Sentencia 2009-00066 de mayo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Ref.: 110010325000200900066 00

Número interno: 1059-2009

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Jairo Edgar Jaimes Anteliz y otros

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., doce de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Considera

Previo al estudio del problema jurídico, es del caso indicar que la Sala se abstendrá de resolver las excepciones propuestas por la parte demandada, toda vez que el escrito de contestación de la demanda fue presentado extemporáneamente, según lo dispuesto por el artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, pues según obra a folio 203 vuelto, la fijación en lista venció el 18 de octubre de 2011 y aquel solo fue presentado el 16 de noviembre de 2011.

De las pretensiones de restablecimiento del derecho.

Los actores solicitan a título de restablecimiento del derecho, ser excluidos de la prueba básica fijada dentro del concurso de méritos en cuestión, así como la exención de participación en el concurso de méritos en etapa de preselección y selección y la inscripción en carrera administrativa, y la formulada en los alegatos de conclusión para que se ordene el reintegro de los actores o litisconsortes que fueron desvinculados del servicio público.

Es preciso señalar que el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo consagra la acción de nulidad, mecanismo a través del cual cualquier ciudadano puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura de restablecer el orden jurídico quebrantado por un acto administrativo.

Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho permite a la persona que estime ha sido lesionada por un acto de la administración, solicitar de manera concreta en defensa de su interés particular, la nulidad del acto contrario a las normas superiores, y además que se le restablezca en su derecho menoscabado por aquel. A diferencia del anterior, su titular solamente es la persona cuyo derecho ha sido vulnerado por la actuación de la administración.

En esas condiciones, las pretensiones de restablecimiento del derecho contra los efectos del acto de contenido general, no son procedentes en el asunto en estudio por cuanto el acto cuya legalidad se discute no afecta directamente intereses particulares, sino que se dirige a personas indeterminadas, a lo que se agrega que si en gracia de discusión se declarara la nulidad del acuerdo impugnado, tal decisión no derivaría en la inscripción automática en carrera, ni en la excepción para el sometimiento a las etapas del concurso, pues en tal caso sí se abriría paso a la posibilidad de intentar dicha acción para obtener el restablecimiento del derecho. En el presente asunto y así se admitió, se trata de una acción de simple nulidad y como tal se procederá a su estudio.

En ese orden, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno sobre ese particular.

El problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad del Acuerdo 45 de 25 de marzo de 2009 (Convocatoria 73), proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del municipio de Floridablanca. A juicio de la parte actora, el acto administrativo demandado, debe ser declarado nulo por constitucional e ilegal.

Se afirma en la demanda que el acto fue expedido sin competencia y con violación de las normas en que debió fundarse, toda vez que dicha actuación le corresponde a la respectiva entidad territorial, además, la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene la potestad de administrar y vigilar la carrera docente dado su carácter de especial, el cual la excluye expresamente de su ámbito de acción como lo establecen la Constitución y la ley, y tampoco podía intervenir haciendo uso de la facultad supletoria establecida en la Ley 909 de 2004.

Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente:

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política los empleos del Estado son por regla general de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

El artículo 130 ibídem prevé que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad responsable de la vigilancia y administración de las carreras de los servidores públicos, excepto las que tengan el carácter especial.

En desarrollo de lo anterior, el legislador expidió la Ley 27 de 1992, en la que dispuso que el ámbito de aplicación de la carrera a los empleados públicos que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del poder público, a las entidades u organismos territoriales y sus entes descentralizados determinó en el artículo 14 las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, a excepción de aquellas que tengan carácter especial.

Posteriormente, la Ley 443 de 1998 amplió el campo de aplicación de la carrera administrativa a las corporaciones autónomas regionales, personerías, entidades públicas que conforman el sistema general de seguridad social en salud, personal administrativo de las instituciones de educación superior, primaria, secundaria y media vocacional y empleados no uniformados del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares y de Policía.

En el artículo 4º señaló que los sistemas específicos de carrera, se determinan en razón a la naturaleza de las entidades a las que se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera y se encuentran consagrados en leyes diferentes a las que regulan el sistema general, dentro de ellas se tienen las del DAS, INPEC, Registraduría Nacional del Estado Civil, UAE de Impuestos y Aduanas Nacionales, carrera docente, la diplomática y consular y personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el sistema nacional de ciencia y tecnología según su parágrafo 2º.

