Sentencia 2009-00057 de marzo 20 de 2013

 

Sentencia 2009-00057 de marzo 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 11001-03-26-000-2009-00057-00 (37.003)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Camilo Andrés Chinchilla Rozo

Demandado: Ministerio del interior y de Justicia.

Referencia: Acción de nulidad.

Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Competencia.

La Sala conoce en única instancia del presente asunto en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo(3), por tratarse de una demanda formulada en ejercicio de la acción de simple nulidad contra un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional.

3.2. Estudio de fondo del asunto.

El demandante al sustentar la demandada sostiene se debe declarar la nulidad de la norma acusada por cuanto el parágrafo 5º del artículo 2º del Decreto 1716 de14 de mayo de 2009, trasgrede el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en razón a que la conciliación extrajudicial es un requisito de procedibilidad de las acciones contenidas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, el cual resulta aplicable siempre que tales acciones sean incoadas, sin hacer distinción respecto de la jurisdicción ante la cual se acuda en ejercicio de dicha acción, por lo que tal requisito es exigible tanto ante la jurisdicción contencioso administrativa como ante la arbitral, por tratarse del ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 ibídem, la cual es la misma que se ejercita ante una u otra jurisdicción, por lo que se debe concluir que también cuando se ejercite tal acción ante los tribunales de arbitramento, la conciliación prejudicial se convierte en requisito de procedibilidad por mandato expreso de la ley, sin que pueda el reglamento alterar tal mandato.

Adicionalmente manifiesta el demandante, que, el supuesto fundamento legal del parágrafo 5º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, se encuentra en la errada afirmación contenida al final de la mencionada norma, de acuerdo con la cual el proceso arbitral incorpora una instancia de conciliación prejudicial regulada, en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998, pues no puede confundirse la conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa, con el trámite de conciliación que adelantan los tribunales de arbitramento, por tratarse de instituciones disímiles.

Como lo ha precisado la Corte Constitucional en la Sentencia C- 338 de 2006 con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández, la conciliación prejudicial corresponde a un trámite reglado de manera expresa en los artículos 23, 24 y 25 de la Ley 640 de 2001, el cual sólo puede ser desarrollado ante la Procuraduría General de la Nación, y que requiere de la aprobación judicial para su efectividad, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la mencionada ley, y que por su parte, el trámite conciliatorio que se adelanta ante un tribunal de arbitramento es una conciliación judicial, como expresamente lo señaló la Corte Constitucional, al referirse a la etapa prearbitral —la cual incluye la convocatoria y ejecución de una audiencia de conciliación— que originalmente había sido confiada por el legislador a los centros de arbitraje, siendo precisamente el carácter judicial de esta audiencia de conciliación, lo que llevó a la Corte a declarar inexequible por unidad de materia el parágrafo del artículo 122 de la Ley 446 de 1998, y como consecuencia de ello, establecer que la audiencia de conciliación debía realizarse con posterioridad a la instalación del tribunal.

Sostiene también el demandante que el hecho de existir en el arbitramento una instancia de conciliación, tal como sucede en todos los procesos judiciales en los que se dirimen asuntos de naturaleza contencioso administrativa, de conformidad con lo señalado en el artículo 104 de la Ley 446 de 1998, no es razón suficiente para que el Gobierno Nacional tome la atribución de contradecir el mandato del legislador al momento de expedir el reglamento, toda vez que el legislador cuenta con autonomía tanto para la definición de los requisitos de procedibilidad de la acción, como para el diseño del procedimiento judicial, por lo que si se determina por el legislador que debe existir una instancia de conciliación antes de acudir a la jurisdicción y durante el trámite judicial, así deberá ser acatado por el reglamento.

Para la Sala, el parágrafo 5º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, no es contrario al artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 por las razones que pasan a exponerse: i) tanto la conciliación como el arbitraje son de naturaleza jurisdiccional y por tanto su ejercicio por los particulares es de reserva legal; la conciliación como requisito de procedibilidad de que trata la Ley 1285 de 2009, la circunscribió el legislador al ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, y concretamente respecto de este último, cuando se ejercite ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; iii) la norma enjuiciada reafirma que ese requisito de procedibilidad es exigible únicamente cuando la acción de que trata el artículo 87 ibídem se ejercite precisamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no ante los tribunales de arbitramento; iv) la conciliación como requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa, tiene como finalidad, descongestionar los despachos judiciales de la jurisdicción contencioso administrativa y no la arbitral.

