Sentencia 2009-00068/19325 de mayo 25 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Radicación: 63001-23-31-000-2009-00068 01 [19325]

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Calarcá S.A. E.S.P en Liquidación Telecalarcá S.A. E.S.P. En Liquidación (Nit.890.003.420)

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN

Impuesto sobre la renta - periodo gravable 2005

Bogotá D. C., veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

Extractos: «Consideraciones de la Sala.

En el caso se discute la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 010642007000019 del 29 de noviembre de 2007 mediante la cual se determinó oficialmente el impuesto de renta del 2005 a cargo de Telecalarcá y de la Resolución 010012008000010 del 28 de octubre de 2008 que confirmó tal liquidación.

En los términos de los recursos de apelación, la Sala determinará si la sentencia recurrida desconoce el principio de congruencia y, posteriormente, si Telecalarcá debía declarar los ingresos percibidos producto del contrato de explotación suscrito dentro del proceso de liquidación, así como determinar si son procedentes las deducciones solicitadas, por el periodo en cuestión.

Se advierte que esta Sala se pronunció frente a una controversia similar(12), en la Sentencia del 26 de julio de 2012, Exp. 18582, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, por lo cual, según criterio expuesto en dicha oportunidad, se anticipa que revocará la decisión del Tribunal y negará las pretensiones de la demanda.

En esas condiciones, no se analizará la alegada transgresión del principio de congruencia de la sentencia apelada. En todo caso, la Sala advierte que respecto de la orden impartida por el a quo para que la DIAN realice una nueva liquidación del impuesto de renta del año gravable a cargo de la demandante, el juez está facultado por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al presente asunto, para estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

Lo anterior está en consonancia con el derecho de acceso a la administración de justicia [art. 229 CP] y el principio de economía procesal, esto es, que los demandantes acuden a la jurisdicción para obtener una decisión definitiva de su controversia y evitar litigios futuros frente a los mismos hechos.

Así las cosas, comparte la Sala los argumentos de los apelantes en el sentido de que no le es dable al juez contencioso renunciar a la competencia de resolver de manera definitiva el asunto litigioso.

Asunto de fondo.

Ahora bien, en relación con el fondo del asunto, la Sala debe resolver si Telecalarcá S.A. ESP debía declarar los ingresos percibidos del contrato de explotación suscrito en el proceso de liquidación con la sociedad Colombia Telecomunicaciones como ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional y si son procedentes las deducciones solicitadas.

En esas condiciones, procede la Sala al estudio de los cargos formulados, por cuanto fueron las dos partes del proceso las que apelaron la decisión de primera instancia.

Violación del artículo 73 de la Ley 633 de 2000.

Sostiene la actora que, según lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 633 de 2000, los actos o contratos que suscribió con motivo de la liquidación, se consideran actos sin cuantía y no generan impuestos ni contribuciones de carácter nacional.

El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1605 del 12 de junio de 2003 suprimió la Empresa de Telecomunicaciones de Calarcá, Telecalarcá S.A. E.S.P. y ordenó su disolución y liquidación.

El artículo 3º ibídem dispuso que la referida empresa no podía iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social y debía conservar su capacidad jurídica únicamente para expedir los actos y celebrar los contratos y adelantar las acciones necesarias para su liquidación.

El artículo 8º del referido decreto ordenó a Telecalarcá S.A. ESP celebrar en forma directa y en conjunto con las demás empresas del orden nacional prestatarias de servicios de telecomunicaciones cuya liquidación se disponga, un Contrato de Explotación para el uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones, con la entidad que se establezca como Gestor del Servicio.

Mediante Decreto 1616 de 2003, el Gobierno Nacional creó Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, como una sociedad anónima prestadora de servicios públicos domiciliarios, cuyo objeto social principal es la organización, operación, prestación y explotación de las actividades y servicios de telecomunicaciones.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 20 del Decreto 1616 de 2003, el 13 de agosto de 2003 se celebró un contrato de explotación de bienes, activos y derechos entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— en liquidación y las Empresas Teleasociadas en liquidación, representadas por la Fiduciaria la Previsora, por una parte, y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, por otra, en virtud del cual esta última recibe, a cambio de una remuneración, el uso y goce de los bienes que las primeras tenían destinados a la prestación del servicio de telecomunicaciones.