En Sentencia C-746 de 1999, la Corte Constitucional en relación con los regímenes especiales de carrera de creación legal, sostuvo lo siguiente:

“Por ello resulta constitucional que, dentro de la facultad del legislador (C.P., art. 150), este determine, como ocurrió en el presente caso, que los regímenes especiales de creación legal, a los que se refiere el artículo 4º de la Ley 443, corresponda a la Comisión Nacional del Servicio Civil, su administración y vigilancia, en la forma como lo dispone el artículo 130 de la Constitución” (resalta la Sala).

Posteriormente, la Ley 909 de 2004 reguló el empleo público y la carrera administrativa. En el artículo 3º estableció sus destinatarios, y en el artículo 4º se refirió a los sistemas específicos de carrera administrativa.

El artículo 7º, al referirse a la naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, reiteró la excepción de competencia establecida en la Constitución sobre la vigilancia y administración de las carreras especiales.

El artículo 4º fue objeto de control abstracto de constitucionalidad en Sentencia C-1230 de 2005, en la cual la Corte Constitucional reiteró que los regímenes especiales o “sistemas específicos”, son carreras administrativas reguladas por normas propias, que están determinadas por la singularidad y especificidad de las funciones que cumple la entidad a la que se le aplica, al indicar:

“Sin pretender establecer una enumeración taxativa, a partir de una interpretación sistemática de la Constitución, en las Sentencias C-391 de 1993, C-356 de 1994 y C-746 de 1999, este tribunal ha calificado como regímenes especiales de origen constitucional, el de los servidores públicos pertenecientes a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P., arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P., art. 253); (iii) la rama judicial del poder público (C.P., art. 256-1º); (iv) la Contraloría General de la República (C.P., art. 268-10); la Procuraduría General de la Nación (C.P., art. 279) y las universidades del Estado (C.P., art. 69).

Respecto de los regímenes especiales de origen legal, los mismos han sido denominados por el legislador ‘sistemas específicos de carrera administrativa’, y definidos, inicialmente en el artículo 4º de la Ley 443 de 1998 y ahora en el artículo 4º de la Ley 909 de 2004, como ‘aquellos que en razón a la singularidad y especificidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagrados en leyes diferentes a las que regulan la función pública’.

El propio artículo 4º de la Ley 909 de 2004 determina que son sistemas específicos de carrera los que rigen para el personal que presta sus servicios en las siguientes entidades públicas: (i) el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); (ii) el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec); (iii) la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); (iv) las superintendencias; (v) el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República; (vi) la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil; y (vii) el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el sistema nacional de ciencia y tecnología.

Sobre dichos sistemas específicos, ha precisado la jurisprudencia que éstos pueden existir, es decir, que son en principio constitucionalmente admisibles, toda vez que su configuración e implementación hace parte de la competencia asignada al legislador para regular todo lo atinente a la función pública y, particularmente, a la carrera administrativa.

En efecto, a través de distintos pronunciamientos sobre la materia, la Corte se ha ocupado de definir cuál es el ámbito de competencia del legislador en el campo de la regulación del sistema de carrera administrativa, precisando que, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 125, 130 y 150 de la Constitución Política, aquel se encuentra habilitado para establecer regímenes especiales de carrera distintos a los de origen constitucional, conocidos en el argot legislativo como sistemas específicos, los cuales pueden ser creados directamente por el Congreso o por el ejecutivo a través del otorgamiento de facultades extraordinarias” (resalta la Sala).

En lo relevante al particular, dentro de las carreras especiales de origen legal se encuentran las del personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la carrera diplomática y la carrera de docentes(1).

En la referida Sentencia C-1230 de 2005, la Corte Constitucional estableció la línea jurisprudencia relacionada con la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil(2), y concluyó:

“Coincidiendo con el criterio general inicialmente fijado en la Sentencia C-746 de 1999, la Corte encuentra que, respecto a los sistemas especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas específicos de carrera, una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la Carta Política permite concluir que los mismos deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema general de carrera”(3) (se resalta).

