SENTENCIA 2009-00058/3822-2015 DE MARZO 30 DE 2017

 

Sentencia 2009-0058/3822-2015 de marzo 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALADE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Radicación número: 15001-23-31-000-2009-00058-01(3822-15)

Actor: Myriam Elisa Vera Alfonso

Demandado: E.S.E. Hospital Regional de Miraflores —Boyacá—.

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si el acto de insubsistencia se encuentra viciado de desviación de poder.

Bogotá D.C., treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Extractos: «II. Consideraciones.

Planteamiento del problema jurídico.

De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Myriam Elisa Vera, a través de la Resolución 114 de 17 de octubre de 2008, se encuentra viciada de desviación de poder, porque, de un lado, no fue del agrado del nominador que la citada señora no accediera a la presentación de la renuncia de manera voluntaria; y de otro, en razón a que las anotaciones realizadas en la hoja de vida que ocasionaron tal determinación, no corresponden a la realidad.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) de la naturaleza del cargo; ii) del alcance de la facultad discrecional; y, iii) del caso en concreto.

i. De la naturaleza del cargo.

La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, norma que se encontraba vigente para el momento en que se profirió el acto acusado, estableció en su artículo 3º su campo de aplicación así:

“(…)

“ART. 3º—Campo De Aplicación de la Presente Ley.

(…)

c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados.

(…)”.

Por su parte, el artículo 5º ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con las siguientes excepciones:

“(…)

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;

(…)”. (La negrilla es de la Sala).

Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta las disposiciones vigentes al momento de proferirse el acto administrativo hoy acusado, debe decirse que la naturaleza del cargo de Subgerente Administrativo, que venía desempeñando la señora Myriam Elisa Vera Alfonso en la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores, responde a la de libre nombramiento y remoción en atención, a la trascendencia de la misión institucional asignada al mismo y al alto grado de confianza que se exige frente a quien lo desempeñe.

Habiéndose definido la naturaleza del empleo de Subgerente Administrativo, que venía desempeñando la demandante, como de libre nombramiento y remoción estima la Salanecesario precisar los aspectos relacionados con la forma en que se dispuso su retiro del servicio, esto es, mediante el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores.

ii. Facultad Discrecional. Empleo de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone:

“(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”.

La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño.

Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Salaes claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos:

“(…) ART. 41.—Causales de Retiro del Servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a). Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(…)

PAR. 2º.—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”.

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad(13).

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado(14) como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.

Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido(15), sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.

En el contexto jurisprudencial y doctrinario señalado, la Salaresolverá los cargos expuestos en el recurso de apelación.

iii. Del caso en concreto.

En el sub lite la señora Myriam Elisa Vera Alfonso consideró el acto por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento se encuentra viciado de desviación de poder, por cuanto no fue del agrado del Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores que no le presentara la renuncia de forma espontánea e inequívoca al momento en que se la solicitó y, además, en razón a que las causas que ocasionaron la expedición del acto acusado son alejadas de la realidad.

Con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Salarealizará las siguientes precisiones respecto de la causal alegada:

La jurisprudencia y la doctrina(16) clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.

Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, éstos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley.(17)

Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad.

• En el presente caso, ¿cómo prueba la señora Myriam Elisa Vera Alfonso la desviación de poder alegada?

A través de la Sentencia de 18 de junio de 2008 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, se declaró la nulidad de la Resolución 459 de 28 de julio de 2003, por medio de la cual el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores declaró insubsistente el nombramiento de la señora Myriam Elisa Vera Alfonso del cargo de Subgerente Administrativo, código 090, grado 05 y, en consecuencia, ordenó el reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 1º de agosto de 2003 hasta el 31 de agosto de 2006(18).

Por medio de la Resolución 95 de 1º de septiembre de 2006 el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores nombró a la señora Myriam Elisa Vera Alfonso del cargo de Subgerente Administrativo(19).

El 17 de septiembre de 2008 la señora Myriam Elisa Vera Alfonso le indicó al Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores, lo siguiente:

“(…) En atención a su solicitud verbal de presentar renuncia al cargo de Subgerente Administrativa del Hospital Regional de Miraflores, efectuada el día 16 de septiembre del presente año a las 6 p.m. en el Despacho de la Gerencia del Hospital, me permito manifestarle respetuosamente que no estoy dispuesta a atender tal petición, en virtud de lo cual dejo a su Despacho la libertad para que tome la decisión que considere pertinente respecto de mi permanencia como funcionaria de la institución.