Telecalarcá S.A. ESP, en liquidación, recibió en el año gravable 2005, por concepto del aludido contrato ingresos por valor de $4.701.635.000.

Conforme con lo anterior, en el presente caso lo que se controvierte es que, a juicio de la demandante, el valor de los ingresos derivados de dicho contrato de explotación se debe registrar en cero, debido a que, de acuerdo con el artículo 73 de la Ley 633 de 2000, dicho contrato no tiene cuantía, sin embargo, para la demandada, dichos ingresos debieron haber sido incluidos en la declaración privada, ya que para determinar la renta líquida gravable deben tenerse en cuenta todos los ingresos, incluidos los considerados legalmente como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional.

El artículo 26 del Estatuto Tributario establece:

“ART. 26.—La Renta Líquida Gravable se Determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley”.

De la normativa expuesta, concluye la Sala que los ingresos ordinarios y extraordinarios, percibidos en el período gravable se deben incluir en la correspondiente declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.

Por su parte, el artículo 73 de la Ley 633 de 2000, prevé:

“ART. 73.—Impuestos en los Casos de Supresión, Fusión, Transformación de Entidades u Organismos Públicos del Orden Nacional. En los casos de supresión, fusión, transformación, cesión de activos, pasivos y contratos, liquidación o modificación de estructura de entidades u organismos públicos del orden nacional, los actos o contratos que deban extenderse u otorgarse con motivo de tales eventos, se considerarán actos sin cuantía y no generarán impuestos ni contribuciones de carácter nacional. […]”.

La norma en cuestión contempla una exclusión en materia de impuestos y contribuciones de carácter nacional y, como tal, es de aplicación restrictiva y solo beneficia las situaciones expresamente señaladas en ella.

Así las cosas, la exoneración de impuestos está referida exclusivamente a los actos o contratos que necesariamente deban celebrarse para adelantar los procesos de fusión, transformación, reestructuración, cesión de activos, pasivos y contratos, liquidación o modificación de estructura, entre otros, y no a los demás actos y contratos que normalmente otorgan o celebren las entidades públicas en desarrollo de su actividad, y los considera actos sin cuantía que no generarán impuestos ni contribuciones de carácter nacional.

En relación con el artículo 73 de la Ley 633 de 2000, la Sala reitera lo dicho en la Sentencia de 26 de julio de 2012, Expediente 18582 en la que, para controvertir los mismos argumentos ahora presentados por la accionante, precisó(13):

“[…] El texto de la norma es claro, expresamente hace referencia a “los actos o contratos” y son estos instrumentos los que el legislador señaló deben tenerse como “actos sin cuantía”, por ende, cuando las entidades públicas nacionales en liquidación celebren actos o contratos, con motivo de la liquidación, no serán objeto de ningún impuesto o contribución de carácter nacional, es decir, que tales documentos no se rigen por la normativa general, sino que por expresa disposición legal no son objeto de gravamen.

El legislador se refirió a los “actos o contratos” no a los ingresos que pudieran derivarse de éstos, por lo que la interpretación de la actora va más allá de la disposición legal y desconoce el ordenamiento que regula la determinación de la renta líquida gravable(14).

Para efectos fiscales el administrado debe tener en cuenta el total de los ingresos que incrementaron su patrimonio en el periodo; tratándose de obligados a llevar contabilidad, serán todos aquellos que estén registrados(15), y luego, a ese total se restarán los conceptos indicados en el artículo 26 del Estatuto Tributario para efectos de depurar la renta y, así obtener la renta gravable a la que se aplicarán las tarifas que señale la ley.

Es en este proceso de depuración de la renta en el que debió la demandante, primero, incluir en el total de los ingresos del año el valor que percibió del contrato de explotación y registró en la contabilidad; y, segundo, restarlo, pues como lo afirma la demandada, no son objeto del gravamen.