Sobre la naturaleza jurisdiccional de la función atribuida a los conciliadores como a los árbitros y de la reserva legal del ejercicio de funciones jurisdiccionales por los particulares, la Sección Primera de esta corporación en sentencia de fecha abril 8 de 2010, con ponencia de la Consejera María Claudia Rojas Lasso, proferida dentro del Expediente 00263-2002, dijo: “a) naturaleza jurisdiccional de la función atribuida a los conciliadores.

La naturaleza jurisdiccional de la actividad de los conciliadores está reconocida expresamente en el artículo 116 superior, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 116.—La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia, también lo hace la justicia penal militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de Ia función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o equidad, en los términos que determine la ley.

Las características centrales de la conciliación, entre ellas su carácter jurisdiccional, fueron explicadas en la Sentencia C-893 de 2001, mediante el cual se ejerció el control automático de constitucionalidad sobre el proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia (luego L. 270/96), en los siguientes términos:

1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia (...).

2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal.

3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial.

4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la ley (...).

5) Es un acto jurisprudencial, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (res iudicata) y presta mérito ejecutivo (L. 446/98, art. 66).

6) La conciliación es un mecanismo excepcional, porque dependiendo de la naturaleza jurídica del interés afectado, sólo algunos de los asuntos que podrían ser sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliación. En general, son susceptibles de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de disponer (...).

7) Finalmente, por definición la conciliación es un sistema voluntario, privado y bilateral de resolución de conflictos, mediante el cual las partes acuerdan espontáneamente la designación de un conciliador que las invita a que expongan sus puntos de vista y diriman su controversia. La intervención incitante del tercero conciliador no altera la naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente concluyen, sino que la facilita y la estimula(190)”.

Los mismos criterios fueron reiterados en la Sentencia C-713/2008 mediante la cual la Corte ejerció el control automático de constitucionalidad sobre el proyecto de ley 286 de 2007 Cámara- 023 de 2006 Senado, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia.

b) Naturaleza jurisdiccional de la conciliación prearbitral

La conciliación de que trata la norma demandada tiene la particularidad de estar prevista como una etapa que debe agotarse ante los centros de arbitramento como condición previa de un proceso arbitral, lo que pudo producir alguna confusión respecto de su naturaleza jurídica. Sin embargo el Consejo de Estado estableció que ella corresponde a una actuación de naturaleza jurisdiccional, por las siguientes razones:

En materia de arbitramento existe un trámite prearbitral y uno arbitral.

El trámite pre arbitral está a cargo del director del centro de arbitraje, según se deduce del texto de los artículos 127, 128 y 141 del Decreto 1818 de 1998, los cuales exigen que la solicitud de convocatoria del tribunal reúna los mismos requisitos que la ley prevé para la demanda; que una vez admitida se corra traslado de la misma a la otra parte a fin de que la conteste; y que vencido el término de traslado se señale fecha para la audiencia de conciliación.

Fracasada la conciliación, con la cual termina la etapa prearbitral, se entra a la arbitral, que se inicia con la instalación del tribunal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 142 del citado Decreto 1818 y el director del centro entregará a los árbitros la actuación surtida hasta ese momento” (num. 3º del citado artículo).

En las normas siguientes (arts. 143 a 157), referentes al trámite arbitral, no se evidencia actuación alguna relativa a la admisión de la solicitud de convocatoria, lo cual hace concluir que la misma corresponde única y exclusivamente al centro de arbitraje y conciliación.

Ahora, las providencias relacionadas anteriormente, encaminadas bien sea a que se produzca una conciliación o a que se dirima la controversia a través del fallo arbitral, no pueden tener una naturaleza diferente de los actos definitivos que se producen en dichas etapas. Si éstos son de contenido jurisdiccional, pues los conciliadores y árbitros están investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, los actos de trámite, previos a aquéllos, también tienen tal connotación, pues, no solo cumplen con la finalidad de dar impulso al proceso arbitral, sino que en su forma y fondo están sometidas a lo previsto en el código de procedimiento civil para los procesos judiciales.

Estima pues, la Sala, que el director del centro de arbitraje y conciliación, cuando admite o rechaza la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento; corre traslado del auto admisorio; señala fecha para la audiencia de conciliación; y aprueba ésta o la declara fracasada, dicta actos de trámite que por estar afectos a una controversia de carácter jurisdiccional (la conciliación o el fallo arbitral) deben tener su misma naturaleza, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, no pueden ser objeto de control ante esta jurisdicción(4).