Debo manifestarle además, que he cumplido hasta la fecha satisfactoriamente con las funciones que me han sido encomendadas, razón por la cual no veo la necesidad de presentar renuncia a mi cargo como usted lo ha solicitado, cuando dicha petición no tiene un fondo Administrativo sino Político.

(…)”.

En virtud de la Resolución 106 de 18 de septiembre de 2008, el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores le reconoció a la señora Myriam Elisa Vera Alfonso las vacaciones por el periodo laborado entre el 1º de septiembre de 2007 al 30 de agosto de 2008(20).

El 19 de septiembre de 2008 la demandante le presentó la renuncia el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores en los siguientes términos:

“(…) Myriam Elisa Vera Alfonso (…) respetuosamente concurro a su Despacho para presentar renuncia irrevocable al cargo que vengo desempeñando como Subgerente Administrativa del Hospital Regional de Miraflores ESE, a partir del 10 de octubre del presente año.

Agradezco la colaboración que me brindaron y la oportunidad que me dieron de prestar mis servicios a una institución a la que quiero entrañablemente, porque en ella se ha desarrollado toda mi vida profesional, pero lamentablemente tengo que dejar ajenas a mi voluntad y a mi deseo de continuar sirviendo. (…)”.

El 23 de septiembre de 2008 el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores le contestó a la señora Myriam Elisa Vera Alfonso respecto de la anterior manifestación, que(21):

“(…) dando respuesta a su renuncia presentada ante esta Dirección el pasado 19 de los corrientes, me permito manifestarle que no es procedente aceptarla en atención a que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 111 del Decreto 1950 de 1973 en concordancia con el artículo 27 de la Ley 2400 de 1968 que establece que la renuncia debe ser espontanea e inequívoca, circunstancias éstas que no recoge su escrito. (…)”.

A través de la Resolución 114 de 17 de octubre de 2008 el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores declaró insubsistente el nombramiento de la señora Myriam Elisa Vera Alfonso, quien se desempeñaba como Subgerente Administrativa, código 090, grado 17(22).

El 17 de octubre de 2008 el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores realizó las siguientes anotaciones en la hoja de vida, según las cuales, ocasionaron la declaración de insubsistencia:

• “(…) No se ha recibido por parte de la funcionaria Myriam Vera, informe periódico o definitivo alguno sobre el estado y control histórico de cartera y su clasificación por edades y tipo de cliente.

• El total de la cartera sin recuperar acumulada a 30 de septiembre de 2008; más de mil millones de pesos (información suministrada por contabilidad), valor este que no cumple con las metas fijadas dentro del programa de reestructuración y modernización de redes públicas de prestación de servicios.

• Se registran demoras injustificadas en la rendición ante la Secretaría de Salud de Boyacá, de los datos solicitados en el marco del Decreto 2193 de 2004.

• No se encuentra información física organizada de las ejecuciones presupuestales de los meses de agosto y septiembre.

• Al realizar cruce de información contable por parte del contador actual de la empresa se evidencian incongruencias en las ejecuciones del presupuesto.

• No existe un archivo físico organizado de los informes presentados por la dependencia.

• La exfuncionaria mencionada expidió, sin autorización alguna por parte de la gerencia o la Junta Directiva, una certificación laboral a la señora Gloria Mancipe quien presta servicios como asociada de la cooperativa Medisalud Cta, certificando que desde el año 1999 hasta el 1º de agosto de 2008, que esta ha estado vinculada con el Hospital, así mismo certifica una asignación mensual de $1.190.000 hecho aprovechado por una persona para interponer contra el Hospital una acción judicial, alegando que existe una relación laboral formal entre el hospital y ella.

(…)”.

De acuerdo con el Manual Específico de Funciones de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores, adoptado a través del Acuerdo 98 de 25 de mayo de 2006, dentro de las funciones esenciales que debía adelantar el Subgerente Administrativo estaban las siguientes: i) velar por que las finanzas del hospital cumplan con lo estipulado en los planes de desarrollo; ii) asesorar oportunamente al gerente del Hospital en la toma de decisiones; iii) mantener informado oportunamente al gerente del Hospital de los estados financieros de la empresa; iv) responder por toda actividad que conlleve la parte administrativa y financiera; y, v) responder por las actividades denominadas de talento humano de acuerdo a la normatividad existente(23).