En efecto, la Administración, en los actos demandados, se refirió a la interpretación que del artículo 73 de la Ley 633 de 2000 hizo la DIAN en el Concepto 025612 del 27 de marzo de 2006 en el que concluyó que, los ingresos obtenidos por las entidades u organismos del orden nacional, en desarrollo de los contratos que deban celebrar, para efecto de los procesos de supresión, fusión, transformación, cesión de activos, pasivos y contratos, liquidación o modificación de estructura, son ingresos no constitutivos de renta.

Se aclara que a esta conclusión llega la Sala de la interpretación de la norma no de la simple aplicación del concepto, igualmente, lo hizo la Administración en los actos acusados y el Tribunal en la sentencia apelada.

En el caso, la misma demandante reconoce que los ingresos discutidos fueron reales, pues registró en la contabilidad los ingresos derivados del contrato de explotación, cuyo monto fue determinado en los actos acusados y no fue discutido, y que no los incluyó en la declaración por la interpretación que hizo del artículo 73 de la Ley 633 de 2000, que, como se indicó, es equivocada.

De lo anterior, la Sala concluye que los actos acusados se ajustan a derecho, pues, sin razón jurídica válida, la actora omitió, en la declaración, los ingresos que obtuvo en el periodo del contrato de explotación suscrito con motivo de la liquidación y con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de telecomunicaciones.

[…]”

En ese sentido, precisa la Sala que los ingresos obtenidos por Telecalarcá, en desarrollo del contrato suscrito con Colombia Telecomunicaciones S.A., para efectos de la liquidación, en los términos del artículo 73 de la Ley 633 de 2000, por valor de $4.701.635.000, son ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, es decir, no generan impuestos de carácter nacional.

Así pues, los ingresos, independientemente de que sean o no constitutivos de renta, deben incluirse en la declaración tributaria, pues esta debe reflejar la realidad económica del contribuyente y, en este caso ello no ocurrió, pues Telecalarcá, consideró que, como la norma indica que los actos o contratos que deban extenderse u otorgarse como consecuencia de la liquidación de entidades del orden nacional son actos sin cuantía y no generan impuestos de carácter nacional, no se debían declarar, aunque se encuentren registrados en la contabilidad.

Lo anterior, en consideración a lo dispuesto por el artículo 26 del Estatuto Tributario, antes referido, que establece que los ingresos son la base de la renta líquida y para establecerla deben ser sumados todos los ingresos ordinarios y extraordinarios que se hubieren recibido en el período gravable.

En consecuencia, los ingresos obtenidos por la actora, en desarrollo del contrato indicado, son ingresos no constitutivos de renta y como tales los debe declarar, en consecuencia, la modificación propuesta por la DIAN se ajusta a derecho.

Deducciones solicitadas en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2005.

Teniendo en cuenta que la demandante adujo que las expensas correspondientes a gastos operacionales de administración por valor de $952.239.000, pérdida por exposición a la inflación por valor de $440.867.000, y otras deducciones por $11.856.000(16), cumplen los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario para ser tratadas como deducibles por no estar vinculadas con ninguno de los ingresos clasificados por la Administración como no constitutivos de renta o ganancia ocasional, la Sala precisa, en primer lugar, las condiciones contenidas en la norma en cita y, luego, se referirá a cada uno de los gastos.

El 107 del Estatuto Tributario dispone:

“ART. 107.—Las Expensas Necesarias son Deducibles. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes”.

Las expensas necesarias corresponden a los gastos que se generan de manera forzosa en la actividad productora de renta, de manera que sin tales gastos no se puede obtener la renta. Son indispensables aunque no sean permanentes sino esporádicos. Como lo exige la norma, lo esencial es que el gasto sea “normalmente acostumbrado en cada actividad”, lo que excluye que se trate de gastos simplemente suntuarios, innecesarios o superfluos, o meramente útiles o convenientes(17).

De conformidad con la disposición señalada, las expensas necesarias son deducibles siempre y cuando i) sean realizadas durante el año o período gravable en desarrollo de cualquier actividad productora de renta, ii) tengan relación de causalidad con la renta, iii) sean necesarias y iv) sean proporcionadas.