La Corte Constitucional acogió expresamente la tesis descrita del Consejo de Estado en la Sentencia C-1038 de 2002, en la que señaló adicionalmente las siguientes razones para atribuir carácter jurisdiccional a la etapa prearbitral a que se refiere el acto acusado:

“(...) A pesar de esas dificultades, en ocasiones, como en el presente caso, es necesario definir si una autoridad ejerce o no funciones judiciales, pues es el presupuesto para tomar la decisión en un sentido u otro. Es pues necesario adelantar unos criterios que permitan entonces determinar si la función ejercida por un particular o por una autoridad es o no de naturaleza judicial. Y en tal contexto, la Corte considera que existen algunos elementos formales y materiales que son útiles para dirimir esas controversias.

De un lado, existen criterios formales, en torno a los cuales parece existir un cierto consenso académico y jurisprudencial(15). Así, en primer término, es de la esencia de los actos judiciales su fuerza de cosa juzgada, mientras que los actos administrativos suelen ser revocables. Esto significa que una decisión judicial es irrevocable una vez resueltos los recursos ordinarios y, excepcionalmente, los extraordinarios, mientras que un acto administrativo puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, a menos que exista una situación jurídica consolidada. En segundo término, la función judicial es en principio desplegada por funcionarios que deben ser jueces, o al menos tener las características de predeterminación, autonomía, independencia e inamovilidad propia de los jueces. Finalmente, y ligado a lo anterior, el ejercicio de funciones judiciales se desarrolla preferentemente en el marco de los procesos judiciales. Por consiguiente, conforme a esos tres criterios formales, se presumen judiciales aquellas (i) funciones que se materializan en actos con fuerza de cosa juzgada, o (ii) son desplegadas por jueces, o al menos por funcionarios que gozan de los atributos propios de los jueces, o (iii) se desarrollan en el marco de procesos judiciales, o se encuentran indisolublemente ligadas a un proceso judicial.

De otro lado, aunque resultan más polémicos, también es posible adelantar algunos criterios materiales. Así, la Constitución establece una reserva judicial para la restricción concreta de ciertos derechos, como la libertad (C.P. art. 28), y por ende, se entiende que dichas limitaciones solo pueden ser desarrolladas en ejercicio de funciones judiciales. Igualmente, la Constitución establece el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia (C.P., art. 229). Por consiguiente, en principio no sería admisible que una autoridad, en ejercicio de una función no judicial, pueda limitar el acceso a la administración de justicia. Por ende, debe entenderse que en principio una decisión que restrinja el acceso a la administración de justicia, debe a su vez, ser ejercicio de una función judicial.

18. Los anteriores criterios formales y materiales obviamente no son exhaustivos ni son de aplicación mecánica, pues en ocasiones pueden estar en tensión unos con otros. Sin embargo, la Corte considera que en el presente caso, ellos son suficientes para concluir que gran parte de las funciones desarrolladas por los centros de arbitramento en la fase prearbitral son de naturaleza judicial. De un lado, desde el punto de vista formal, en esa fase, si bien no se decide directamente el fondo de la controversia, sí se toman decisiones y se llevan a cabo trámites que tienen una vinculación directa con el proceso arbitral, que es de naturaleza judicial. Por ende, y como bien lo destaca la jurisprudencia del Consejo de Estado, esa etapa se encuentra indisolublemente ligada con un proceso judicial, y por ello se entiende que su naturaleza es también judicial. Por ello, se encuentra regulada por el estatuto procesal civil. De otro lado, desde el punto de vista material, las decisiones tomadas en esa fase prearbitral tienen consecuencias importantes en el acceso a la justicia arbitral, pues corresponde al director del centro de arbitramento, entre otras cosas, decidir sobre la admisibilidad de la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento.

Conforme a lo anterior, la Corle concluye que la fase prearbitral tiene una naturaleza jurisdiccional, por las siguientes razones: i) puede implicar limitaciones al acceso a la administración de justicia; ii) está destinada a impulsar el proceso arbitral, que es de naturaleza jurisdiccional, y (iii) en su fondo y forma está sometida a lo previsto en el estatuto procesal civil para los procesos judiciales.

c) La reserva de ley en materia de procedimientos jurisdiccionales.

