Sentencia 2009-00061 de septiembre 12 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Rad.: 250002327000200900061 01

Núm. int.: 18382

Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. y otro

Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá D.C.

Asunto: Delineación Urbana

Bogotá D.C., doce de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, la Sala provee sobre la legalidad de los actos demandados proferidos por la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá D.C., mediante los cuales modificó la declaración del impuesto de delineación urbana presentada por las sociedades Arquitectura y Concreto S.A. y Alianza Fiduciaria S.A.

Para el efecto, la Sala debe establecer si la Administración podía determinar la base gravable del impuesto referido con fundamento en la información de la revista Construdata del mes de noviembre de 2005(2), o si por el contrario, la base liquidada se ajusta a los supuestos exigidos por la normativa aplicable.

Para el caso del tributo de delineación urbana, el literal g) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro del mismo, al señalar:

“ART. 1º—El concejo municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales,sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (...).

g) Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refección (sic) de los existentes. (...)”. (resalta la Sala).

Con la entrada en vigencia de la Ley 84 de 1915, dicha autorización se hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal(3), lo cual fue reiterado por el artículo 233 del Decreto-Ley 1333 de 1986(4), que prescribió:

“Los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales (...).

b) Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes”.

Para el caso del Distrito Capital, el artículo 158 del Decreto-Ley 1421 de 1993(5) determinó:

“ART. 158.—Delineación urbana. La base gravable para la liquidación del impuesto de delineación urbana en el Distrito Capital será el monto total del presupuesto de la obra o construcción. La entidad distrital de planeación fijará mediante normas de carácter general el método que se debe emplear para determinar el presupuesto y podrá establecer precios mínimos de costo por metro cuadrado y por estrato. El impuesto será liquidado por el contribuyente” (resalta la Sala).

De la norma transcrita se resaltan dos supuestos a saber: (i) que la base gravable del tributo es el presupuesto de la obra o construcción y; (ii) que la entidad de planeación del Distrito Capital fue facultada para fijar el método tendiente a determinar el presupuesto indicado y para establecer los precios mínimos de costo por metro cuadrado y por estrato.

En desarrollo del marco previsto por las normas anotadas, el Concejo Distrital profirió el Acuerdo 352 de 2002(6), que fijó los elementos estructurales del gravamen así: i) Hecho generador: expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras; ii) Causación: Cada vez que se presente el hecho generador; iii) Sujeto activo: Distrito Capital; iv) Sujeto pasivo: propietarios de los predios en los que se realiza el hecho generador; v) Base gravable: monto total del presupuesto de obra o construcción.

Al igual que en el artículo 158 del Decreto-Ley 1421 de 1993, el acuerdo mencionado facultó a la dependencia de planeación del Distrito para fijar el método tendiente a determinar el presupuesto y los precios mínimos de costo por metro cuadrado y por estrato.

En el caso del presupuesto de obra, el artículo 1º de la Resolución 1291 de 1993, emanada por el otrora Departamento Administrativo de Planeación Distrital, hoy Secretaría Distrital de Planeación, dispuso que éste corresponde a la sumatoria de los siguientes factores: el costo estimado de la mano de obra, adquisición de materiales, compra y arrendamiento de equipos y, los demás costos y gastos diferentes a la adquisición de terrenos, financieros, impuestos, derechos por conexión de servicios públicos, administración, utilidad e imprevistos.

Respecto de los precios mínimos de costo por metro cuadrado y por estrato, la facultad para fijarlos sólo vino a concretarse hasta el año 2007 con la expedición de la Resolución 574 emanada de la dependencia de la Administración Distrital anotada y, por tanto, con anterioridad a la vigencia de dicha resolución el contribuyente podía determinar la base gravable del impuesto con fundamento en el presupuesto de obra resultante de sumar los valores estimados de los factores indicados.

Se sigue de lo anterior que el presupuesto de obra que constituye la base gravable del impuesto no puede asimilarse con el presupuesto ejecutado, por cuanto la causación del impuesto de delineación urbana ocurre con la expedición de la licencia de construcción, momento en el que aún no se ha ejecutado la obra.

Así, partiendo del hecho de que la causación del impuesto determina el cumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales de declarar y pagar el gravamen, es claro que en ese instante es imposible determinar las sumas ejecutadas; por lo tanto, dada la estrecha relación temporal existente entre el hecho generador y la base gravable del impuesto, no puede hablarse de una base gravable diferente al presupuesto de obra.

Para el caso que se decide, el 20 de abril de 2005 las demandantes presentaron solicitud para la expedición de la licencia de construcción en la que registraron unos costos directos de obra en la suma de $ 18.083.947.000(7), que fue otorgada el 3 de noviembre de 2005, bajo el Nº LC-05-5-1189.