De acuerdo con las pruebas con las que se pretende fundamentar el cargo, la Sala, debe señalar que éstas no logran establecer en forma objetiva y razonable que el nominador actuara con un móvil oscuro o reprochable al disponer su retiro del servicio, por las razones que a continuación se pasan a exponer:

No se puede dar por probado que el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores le hubiera solicitado a la señora Myriam Elisa Vera Alfonso la renuncia al cargo que venía desempeñando como Subgerente Administrativa, código 090, grado 17, pues no hay prueba que demuestre que ello ocurrió y, además, porque del escrito de 17 de septiembre de 2008 se evidencian apreciaciones subjetivas de la demandante en relación con la supuesta persecución que se adelantó en su contra, circunstancia que por demás queda en evidencia cuando señala que “(…) dicha petición no tiene un fondo Administrativo sino Político (…)”.

Al respecto, nótese que esta afirmación no pasa de ser una elucubración que carece de respaldo probatorio, en la medida en que no hay evidencia de la filiación política de quien remplazó a la demandante, ni mucho menos del nominador, como para demostrar que se favoreció a un sector político.

Ahora bien, debe recordarse que el cargo que ocupaba la demandante —Subgerente Administrativo— es de libre nombramiento y remoción, esto es, no corresponde a la regla general de carrera administrativa, en la medida que su vinculación e ingreso no está precedido de convocatoria, concurso público de méritos y superación de dichas etapas; tampoco fue elegido popularmente, sino que fue nombrado en forma discrecional por el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores al tratarse de un empleo que demanda en quien lo desempeña una confianza plena y total que responda a las exigencias discrecionales del nominador(24).

En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que si bien es cierto, la discrecionalidad no puede conducir a la arbitrariedad, tampoco puede ser reducida a la nada, imponiendo exigencias adicionales a la administración, como es el mérito personal y profesional, ya que éstos no otorgan inmunidad contra el uso de la discrecionalidad del nominador.

Por tal motivo, si en gracia de discusión se admitiera que el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores le solicitó la renuncia a la señora Myriam Elisa Vera Alfonso, se debe indicar que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad(25), como lo es la Subgerente Administrativa.

En efecto, en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente. Entonces, por el cargo que ostentaba la demandante, la insinuación de renuncia, constituye un mecanismo protocolario encaminado a evitar la expedición de un acto de insubsistencia.

De otro lado, en lo que tiene que ver con las anotaciones en la hoja de vida que presuntamente son falsas, tal y como lo asegura la demandante, se debe señalar que tampoco hay dentro del plenario prueba alguna que contradiga lo expuesto por el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores, al momento en que describió las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, lo anterior, por cuanto la demandante tenía la carga de probar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron su retiro son ajenos a la realidad, al interés general o al buen servicio.

En efecto, si bien, por ejemplo, la recurrente asegura que la mayoría de anomalías corresponden a descuidos propios del nominador, tal es el caso de la cartera sin recuperar o de las demoras injustificadas en la rendición ante la Secretaría de Salud de Boyacá, lo cierto en que el Manual de Especifico de Funciones de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores(26) estableció que es el Subgerente Administrativo quien debía asesorar oportunamente al gerente en la toma de decisiones y mantenerlo informado de los estados financieros; bajo ese contexto, si la demandante no cumplía cabalmente con sus obligaciones laborales, muy difícilmente el nominador también las podía cumplir.

Adicionalmente observa la Salaque el trasfondo de la declaración de insubsistencia del nombramiento de la señora Myriam Elisa Vera Alfonso, además de las deficiencias en el desempeño profesional, se debió a la falta de confianza que le generaba al nominador, dado que expidió una certificación(27) indicando que la señora Gloria Mancipe Barreto venía vinculada a la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores desde el año de 1999, cuando tal afirmación del todo no era cierta, pues de acuerdo a la Sentencia de 6 de octubre de 2008(28) si bien la citada señora laboraba en el citado ente, lo hacía pero a través de una Cooperativa.