La reserva de ley respecto de los procedimientos jurisdiccionales del conocimiento de los particulares está previsto de modo explícito en el artículo 116 constitucional en cuanto señala que la función de administrar justicia de la cual están investidos transitoriamente los particulares cuando actúan como conciliadores debe ejercerse en los términos que determine la ley.

En consonancia con la disposición comentada, el artículo 13 de la Ley 270 de 1996 señaló en el artículo 13 lo siguiente:

“ART. 13.—Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:

(...).

Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley”.

En cumplimiento de las disposiciones transcritas la Ley 446 de 1998 reglamentó, entre otras materias, la conciliación prearbitral en el artículo 121, en los siguientes términos:

“ART. 121.—Trámite inicial. Previo a la instalación del tribunal de arbitramento, se procederá así:

1. Se surtirá el trámite previsto en los artículos 428 y 430 del Código de Procedimiento Civil.

2. Una vez señalada fecha para la audiencia de conciliación de que trata el numeral anterior, esta se celebrará de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 432 del Código te Procedimiento Civil.

En este proceso cabe la reconvención y no proceden las excepciones previas.

PAR.—Estos trámites deberán surtirse, ante el director del centro de arbitraje, sin perjuicio de que pueda delegar estas funciones.

El artículo del Código de Procedimiento Civil, a que remite la norma transcrita es del siguiente tenor:

“ART. 432.—Trámite de la audiencia. “Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 236 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:” Para el trámite de la audiencia se aplicarán las siguientes reglas:

PAR. 1º—Iniciación, conciliación y duración. El juez aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 101”.

A su turno, el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, trata sobre la audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación del litigio en los procesos ordinarios y abreviados (salvo disposición en contrario). Los textos de los parágrafos 2º y 3º, aplicables a la conciliación en estudio, son los siguientes:

“ART. 101.—Procedencia, contenido y trámite. (...) La audiencia se sujetará a las siguientes reglas:

PAR. 1º—Señalamiento de fecha y hora. (...).

PAR. 2ºIniciación.

1. Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará el quinto día siguiente para celebrarla, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento.

Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se encuentra domiciliada en el exterior, esta se celebrará con su apoderado, quien tendrá facultad para conciliar, admitir hechos y desistir.

2. Excepto en los casos contemplados en el numeral anterior, si alguno de los demandantes o demandados no concurre, su conducta se considerará como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito, según fuere el caso.

3. Tanto a la parte como al apoderado que no concurran a la audiencia, o se retiren antes de su finalización, se les impondrá multa por valor de cinco a diez salarios mínimos mensuales, excepto en los casos contemplados en el numeral 1º.

Aunque ninguna de las partes ni sus apoderados concurran, la audiencia se efectuará para resolver las excepciones previas pendientes, y adoptar las medidas de saneamiento y demás que el juez considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias.

4. Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrirá su representante legal. El auto que aprueba la conciliación implicará la autorización a este para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley. Cuando una de las partes está representada por curador ad litem, éste concurrirá para efectos distintos de la conciliación y de la admisión de hechos perjudiciales a aquella; si no asiste se le impondrá la multa establecida en el numeral 3º anterior.

5. La audiencia tendrá una duración de tres horas, salvo que antes se termine el objeto de la misma, vencidas las cuales podrá suspenderse por una sola vez para reanudarla al quinto día siguiente.

PAR. 3º—Interrogatorio de las partes y solicitud adicional de pruebas parágrafo modificado por el artículo 9º del Decreto Extraordinario 2651 de 1991. El nuevo texto es el siguiente: Las partes absolverán bajo juramento los interrogatorios que se formulen recíprocamente o que el juez estime conveniente efectuar, acerca de los hechos relacionados con las excepciones previas pendientes o con el litigio objeto del proceso.

Después de terminada la audiencia y dentro de los tres días siguientes, las partes podrán modificar las solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestación o en cualquier otro escrito que de acuerdo con la ley pueda contenerlas”.

Precisa la Sala que artículo 121 de la Ley 446 de 1998, fue derogado por el 118 de la Ley 1563 de 2012, y según el artículo 24, la conciliación se surte vencido el traslado de las excepciones de mérito y no como condición previa al proceso arbitral.

Desde el punto de vista normativo, el artículo 116 constitucional dispone, que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia como conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Esa preceptiva fue ratificada por la Ley 270 de 1996 en su artículo 8º, modificado por el artículo 3º de la Ley 1285 de 2009, señalando en su inciso tercero que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, ubicando las dos instituciones como mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados.