Se entiende por relación de causalidad, el nexo que existe entre el gasto y la renta obtenida, es decir que no es posible producir la renta, si no se incurre en el gasto; por su parte, la necesidad implica que el gasto interviene de manera directa o indirecta en la obtención efectiva de la renta o sea, que ayuda a producirla, en oposición al gasto meramente útil o conveniente y la proporcionalidad indica que el gasto debe ser razonable, esto es la relación que existe entre la magnitud del gasto y el beneficio que pueda generarse con el mismo(18).

Al respecto la Sala reitera lo dicho en la Sentencia del 31 de mayo de 2012, en la que intervino una empresa de servicios públicos de carácter oficial, en liquidación, circunstancia similar a la que se encontraba la actora. En esa oportunidad precisó(19):

“[…] De acuerdo con el artículo 110 [num. 4] del Código de Comercio, el objeto social de una sociedad es la empresa, negocio o actividad o actividades que ejerce. La capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, dentro del cual se entienden incluidos los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad (art. 99 ibídem).

Cuando una sociedad está en liquidación, no puede iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social, pero sí continuar y culminar las operaciones pendientes al sobrevenir el estado de liquidación. Además, su capacidad jurídica se circunscribe a la realización de los actos necesarios a su inmediata liquidación (art. 222 del C. de Co.).

Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los expresamente autorizados por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, al liquidador y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto (art. 222 del C. de Co.).

Es sabido que la existencia de la sociedad no termina de tajo. Por lo mismo, la liquidación implica llevar a cabo un conjunto de operaciones y actos para establecer qué tiene y qué debe la sociedad; satisfacer las obligaciones pendientes; saldar el pasivo externo y determinar el activo neto divisible entre los asociados, así como la distribución del remanente entre ellos(20).

Así, en la etapa de liquidación la sociedad continúa existiendo; no obstante, el patrimonio de ésta pierde su destinación, esto es, la realización o cumplimiento del objeto social y “sobreviene la disgregación de los activos patrimoniales con miras a cubrir los pasivos y adjudicar a los asociados el remanente, si lo hubiere”(21). En suma, el patrimonio de la sociedad en estado de liquidación deja de ser de explotación y se torna en patrimonio de liquidación”(22).

Como en la etapa de liquidación la sociedad sigue existiendo y solo termina con la aprobación e inscripción de la cuenta final de liquidación(23), para fines tributarios el ente en liquidación continúa siendo contribuyente del impuesto y, por lo mismo, se encuentra obligado a declarar renta, obligación que cesa solo cuando la sociedad se liquida(24).

Lo que sucede es que la declaración debe reflejar la realidad jurídica de la sociedad, esto es, la existencia de un patrimonio de liquidación y no de explotación y una capacidad jurídica limitada solo a la realización de los actos necesarios a la liquidación(25).

[…] Teniendo en cuenta el régimen legal de una sociedad en liquidación, la actividad productora de renta tiene que ver con la ejecución de los actos necesarios a la inmediata liquidación, dentro de los cuales están, por ejemplo, la continuación de los negocios pendientes al momento de la liquidación con el fin de obtener recursos para satisfacer las obligaciones a cargo de la sociedad y el pago de las acreencias externas con cargo al patrimonio de la liquidación.

Solo cuando la sociedad ha pagado completamente el pasivo externo puede distribuir los remanentes a los asociados o pagar el pasivo interno (arts. 241 y 247 del C. de Co.), que es la última y hasta cierto punto, según la doctrina, la principal etapa de la liquidación, dado que el proceso liquidatorio está orientado hacia la efectividad del derecho de los socios al rembolso de sus aportes(26).

[…]”

En el caso concreto, la Administración Tributaria rechazó las deducciones porque consideró que son imputables a los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, siendo prohibido obtener un doble beneficio de conformidad con el artículo 177-1 del Estatuto Tributario, así como también rechazó la pérdida por exposición a la inflación, teniendo en cuenta que proviene del ajuste a un patrimonio que fue entregado a un tercero para su explotación.

