Sentencia 2009-00071 de mayo 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Rad.: 27001-23-31-000-2009-00071-01(38821)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Ezequiel Serna Andrade y otros

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Bogotá, D. C., catorce de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Prelación de fallo(14).

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho para fallo.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16(15), permite decidir sin sujeción al orden de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva "entrañe solo la reiteración de jurisprudencia".

En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate dice relación con la privación de la libertad del señor Ezequiel Serna Andrade.

Respecto del tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse múltiples ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(16).

2. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 18 de febrero de 2010, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008(17), de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los tribunales administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

3. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en los daños sufridos por el señor Ezequiel Serna Andrade con ocasión de la privación de la libertad a que fue sometido y, en consecuencia, para determinar el momento a partir del cual ha de efectuarse el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa para el caso concreto, la Sala tendrá como punto de referencia la sentencia de 13 de julio de 2006 por medio de la cual fue absuelto, de lo que es posible deducir que la demanda fue interpuesta en tiempo oportuno, por cuanto dicha circunstancia sucedió el día 3 de agosto del mismo año.

4. Las pruebas aportadas al expediente.

Obran en el expediente los siguientes elementos probatorios susceptibles de valoración(18):

— Copia auténtica de la Resolución Interlocutoria 226 de 8 de agosto de 2005, mediante la cual se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional en contra de Ezequiel Serna Andrade(19).

— Copia auténtica de la Resolución Interlocutoria 287 de 29 de noviembre de 2005, proferida por la Fiscalía Primera Seccional de Quibdó, mediante la que se profirió resolución de acusación contra el ahora demandante Ezequiel Serna Andrade, como coautor responsable del delito de homicidio en grado tentativa(20).

— Copia auténtica de la Resolución Interlocutoria 110 de 26 de diciembre de 2005 mediante la cual la unidad delegada ante el tribunal confirmó la providencia antes enunciada(21).

— Copia auténtica de la sentencia de 13 de julio de 2006 proferida por la que (sic) el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó mediante la cual se absolvió de responsabilidad penal al señor Ezequiel Serna Andrade, al tiempo que dispuso su libertad provisional mientras quedaba en firme dicho fallo, previa suscripción de caución prendaria por valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual(22).

5. Régimen de responsabilidad extracontractual del Estado derivada de la privación de la libertad.

Previo a analizar los supuestos de responsabilidad aplicables al caso concreto, resulta necesario precisar que la demanda de la referencia tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado por razón de la privación injusta de la libertad a la cual fue sometido el señor Ezequiel Serna Andrade, según la demanda, desde el 2 de agosto del 2005 por el término de 1 año y 15 días, de manera tal que se evidencia que los hechos que se someten a conocimiento de la Sala deben ser analizados con fundamento en la Ley 270 de 1996 y el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000(23).

Resulta en este punto pertinente recordar lo expuesto por la Sala Plena de esta Sección(24), cuando señaló que el Decreto 2700 de 1991 perdió vigencia al entrar a regir la Ley 600 de 2000, esto es, a partir del 24 de julio de 2001, y que, ni este código, ni el posterior —Ley 906 de 2004— contienen previsión relacionada con el derecho a la indemnización por la privación injusta de la libertad, por lo que, en consecuencia, en relación con los hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000 no podrá invocarse el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 como fuente normativa de la responsabilidad estatal.

No obstante lo anterior, puntualizó igualmente la Sala que la derogatoria del citado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y la carencia en los subsiguientes códigos de procedimiento penal de una norma con el mismo contenido de ese artículo, no impiden deducir la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad en los mismos eventos previstos en aquel, esto es, cuando mediante sentencia que ponga fin al proceso o providencia con efectos similares, se absuelva al sindicado con fundamento en que la conducta no existió, el sindicado no la cometió o el hecho no era punible(25).

Lo anterior no conlleva la aplicación de manera ultractiva de la norma derogada, sino que se adoptan como criterios de imputación los supuestos en ella contemplados, toda vez que en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma(26). Esto porque la responsabilidad patrimonial del Estado tiene su fuente en el artículo 90 de la Constitución, norma que consagra el derecho a la reparación de los perjuicios causados por las actuaciones de las autoridades públicas, cuando tales daños sean antijurídicos(27), es decir, cuando los afectados no estén en el deber jurídico de soportar los daños y quien sufre una medida de aseguramiento de detención preventiva por una conducta que no era merecedora de ningún reproche penal sufre un daño antijurídico.