En esa oportunidad declaró la exequibilidad del numeral 3º del artículo 4º de la Ley 909 y determinó que el legislador debe asignar las funciones de administración y vigilancia de las carreras especiales de origen legal, a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Posteriormente en la sentencia C-175 de 2006, la Corte Constitucional sostuvo que la excepción prevista en el artículo 130 de la Constitución Política relativa a la competencia de la Comisión, se refiere a carreras especiales de orden constitucional y no legal, como lo es la carrera docente. En efecto, en aquella oportunidad expresó:

“(...) para la Corte es claro que se está partiendo de una premisa errada al incluir dentro de las carreras especiales a que se refiere la Constitución Política en su artículo 130 la de los docentes, pues la excepción prevista en dicho artículo, se refiere a las carreras especiales de origen constitucional y no a las especiales de creación legal, como es el caso de la de los docentes. En consecuencia, la remisión supletoria que hace el legislador para que la ley de carrera administrativa sea aplicada a la carrera de docentes no viola la Constitución Política, pues lo que proscribe la Carta es la administración y vigilancia de las carreras especiales de origen constitucional por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por el contrario, la Corte ha determinado que la Comisión Nacional del Servicio Civil es el órgano competente para la vigilancia y administración de las carreras especiales de origen legal”.

En conclusión, la Corte Constitucional consideró que dentro de la excepción consagrada en el artículo 130 constitucional no podía incluirse a la carrera docente, pues dicha exclusión solamente se refiere a las carreras especiales de origen constitucional pero no a las especiales de creación legal, como es el caso de los docentes. Es decir, que la Comisión Nacional del Servicio Civil es el órgano competente para la vigilancia y administración de las carreras especiales de origen legal como la docente.

Ahora bien, la profesión docente de carácter oficial, está regulada entre otras normas, por las leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y los decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002.

La Ley 115 de 1994, ley general de la educación, se refirió a la carrera docente y los requisitos exigidos para ejercer la docencia.

La Ley 715 de 2001(4) en el artículo 111 confirió al Presidente de la República facultades extraordinarias para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa, para los docentes y directivos docentes. Dicha facultad se materializó con la expedición del Decreto 1278 de 2002 o estatuto de profesionalización docente, norma que en el artículo 17 dispuso que la carrera docente “(...) Será administrada y vigilada por las entidades territoriales certificadas, las cuales, a su vez, conocerán en primera instancia de las reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera. La segunda instancia corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil”.

Sobre la constitucionalidad de la expresión subrayada la Corte Constitucional en la Sentencia C-734 de 2003 precisó que tratándose de un régimen especial de carrera de orden legal, el legislador podía atribuir la administración y vigilancia de la carrera docente en la forma establecida por el Decreto 1278 de 2002, esto es a las entidades territoriales certificadas de conformidad con la Ley 715 de 2001, a las cuales asignó igualmente el conocimiento en primera instancia de las reclamaciones que se presenten por la aplicación de la carrera, mientras que la segunda instancia de dichas reclamaciones decidió atribuirla a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En la Sentencia C-1230 de 2005, manifestó que era facultad exclusiva del legislador determinar los órganos encargados de la administración y vigilancia de las carreras especiales de origen legal, lo cual le permitía a este asignar a la comisión o a cualquier otra entidad del Estado la referida atribución.

Mediante Decreto 3982 de 2006(5), expedido por el Presidente de la República, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se determinan criterios para su aplicación”, reiteró en el artículo 1º que la administración de los concursos para seleccionar personal docente corresponde a las entidades territoriales.

En relación con la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro del concurso docente, estableció que previa determinación de las vacantes de cargos docentes y directivos docentes por parte de las entidades territoriales, debía proceder a reportarlo a la Comisión, para que posteriormente ella proceda a la convocatoria en los siguientes términos:

“ART. 5º—Convocatoria. La Comisión Nacional del Servicio Civil realizará la convocatoria a concurso para los cargos de docentes y directivos docentes para el servicio educativo estatal, de acuerdo con el cronograma que fije anualmente para la aplicación de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas que diseñará, adoptará y aplicará el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, de conformidad con lo establecido en el numeral 3.13 del artículo 3º del Decreto 2232 de 2003.