La actora, por su parte, afirmó que los gastos que realizó en el año gravable 2005, corresponden a la liquidación y devienen de la ley, por lo tanto, están íntimamente vinculados a la actividad de la sociedad, que no era otra que la liquidación.

Las deducciones corresponden a los siguientes rubros:

Gastos Operacionales: $952.239.416

Salarios y prestaciones sociales$299.407.500
Pensiones de jubilación$27.465.082
Aportes parafiscales, seguridad social y fondos de pensión$33.401.058
Honorarios$419.843.474
Servicios en general y suministro$83.420.817
Gastos financieros$88.701.485
Total gastos operacionales$952.239.416

Otras Deducciones: $11.856.126

Impuesto predial$996.566
Contraloría General de la República- cuota de fiscalización$10.859.560
Total otras deducciones$11.856.126

Pérdida por Exposición a la Inflación: $440.867.000

Total Deducciones: $1.404.962.542

Advierte la Sala que, como antes se indicó, con el Decreto 1605 del 12 de junio de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la supresión, disolución y liquidación de Telecalarcá S.A., circunstancia por la cual no le estaba permitido desarrollar actividades propias del objeto social.

Asimismo, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1616 de 2003, creó la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, como prestadora de servicios públicos domiciliarios, cuyo objeto social es la organización, operación, prestación y explotación de las actividades y servicios de telecomunicaciones. Con este fin y con objeto de generar recursos para atender el pasivo de la sociedad en liquidación suscribió con Telecalarcá el Contrato de explotación de los bienes, activos y derechos relacionados con el servicio antes mencionado.

El Contrato de Explotación de Bienes, Activos y Derechos fue suscrito entre Telecom en liquidación, las Teleasociadas en liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. con el propósito de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de telecomunicaciones.

En desarrollo de este contrato las entidades en liquidación entregaron la universalidad del uso y goce de los bienes, activos y derechos requeridos para la prestación del servicio de telecomunicaciones a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP.

Por otra parte, precisa la Sala que los decretos de liquidación de Telecom y las Teleasociadas designaron a la Fiduciaria la Previsora S.A. como liquidador de las mismas. El grupo denominado “Teleasociadas” está conformado por Telearmenia, Telbuenaventura, Telecalarcá, Telecaquetá, Telecartagena, Telehuila, Telemaicao, Telenariño, Telesantamarta, Telesantarosa, Teletolima, Teletulua, Teleupar, todas en liquidación.

El numeral 12.2 del Decreto 1615 de 2003, establece como una de las funciones del liquidador celebrar un contrato de Fiducia mercantil para la administración y enajenación de los bienes afectos al servicio.

La Fiduciaria La Previsora y el Consorcio Remanentes Telecom suscribieron el Contrato de Fiducia Mercantil para la constitución de un Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y las Teleasociadas en liquidación “PAR”, constituido con los activos, bienes y derechos no afectos a la prestación del servicio de telecomunicaciones, así como los recursos líquidos que transfieran Telecom y las Teleasociadas en liquidación, en dicho contrato se pactó lo siguiente(27):

“En virtud de este Contrato, la Fiduciaria se obligó a recibir la propiedad y tenencia de los bienes fideicomitidos por el valor registrado en los estados financieros y a adelantar los trámites para el perfeccionamiento de la transferencia del dominio de acuerdo a la naturaleza del activo; además, administrar, custodiar y mantener tales bienes. Respecto de los inmuebles, se obligó a presentar y pagar la declaración del impuesto predial, los servicios públicos, las medidas de seguridad y protección física, etc. Además, celebrar contrato de prestación de servicios con las empresas de servicios temporales. Atender los procesos judiciales, arbitrales y administrativos o de otro tipo que se hayan iniciado contra la entidad en liquidación, entre otras obligaciones (Cláusula Tercera).

Los únicos gastos que se cubrirían con los recursos del fideicomiso serían: los necesarios para recibir la transferencia de los activos fideicomitidos. Impuestos, tasas y contribuciones. Los relativos a la contratación del equipo de trabajo. Los correspondientes a la administración integral y enajenación de los activos. Los necesarios para la adecuada conservación, custodia, organización y depuración del archivo. Los derivados de los procesos judiciales, arbitrales o administrativos o de otro tipo. Traslado de funcionarios de la fiduciaria o del equipo de trabajo contratado a otras ciudades. La comisión a favor de la fiduciaria (Cláusula Décima Segunda).

