(15) C-495 de 1998.

(16) C-538 de 2002. En el mismo sentido la Sentencia C-035 de 2009.

(17) Sentencias de 6 de agosto de 2009, Exp. 16315 y de 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 10 de marzo de 2011, Exp. 18141, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 19 de mayo de 2011, Exp. 17764, M.P. William Giraldo Giraldo, entre otras.

(18) Fls. 10 a 15.

(19) Fl. 11 de la demanda y folio 275 del recurso de apelación.

(20) Fl. 363.

(21) El aparte subrayado fue anulado por el tribunal y objeto de apelación.

(22) Fl. 361.

(23) Debe tenerse en cuenta que de manera coherente, el artículo 2º parágrafo tercero del Acuerdo 10 de 2005 también previó que cuando los predios urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados tuvieran instalado contador, el cobro se hará con base en la tarifa establecida para el estrato socioeconómico al que corresponda el respectivo predio.

(24) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 13 de noviembre de 1998, Exp. 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. Exp. 15344, M.P. Ligia López Díaz.

(25) Por la cual se regula de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público.

(26) Decreto por el cual se regula el servicio de alumbrado público. ART. 2º—“Definición servicio de alumbrado público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

PAR.—La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o distrito”.

(27) Literal j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

(28) Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(29) DRAE. Definición de potencial 4.adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

(30) Ibíd.

(31) Bravo Arteaga, Juan Rafael. Nociones fundamentales de derecho tributario. Tercera Edición, Legis. 2009. pág. 262.

(32) Sentencia del 10 de marzo del 2011, Exp 18330 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(33) Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 19 de enero de 2012. Exp. 18648. C.P. William Giraldo Giraldo.

(34) Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

(35) De acuerdo con el parágrafo del artículo 10 del Decreto 2424 de 2006 corresponde a la CREG establecer una metodología para la determinación de los “costos máximos” que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

(36) Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia de 19 de enero de 2012, Exp. 18648, C.P. William Giraldo Giraldo.