En este sentido, debe tenerse presente el texto del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 65.—De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”.

Respecto de la norma legal transcrita, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota con la declaración de la responsabilidad del Estado por detención injusta, cuando esta sea ilegal o arbitraria. En reiterada jurisprudencia(28), se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad, es decir que después de entrar en vigencia la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta, se configura un evento de detención injusta. Lo anterior en virtud de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado prevista en el artículo 90 de la Constitución Política; en ese sentido, la Sala mediante sentencia del 2 de mayo de 2007, precisó:

“Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en la cual procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado por detención injusta, en los términos en que dicho carácter injusto ha sido también concretado por la Corte Constitucional en el aparte de la Sentencia C-03[7] de 1996 en el que se analiza la exequibilidad del proyecto del aludido artículo 68 —y que se traduce en una de las diversas modalidades o eventualidades que pueden generar responsabilidad del Estado por falla del servicio de administración de justicia—, esa hipótesis así precisada no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los que el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

“Tal es la interpretación a la que conducen no solo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1997, mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la ley estatutaria de la administración de justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado —a la que se hizo referencia en apartado precedente— ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la administración de justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996”(29).

La Sala considera pertinente hacer el siguiente recuento jurisprudencial, para mostrar que el criterio vigente es el de la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, aún en aquellos casos en los que la absolución se produzca por aplicación del principio de la duda a favor del procesado.

Esta Sección del Consejo de Estado, en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas, dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, ha evolucionado en la interpretación y aplicación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(30). En efecto, la jurisprudencia ha avanzado en cuatro distintas etapas, que se distinguen así(31):

En una primera etapa la Sala sostuvo que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene toda autoridad judicial de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso y sin que resultare relevante el estudio de la conducta del juez o magistrado a efecto de establecer si la misma estuvo caracterizada por la culpa o el dolo(32). Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber de soportar(33).

Más adelante, en una segunda dirección, se indicó que la carga procesal de demostrar el carácter injusto de la detención con el fin de obtener la indemnización de los correspondientes perjuicios —carga consistente en la necesidad de probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad— fue reducida solamente a aquellos casos diferentes de los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal(34), pues en relación con los tres eventos señalados en esa norma legal se estimó que la ley había calificado de antemano que se estaba en presencia de una detención injusta(35), lo cual se equiparaba a un tipo de responsabilidad objetiva, en la medida en que no era necesario acreditar la existencia de una falla del servicio(36).

En una tercera línea, tras reiterar el carácter injusto atribuido por la ley a aquellos casos enmarcados dentro de los tres supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, la Sala añadió la precisión de acuerdo con la cual el fundamento del compromiso para la responsabilidad del Estado en estos tres supuestos no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que esta no tiene la obligación jurídica de soportarlo(37), reiterando que ello es así independientemente de la legalidad o ilegalidad del acto o de la actuación estatal o de que la conducta del agente del Estado causante del daño hubiere sido dolosa o culposa(38).

Finalmente, y en un cuarto momento, la Sala amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso al reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos —cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de aseguramiento(39)—.

Estas últimas tesis han estado fundadas en la primacía de los derechos fundamentales, en la consecuente obligación estatal de garantizar el amparo efectivo de los mismos y en la inviolabilidad de los derechos de los ciudadanos entre los cuales se cuenta, con sumo grado de importancia, el derecho a la libertad. En relación con estos aspectos, la Sala, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, precisó:

“Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona —junto con todo lo que a ella es inherente— ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquel y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

(…)

“Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado —a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política—, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de estas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general (…)

“De ahí que los derechos fundamentales se configurasen como límites al poder(40) y que, actualmente, se sostenga sin dubitación que el papel principal del Estado frente a los coasociados se contrae al reconocimiento de los derechos y libertades que les son inherentes y a ofrecer la protección requerida para su preservación y respeto(41). No en vano ya desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1798(42), en su artículo 2º, con toda rotundidad, se dejó consignado:

"‘ART. 2º—El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión’. (…)

Después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que sea posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular el individuo. No es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el capítulo 1 del título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida —artículos 11 y 12— se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo distintivo entre las formas de Estado absolutistas, totalitarias y el Estado de Derecho.