El acto administrativo de la convocatoria deberá contener los siguientes aspectos reguladores del concurso y sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento:

a) Entidad o entidades para las cuales se realiza el concurso;

b) Entidad que realiza el concurso;

c) Medios de divulgación;

d) Identificación de los cargos objeto del concurso: con indicación del número de cargos docentes, nivel, ciclo y área, que serán convocados para cada entidad territorial;

e) Número de cargos de directores rurales, coordinadores y rectores que serán convocados para cada entidad territorial;

f) Requisitos exigidos para cada uno de los cargos;

g) Pruebas que serán aplicadas, su carácter eliminatorio o clasificatorio; puntaje mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias, valor de cada prueba dentro del concurso; fecha de aplicación y metodología de citación;

h) Organismo competente para resolver reclamaciones y términos para presentarlas;

i) Metodología para la utilización de la lista de elegibles;

j) Duración del período de prueba”.

Es claro que la norma transcrita, dispone que la convocatoria debe ser realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo al cronograma que fije anualmente para la aplicación de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas que diseñará, adoptará y aplicará el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, de conformidad con lo establecido en el numeral 3.13 del artículo 3º del Decreto 2232 de 2003.

En este mismo sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al estudiar la legalidad del Decreto 3782 de 2007, “por el cual se reglamenta la evaluación anual de desempeño laboral de los servidores públicos docentes y directivos docentes que se rigen por el Decreto-Ley 1278 de 2002”, concluyó:

“En lo que toca con la Comisión Nacional del Servicio Civil, vale resaltar que la Corte Constitucional en la sentencia C-175 de 2006 determinó diferencias sustanciales entre algunos sistemas de carrera que tienen fuente directa en la Constitución y otros que son desarrollados por el legislador con fundamento en los artículos 125 y 130 de la carta. Como la carrera docente, aunque de naturaleza especial, está regulada solamente en la ley, la Comisión Nacional del Servicio Civil sí es la entidad llamada a intervenir y participar activamente en el gobierno de las actividades de ingreso y permanencia de los docentes por el sistema de mérito”(6).

Es claro, de acuerdo con lo planteado, que es a la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien le corresponde ejercer la administración y vigilancia de los sistemas especiales de carrera de origen legal, de acuerdo con los postulados de los artículos 125 y 130 constitucionales, con garantía de los principios de igualdad, neutralidad e imparcialidad en el manejo y control de los sistemas de carrera administrativa.

En consecuencia, los cargos de violación de la norma en que debería fundarse el acto administrativo y falta de competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para la expedición del Acuerdo 36 de 25 de marzo de 2009 no están llamados a prosperar, motivo por el cual se negarán las pretensiones de la demanda.

La parte actora en su escrito de demanda hace referencia al Acto Legislativo 1 de 2008, al respecto es importante señalar que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-588 de 2009, declaró INEXEQUIBLE, en su totalidad, el Acto Legislativo 1 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, con efectos retroactivos, motivo por el cual no es viable admitir su aplicación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIÉGASE la nulidad del Acuerdo 73 de 25 de marzo de 2009 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del municipio de Floridablanca Convocatoria Nº 73 de 2009”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencias C-507/95, C-746/99, C-725/00, C-517/02, C-313/03 y C-175 de 2006.

(2) En efecto en Sentencia C-1230/05 la Corte señaló: “Del anterior recuento jurisprudencial se concluye que, en lo referente al ámbito de competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, son distintas las posiciones que ha venido adoptando la Corte. Así, (i) inicialmente sostuvo que todos los sistemas especiales de carrera, tanto los constitucionales como legales, estaban excluidos de la competencia asignada a la Comisión Nacional del Servicio Civil. (ii) Posteriormente señaló que sólo en virtud de la exclusión que sobre alguna carrera hiciera la propia Constitución la comisión carecía de competencia. (iii) Finalmente manifestó que era facultad exclusiva del legislador determinar los órganos encargados de la administración y vigilancia de las carreras especiales de origen legal, lo cual le permitía a éste asignar a la Comisión o a cualquier otra entidad del Estado la referida atribución”.

(3) C-1230/05.

(4) Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 1 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

(5) “ART. 1º—Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplica a los concursos de méritos para seleccionar docentes y directivos docentes para proveer los cargos de la planta de cargos del servicio educativo estatal administrado por las entidades territoriales certificadas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 1278 de 2002”.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 25 de febrero de 2010, Exp. 11001032500020080000700 (0028-2008), Actor: Jorge Humberto Valero Rodríguez.