El contrato en esta cláusula señala que “Los gastos y costos del fideicomiso se cubrirán únicamente con los recursos correspondientes a la administración y enajenación de los activos fideicomitidos, salvo en lo correspondiente a la parte de los gastos de funcionamiento del patrimonio autónomo de remanantes PAR que deban asumir las Teleasociadas en liquidación, la cual será cancelada con los recursos pagados por concepto de la contraprestación prevista en el contrato de explotación económica””.

De lo expuesto se colige que en el año gravable 2005 Telecalarcá se encontraba en el proceso liquidatorio y no le estaba permitido desarrollar su objeto social; que Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. era la entidad que desarrollaba la actividad generadora de renta de la explotación económica de los bienes afectos al servicio de telecomunicaciones; y que los activos, bienes y derechos no afectos a la prestación del mencionado servicio, así como los recursos líquidos que transfirió Telecalarcá en liquidación hacían parte del patrimonio autónomo de remanentes - PAR.

Como quedó definido en el punto anterior, los ingresos derivados del contrato de explotación, erróneamente, no los incluyó la contribuyente en su denuncio privado y éstos no son constitutivos de renta. Así, las deducciones declaradas son imputables a los ingresos declarados y a los ingresos omitidos por la contribuyente que tienen el carácter de no constitutivos de renta.

Al respecto, el artículo 177-1 del E.T. establece una limitación a las deducciones al disponer que, en la determinación de la renta líquida no son aceptables las deducciones imputables a los ingresos no constitutivos de renta. Por tanto, en el caso, por disposición de la ley, se tendrían que desconocer los gastos imputables a los ingresos adicionados.

La actora sostiene que las deducciones por concepto de gastos de personal y pérdida por exposición a la inflación son gastos en que debió incurrir para dar cumplimiento a la orden de liquidación y no se atan al contrato de Colombia Telecomunicaciones, luego no podía decirse que se imputaban a los ingresos no gravados(28), sin embargo, la demandante se limitó a precisar en la demanda que “[c]omo prueba de esto basta comparar algunos de los renglones de las declaraciones de renta de Telecalarcá entre los años 2003 y 2005, en las que se evidencia la enorme disminución por gastos de nómina y por gastos operacionales (…)”(29).

La Sala advierte que lo dicho por la actora no resulta suficiente para desvirtuar la glosa formulada por la Administración y que se concretó en rechazo de las deducciones antes relacionadas porque son imputables a ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional, en este caso, a los derivados de la ejecución de un contrato de explotación que realiza Colombia Telecomunicaciones. En esas condiciones correspondía a la demandante demostrar que las deducciones incluidas en la declaración de renta estaban relacionadas con la renta derivada de su actividad tendiente a la liquidación.

En efecto, al igual que se consideró en la Sentencia del 26 de julio de 2012 que ahora se reitera, en esta oportunidad tampoco existen elementos de juicio que permitan establecer que los gastos operacionales correspondían al personal que encargado de llevar a cabo las tareas de liquidación de la sociedad y que permitieran el funcionamiento del PAR, además, que no se aportaron elementos de prueba que permitan tener certeza del monto solicitado. Lo anterior se hace extensivo a los gastos financieros.

En relación con el pago del impuesto predial y de la tarifa de control fiscal a la Contraloría General de la República, la Sala advierte que no se probó el pago que permitiera establecer el año gravable y el monto. En relación con el impuesto predial, se echa de menos la prueba que sustente que el bien respecto del cual se pagó el tributo no hiciera parte de los transferidos a la Fiduciaria, pues de acuerdo con las cláusulas antes mencionadas, era con cargo a los recursos del fideicomiso que se pagaba el impuesto predial de los bienes.

