Sentencia 2009-00065 de diciembre 13 de 2012

 

Sentencia 2009-00065 de diciembre 13 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 66001-23-31-003-2009-00065-00

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Procuraduría Provincial de Pereira

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico a resolver.

Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad expresados en el recurso de apelación interpuesto por el procurador judicial II 37 en lo administrativo, obrando como agente del Ministerio Público, se hace necesario establecer si la autorización contenida en el acto demandado para adelantar el proceso de transformación en mixta de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, mediante la vinculación de la empresa Multiservicios S.A. es o no contraria a derecho y si el aporte que efectúe esta última no puede ser considerado como particular, a pesar de que uno de sus socios, la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, fue capitalizada mediante la venta de acciones a sus trabajadores.

2. Las normas acusadas.

Las disposiciones acusadas son los artículos 1º y 2º del Acuerdo 20 del 28 de julio de 2004, “Por medio del cual se autoriza la transformación de la sociedad pública Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP a una empresa de servicios públicos mixta y de la sociedad pública empresa Multiservicios S.A.”, cuyo texto es del siguiente tenor:

“ART. 1º—Autorícese la transformación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, en empresa de servicios públicos mixta, a través de la vinculación de la empresa Multiservicios S.A. en calidad de socia de la misma, quien adquirirá su participación accionaria del Aeropuerto Matecaña, en la misma proporción que este posee actualmente en la empresa.

PAR. 1º—La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, deberá contratar una auditoría externa de gestión y resultados, para ejercer el control requerido por la ley.

PAR. 2º—La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, velará para que la contratación de esta auditoría externa sea transparente, para lo cual, efectuará una convocatoria pública basada en un concurso de méritos, al cual serán invitadas firmas privadas especializadas en estas labores.

ART. 2º—Autorícese la transformación de la empresa Multiservicios S.A., a una sociedad de economía mixta, a través de una reforma estatutaria aprobada por las mayorías establecidas en sus mismos estatutos”.

3. Examen del recurso.

Considera la Sala que para poder establecer la presunta ilegalidad de los preceptos acusados, se hace necesario precisar a continuación el texto de las disposiciones que el actor señaló como violadas (L. 489/98, art. 97, C. Co., arts. 98 y 467 y L. 142/94, arts. 14.5 y 14.6), por constituir el referente normativo a considerar en el presente proceso.

“Artículo 97 de la Ley 489 de 1998. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

[El inc. 2º fue declarado inexequible por la C. Const. mediante la Sent. C-953/99 de fecha dic. 1º/99, M.P. Alfredo Beltrán Sierra](2).

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

PAR.—Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90 %) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Artículo 98 del Código de Comercio. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

Artículo 467 del Código de Comercio. Para los efectos del presente título, se entienden por aportes estatales los que hacen la Nación o las entidades territoriales o los organismos descentralizados de las mismas personas.

Cuando el aporte lo haga una sociedad de economía mixta, se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene, a su vez, capital público o estatal dentro de su capital social.

Artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100 % de los aportes.

Artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50 %”(3).

Según se desprende de las normas acusadas, el concejo municipal de Pereira se limitó única y exclusivamente a “autorizar” la transformación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, en empresa de servicios públicos mixta, a través de la vinculación de la empresa Multiservicios S.A. en calidad de socia de la misma. Autorizó igualmente la transformación de esta última en una sociedad de economía mixta y le ordenó la adquisición de las acciones que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP tenía en el Aeropuerto Matecaña.

Para los efectos de la presente decisión, observa la Sala que los actos administrativos censurados si bien contienen la autorización expresa para adelantar el proceso de transformación de las empresas anteriormente mencionadas y ordena la adquisición por la segunda de ellas de la participación que la primera tenía en el Aeropuerto Matecaña, lo real y cierto es que el proceso de transformación ordenado por el concejo municipal, dependía fundamentalmente de la realización de unos actos posteriores a través de los cuales habría de materializarse y concretarse la aludida transformación. Así las cosas, las decisiones que adopten las autoridades administrativas del municipio de Pereira en ejercicio de las autorizaciones que le fueron conferidas por los artículo 1º y 2º del Acuerdo 20 del 28 de julio de 1994, no tienen en realidad ninguna incidencia en la legalidad de dichos preceptos, no solamente por tratarse de actuaciones posteriores a los mismos, sino además porque las autorizaciones conferidas al concejo municipal para llevar a cabo la transformación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, en una empresa de servicios públicos mixta, y de la empresa Multiservicios S.A. en una sociedad de economía mixta, son determinaciones que encuentran pleno respaldo jurídico en el artículo 313 numerales 3º y 6º de la Constitución Política de Colombia.

Aparte de lo anterior, no puede perderse de vista que de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 467 del Código de Comercio, “Cuando el aporte lo haga una sociedad de economía mixta, se entiende que hay aporte de capital público en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene, a su vez, capital público o estatal dentro de su capital social”. Se infiere de lo anterior que el hecho de que se autorice la participación de una empresa mixta en el capital de una empresa de carácter público, cuyo capital sea 100 % estatal, hace que esta se convierta en mixta.

En todo caso, la circunstancia de que uno de las empresas que participan en el capital de la empresa Multiservicios S.A. haya sido capitalizada mediante la venta de acciones a sus trabajadores, resulta totalmente irrelevante en el asunto bajo examen, pues el acuerdo parcialmente enjuiciado es un mero acto de autorización cuya legalidad no está condicionada, como ya se dijo, a la manera como la administración municipal haga uso de la misma.

A partir de los argumentos expuestos, concluye la Sala que ni la actora logró desvirtuar la legalidad de los artículos demandados ni el Ministerio Público tampoco logró demostrar que la providencia apelada sea contraria a derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el día 15 de julio de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. RECONOCER al doctor Jorge Iván Díaz Mena, identificado con la cédula de ciudadanía 9’861.452 de Pereira y con la tarjeta profesional 165.063 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, en los términos del poder visible a folio 11 de este cuaderno.

3. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 13 de diciembre de 2012».

(2) El inciso declarado inexequible era del siguiente tenor: para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50 %) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado.

(3) Aparte subrayado declarado exequible, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-736/07 de fecha 19 de septiembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.