En el numeral 3º del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 6º de la Ley 1285 de 2009, se establece que ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley.

Preciso es anotar que la conciliación(5) como mecanismo alternativo de solución de conflictos se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico desde antes de la expedición de la Constitución de 1991, pero su exigencia como requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativo, la consagró el artículo 37 de la Ley 640 de 2001, solo respecto de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, y el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, a más de las anteriores, la hizo extensiva a la acción estipulada en el artículo 85 ibídem, siendo reglamentado el artículo mencionado, por el Decreto 1716 de 2009.

El arbitramento(6) también fue instituido en Colombia antes de la Constitución de 1991, actualmente encuentra desarrollo legal en la Ley 446 de 1998 que modificó el Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1991. Encontrándose compilados tanto la conciliación como el arbitramento en el Decreto 1818 de 1998 o estatuto de mecanismos alternativos de solución de conflictos, cumpliéndose así con el mandato constitucional de la reserva legal en lo que hace relación tanto con la institución de la conciliación como del arbitramento como mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Luego, queda claro, como bien lo reconoce el demandante que, la conciliación como el arbitramento si bien comparten ser mecanismos alternativos de solución de conflictos, los dos tienen regulación propia y procedimientos disímiles, conforme al desarrollo dado por el legislador.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que, el parágrafo 5º del artículo 2º del Decreto 1716 de mayo 14 de 2009, antes que contrariar el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 que reglamenta, como lo pretende el demandante, lo que hace es fijar su alcance, el cual obviamente y de acuerdo al desarrollo normativo de la conciliación como requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa se circunscribe a las acciones consagradas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, y en tratándose de esta última, en tanto se ejercite ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no como mecanismo alternativo de solución de conflicto, particularmente el arbitramento, el cual como se dijo tiene regulación propia según el querer del legislador en desarrollo de la potestad de configuración que le es inherente.

Ahora bien, debe precisar la Sala que uno de los propósitos del legislador al expedir la Ley 1285 de 2009, fue la descongestión judicial, y en tal cometido el artículo 13 que adiciona la Ley 270 de 1996, exige la conciliación como requisito de procedibilidad cuando los asuntos sean conciliables, en las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, luego, ante esa precisión puntual del legislador, no es posible extrapolar ese requisito de procedibilidad para acceder a los tribunales de arbitramento, por cuanto estos no hacen parte de la jurisdicción contenciosa administrativa, y por ende no ejercen la función jurisdiccional de manera permanente, sino temporal y transitoria cuando se convocan para dirimir un conflicto, en cuyo evento el procedimiento por el cual se rigen no es el Código Contencioso Administrativo, de tal suerte que no se evidencia esa misma finalidad para el caso de las acciones y procesos que se adelantan ante la justicia arbitral.

Así las cosas, cuando el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, establece que en tratándose de asuntos conciliables, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, está circunscribiendo tal requisito al ejercicio de esas acciones en materia contencioso administrativa, esto es, en tanto se acuda a esta jurisdicción, y no a otra, pues de haber sido esa la intención del legislador, así lo hubiese manifestado.

De manera que, si bien la naturaleza de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la misma que se ejercita ante los tribunales de arbitramento, no es menos cierto que el trámite de ella es diferente, por lo que si el legislador considera que cuando se ventile dicha acción ante la justicia arbitral, requiera la conciliación como requisito de procedibilidad deberá manifestarlo de manera expresa, como ocurrió con la que se formula ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea dable extender sus efectos por vía de interpretación a ese mecanismo alternativo de solución de conflictos.

En conclusión, el parágrafo 5º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, no vulnera el artículo 13 de la Ley 1285 de ese mismo año, pues como viene expuesto, no se desbordó en su expedición la potestad reglamentaria, sino que por lo contrario, se respetó la competencia del legislador, al precisar su alcance, por lo que el cargo formulado en la demanda no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Denegar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.

2. Como consecuencia de lo anterior se ordena el archivo del expediente.

Cópiese, notificase y cúmplase».

(3) “ART. 128 Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.

(4) Auto de 7 de diciembre de 2000, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Expediente 6601.

(5) Decreto 2279 de 1989 artículo 49: Las controversias susceptibles de transacción., (...) podrán ser sometidas a conciliación...”.

(6) Decreto 2279 de 1989 artículo 1º: Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción...”.