Quiere decir entonces, que las pruebas arrimadas lejos de poner en entredicho el acto acusado, lo refrendan, ya que éstos son constantes en señalar que la señora Myriam Elisa Vera Alfonso, en ejercicio de su cargo, era una de las asesoras más importantes que tenía el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores dado que se encargaba de responder por toda la actividad administrativa y financiera(29), circunstancia ésta que exige entre el titular y la subalterna, un altísimo grado de afinidad personal y laboral, que en caso de terminarse, el nominador estaba en su derecho de hacer uso de la facultad discrecional, sin que por ello, el acto que disponga la insubsistencia del nombramiento, se torne ilegal.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado de los empleos de libre nombramiento y remoción, en los que se exige una especial confianza(30):

“(…) Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.

(...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general.

Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de los empleos debe ser mayor que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente (…)”.

De acuerdo con lo expuesto, la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues, respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.

Lo anterior indica, que la función de la administración se ha constituido con el fin de servir los intereses generales, que previamente ha establecido el legislador: sin embargo, en los casos en que no esté específicamente la protección a dicho interés general, la administración cuenta con la capacidad de sopesar todos los hechos e intereses comprometidos en cada caso en concreto con el fin de “(…) elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: éste se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea que le confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional (…)(31)”.

Por ende, si bien la desviación de poder(32) está llamada a ser utilizada con el fin de salvaguardar tanto la legalidad como la moralidad de la actividad administrativa, también es cierto que el acto por medio del cual fue declarado insubsistente el nombramiento de la señora Myriam Elisa Vera Alfonso no adolece de esta causal de nulidad en tanto obedeció a mejorar el servicio público, más aun, cuando en los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentra presente incesantemente un grado de confianza que no la tienen otros trabajadores.

Así pues en el presente asunto, no se probaron fines ajenos al buen servicio, simplemente se probó el ejercicio de la facultad discrecional ejercida por el nominador, ante la pérdida de confianza en uno de sus empleados y, por consiguiente, la Salaconfirmará la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Myriam Elisa Vera Alfonso en contra de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Salade lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFIRMAR la Sentencia de 12 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Myriam Elisa Vera Alfonso en contra de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

13. Así lo expresó la Sala, entre otras, en la Sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente 250002325000201000254-01, Interno: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

14. Corte Constitucional, Sentencia T-372 de 2012.

15. Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968

16. Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en “Le grands arrêts de la jurisprudence administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, pag. 26 a 35.

17. Consejo de Estado, Sentencia de 31 de agosto de 1988. Salade lo Contencioso Administrativo. Sección segunda C.P. Clara Forero de Castro.

18. Visible a folios 21 a 42.

19. Visible a folio 42.

20. Visible a folios 45 y 46.

21. Visible a folio 58.

22. Visible a folio 56.

23. Visible a folios 63 a 65.

24. Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994. En el mismo sentido Sentencias C-368 de 26 de mayo de 1999 y C-599 del 24 de mayo de 2000.

25. Consejo de Estado, Sentencia de 25 de marzo de 2010, radicado interno 7716-2005, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.
“(…) Esta situación se ha denominado jurisprudencialmente como Renuncia Protocolaria, con la cual se busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas que considere pertinentes frente al personal Directivo o de confianza, sin necesidad de recurrir al retiro del servicio mediante la declaración de insubsistencia”.
(…)”.

26. Adoptado mediante el Acuerdo 98 de 25 de mayo de 2006.

27. Visible a folio 66 del expediente.

28. Por medio de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Miraflores tuteló los derechos fundamentales del mínimo vital, vida digna y seguridad social de la señora Gloria Mancipe Barreto y, en consecuencia, ordenó a la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores realizar las gestiones administrativas necesarias “(…) con la cooperativa Medisalud, contratando con ella la prestación de las horas de auxiliar de enfermería mensuales necesarias, para que sean laboradas por la demandante (…)”.

29. Información tomada de la Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales de la E.S.E. Hospital Regional de Miraflores.

30. Consejo De Estado, Sección Segunda, Sentencia de 7 de julio de 2005, Número Interno 2263-2004, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, Consejera Ponente, Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

31. Mozo Seaone. “La discrecionalidad de la administración”, Cit., P 411.

32. Maurice Hauriou, expresa que la “desviación de poder es el hecho de una autoridad administrativa que, cumpliendo un acto de competencia, observando las formas prescritas y sin cometer ninguna violación formal de la ley, usa su poder por motivos distintos de aquellos en vista de los cuales dicho poder le ha sido conferido. Es decir, otros motivos distintos de la salvaguarda del interés general”.