Respecto de la deducción por pérdida por exposición a la inflación por valor de $440.867.000, la Sala precisa que en los actos acusados se indicó que dicha deducción estaba asociada a bienes que fueron entregados por la demandante dentro del contrato de explotación suscrito con Colombia Telecomunicaciones, sin embargo, la demandante no aportó pruebas para controvertir la glosa, es decir, que permitieran establecer que dicho gasto tenían relación de causalidad con su actividad tendiente a la liquidación de la sociedad.

Por lo antes expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la Sentencia del 14 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones expuestas en la parte resolutiva de esta providencia. En su lugar se dispone:

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

RECONÓCESE personería a la doctora Tatiana Orozco Cuervo, como apoderada de la parte demandada y en los términos del poder conferido que obra a folio 77.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

12. Aunque en ese proceso las partes eran Telearmenia representada por la Fiduciaria La Previsora, en su calidad de liquidador y representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Armenia S.A. E.S.P. liquidada. (Telearmenia), como se expondrá más adelante, tanto Telearmenia como Telecalarcá, entre otras, fueron liquidadas y conformaron las denominadas Teleasociadas para efectos de adelantar el proceso liquidatorio.

13. Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia; Actor; Fiduciaria La Previsora S.A., Demandante: DIAN

14. Estatuto Tributario, artículo 26. “Los Ingresos son Base de la Renta Líquida. La renta líquida gravable se determina así: de la suma de todos los ingresos ordinarios y extraordinarios realizados en el año o período gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, y que no hayan sido expresamente exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con lo cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando sea el caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se obtiene la renta bruta. De la renta bruta se restan las deducciones realizadas, con lo cual se obtiene la renta líquida. Salvo las excepciones legales, la renta líquida es renta gravable y a ella se aplican las tarifas señaladas en la ley”.

15. El artículo 775 ET prevé la prevalencia de los libros de contabilidad del contribuyente frente a la declaración de renta que él presente.

16. Fl. 554 - Liquidación oficial de revisión.

17. Sentencia del 12 de mayo de 2005, Exp. 13614 , C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz

18. Sentencia del 12 de mayo de 2005, Exp. 13614 C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. Criterio reiterado recientemente en Sentencia de 9 de marzo de 2017, Exp. 20931, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

19. Exp. 18839 C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

20. José Ignacio Narváez García. “Derecho Mercantil Colombiano. Teoría General de las Sociedades”. Legis Editores 1999, pág 442.

21. Ibídem.

22. Ibídem, pág 441.

23. Artículo 28 del Código de Comercio.

24. El artículo 595 del Estatuto Tributario señala que: “En los casos de liquidación durante el ejercicio, el año concluye en las siguientes fechas: […].
b. Personas jurídicas: en la fecha en que se efectúe la aprobación de la respectiva acta de liquidación, cuando estén sometidas a la vigilancia del Estado;
c. Personas jurídicas no sometidas a la vigilancia estatal, sociedades de hecho y comunidades organizadas: en la fecha en que finalizó la liquidación de conformidad con el último asiento de cierre de la contabilidad; cuando no estén obligados a llevarla, en aquélla en que terminan las operaciones, según documento de fecha cierta”.

25. La capacidad jurídica de la sociedad se restringe a los actos necesarios a la inmediata liquidación; en consecuencia, ésta puede continuar y culminar las operaciones pendientes al sobrevenir el estado de liquidación, como los contratos de tracto sucesivo o las operaciones o actos útiles a la liquidación, como la adquisición de materias primas o productos para continuar explotando los establecimientos de la sociedad. No podría, en cambio, abrir nuevos establecimientos de comercio, adquirir nuevos activos fijos o aumentar el capital social (Obra citada, página 440).

26. Gabino Pinzón, Sociedades Comerciales Vol. 1 Teoría General. Editorial Temis S.A. Quinta Edición, págs 279 y 282.

27. Si bien en el presente proceso no se aportó el contrato de fiducia al que se hace referencia, se tiene en cuenta lo analizado respecto de dicho contrato en la Sentencia del 26 de julio de 2012, Exp. 18582, el cual fue suscrito por todas las Teleasociadas, incluida Telecalarcá.

28. Fl. 856 - recurso de apelación.

29. Fl. 15.