El 28 de octubre de 2005, la Sociedad Alianza Fiduciaria S.A., en calidad de vocera del patrimonio autónomo “Lote Montemadero”, presentó la declaración del impuesto de delineación urbana del predio con matrícula inmobiliaria Nº 50N-20003744, registrando un presupuesto total de obra por la suma indicada en el párrafo anterior, conformada por los siguientes valores(8):

Costo estimado de mano de obra$5.063.505.000
Adquisiciones de materiales$10.850.368.000
Compra y/o arrendamiento de equipos$1.446.716.000
Otros$723.358.000
Total presupuesto de obra o construcción$18.083.947.000

Mediante el requerimiento de información 2007EE83806 del 10 de mayo de 2007, la Administración Distrital solicitó a las demandantes que informaran los valores pagados por los conceptos referidos, debidamente certificados por contador público o revisor fiscal, que fueron incorporados al expediente mediante escrito del 5 de junio del mismo año, así(9):

Costo estimado de mano de obra$4.552.270.090
Adquisiciones de materiales$9.550.348.755
Compra y/o arrendamiento de equipos$226.815.890
Otros$287.341.045
Total presupuesto de obra o construcción$14.616.775.780

Posteriormente, mediante el requerimiento especial 2007EE238323 del 3 de octubre de 2007, y con fundamento en la información suministrada por Construdata sobre el costo de metro cuadrado para vivienda multifamiliar en el estrato 5, correspondiente al mes de noviembre de 2005(10), la administración propuso los siguientes valores:

Costo estimado de mano de obra$83.288.740.000
Adquisiciones de materiales$17.761.587.000
Compra y/o arrendamiento de equipos$2.368.212.000
Otros$1.184.106.000
Total presupuesto de obra o construcción$29.602.645.000

 

Dichos valores fueron reiterados en la Resolución 423 DDI011636.

Se observa entonces que la Administración contó con dos motivaciones para modificar la declaración privada del contribuyente: que la base gravable del tributo se determina por el presupuesto ejecutado y que ésta debe reflejar los valores suministrados por Construdata.

Al respecto, la Sala reitera que los artículos 158 del Decreto-Ley 1421 de 1993 y 1º de la Resolución 1291 de 1993, son claros al establecer que la base gravable del impuesto está dada en función del “presupuesto(11)” de obra, concepto que debe ser entendido en el sentido natural y obvio de la palabra, es decir, como el cómputo anticipado del costo de una obra.

En concordancia con lo dicho, no puede perderse de vista el momento en el que ocurre el hecho generador del gravamen, pues en ese instante nacen las obligaciones de declarar y pagar, sin que para ese entonces se pueda hablar de presupuesto ejecutado.

En ese contexto no es de recibo para esta corporación, que ante la inactividad de la Administración en el ejercicio de las facultades para fijar los precios mínimos de costo por metro cuadrado y por estrato, para el periodo discutido (2005), pretenda suplir tal falencia acudiendo a la información suministrada por una entidad privada, desconociendo la presunción de veracidad de la declaración privada del contribuyente.

Sobre este tema la Sala(12) precisó, que con anterioridad a la Resolución 574 de 2007, que reguló el costo mínimo por metro cuadrado y por estrato, el contribuyente podía hacerlo con base en el presupuesto de obra, como se observa a continuación:

• “Para interregnos anteriores a esta última resolución (574/2007), la Sala ha aceptado que el contribuyente determine la base gravable del impuesto con base en el presupuesto de obra, el cual, se recaba, resulta de sumar el costo estimado de mano de obra, la adquisición de materiales, la compra y arrendamiento de equipos y, en general, todos los gastos diferentes a la adquisición de terrenos, financieros, impuestos, derechos por conexión de servicios públicos, administración, utilidad e imprevistos (Res. 1291/93, art. 1º).

De la misma forma, es menester precisar que la presunción de veracidad de los hechos llevados a la declaración privada del contribuyente se mantiene hasta el momento en que la administración solicita la comprobación especial de los mismos ya que, a partir de ese momento, la carga de la prueba se traslada al contribuyente y es éste quien debe entrar a demostrar la veracidad de los hechos que declaró, como efectivamente ocurrió en el presente caso.

Es así, que en el sub examine la administración le solicitó a la actora la certificación de los gastos en que incurrió para la realización de la obra, lo cual se dio con la respuesta al requerimiento de información del 10 de mayo de 2007, de lo cual se destaca que las cifras suministradas no difieren sustancialmente de las cifras presupuestadas y, por ende, a la demandada no le es dado afirmar que el contribuyente incluyó valores inferiores para obtener un menor impuesto a cargo.

En ese orden de ideas, la Sala no encuentra un sustento fáctico o jurídico que justifique la modificación de la declaración privada del impuesto de delineación urbana efectuada por la administración pues, como se dijo, el contribuyente demostró la veracidad de los hechos consignados en su declaración tributaria mediante la incorporación al expediente de pruebas directas, lo cual, sumado a las razones expuestas, es motivo suficiente para confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de los actos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 22 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de apelación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

Magistrados: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, presidente—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia—Jorge Octavio Ramírez R.

(2) No reposa en el expediente.

(3) El artículo 1º de la Ley 84 de 1915, estableció “Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913. a). Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1º de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”.

(4) La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-035 del 27 de enero de 2009, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, encontró que el artículo 233 estaba ajustado a la Constitución Política.

(5) “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”.

(6) Vigente para el año de ocurrencia de los hechos discutidos.

(7) Visible en el folio 44 del cuaderno principal.

(8) Visible en el folio 43 del cuaderno principal

(9) Visible del folio 19 al folio 58 de cuaderno 2.

(10) Visible en los folios 48 y 57 del cuaderno principal.

(11) RAE m. Cómputo anticipado del coste de una obra o de los gastos y rentas de una corporación.

(12) Consejo de Estado Sección Cuarta, sentencia del 14 de junio de 2012, expediente 17717, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.