“Todo lo expuesto impone, ineludiblemente, la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a la libertad, como una mera carga pública que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en comunidad”.

Así las cosas, se tiene que el ordenamiento jurídico colombiano, orientado por la necesidad de garantizar, de manera real y efectiva, los derechos fundamentales de los ciudadanos, no puede aceptar que los ciudadanos estén obligados a soportar como una carga pública la privación de su derecho a la libertad y que, en consecuencia, estén obligados a aceptar como un beneficio gracioso que posteriormente la medida sea revocada. No, en los eventos en que ello ocurra y se configuren causales como las previstas en el citado artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, o incluso cuando se absuelva al detenido por in dubio pro reo —sin que opere como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima— el Estado está llamado a indemnizar los perjuicios que hubiere causado por razón de la imposición de una medida de detención preventiva que lo hubiere privado del ejercicio del derecho fundamental a la libertad, pues esa es una carga que ningún ciudadano está obligado a soportar por el solo hecho de vivir en sociedad(43).

6. La determinación de responsabilidad del tercero denunciante.

Aunque la investigación penal a la que estuvo vinculado el señor Ezequiel Serna Andrade se inició con base en la denuncia presentada por el señor Cristian David Andrade Ayala, resulta necesario dejar claro que el ius puniendi o derecho a castigar es el derecho que corresponde al Estado para crear y aplicar el conjunto de normas penales(44). El ejercicio exclusivo del ius puniendi por parte del Estado se constituye en garantía de la sociedad, “en cuanto esta requiere que sean perseguidas y sancionadas aquellas conductas que la afectan colectivamente, bien por atentar contra bienes jurídicos estimados valiosos, ya por causar daño a los derechos de los asociados”(45), pero también constituye una garantía de los derechos fundamentales del individuo, en cuanto el ejercicio de este poder, está sometido a “los principios de estricta legalidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, razonabilidad, igualdad y responsabilidad por el acto”(46).

En el Estado social de derecho el recurso al ius puniendi se ha considerado como la ultima ratio, cuando no hay medidas menos restrictivas de los derechos fundamentales que tengan la aptitud para brindar protección al bien jurídico agraviado.

La elección de esa medida para la protección de un determinado interés social corresponde al legislador, que como representante de la voluntad general es el llamado “a fijar los lineamientos de la política que en materia criminal ha de aplicarse para posibilitar la convivencia pacífica en sociedad y para asegurar la defensa de los valores, derechos y garantías ciudadanas, tomando como referente válido las circunstancias históricas del momento y las diversas situaciones de orden coyuntural que se generan al interior (sic) de la comunidad, atribuibles a una dinámica social, política, económica e incluso cultural de permanente cambio y evolución”(47).

Al elegir la sanción penal como medida de protección social deberá el legislador, además de tipificar la conducta, determinar la sanción y la medida de la misma y diseñar los procedimientos de juzgamiento de esas conductas, atendiendo para ello las normas constitucionales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

El ejercicio de esa potestad sancionadora del Estado encuentra unos límites constitucionales, entre otros, en los artículos 4º, 11, 12, 17, 29, 31, 34 y 228, que establecen los valores, principios, reglas y presupuestos sustanciales y procedimentales, que comportan una garantía para el individuo frente al gran poder que tiene el Estado para limitar sus derechos. Así, en razón de estas normas, no podrá el legislador sancionar conductas constitucionalmente excluidas de tipificación penal, ni omitir la criminalización de aquellos comportamientos que, conforme a la Carta y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, por su gravedad y daño social deben ser objeto de sanción penal; ni imponer penas como la de muerte, la tortura o los tratos crueles, inhumanos o degradantes, el destierro, la prisión perpetua o la confiscación(48).

Es a través de la imposición de la pena como ultima ratio que el Estado atiende su deber de protección social y del individuo, en tanto la misma tiene “un fin preventivo, que se cumple básicamente en el momento del establecimiento legislativo de la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal ante la violación de las prohibiciones; un fin retributivo, que se manifiesta en el momento de la imposición judicial de la pena, y un fin resocializador que orienta la ejecución de la misma, de conformidad con los principios humanistas y las normas de derecho internacional adoptadas”(49).

Pero, para la imposición de esa pena prevista por el legislador debe adelantarse un proceso judicial, que tiene como finalidad desvirtuar la presunción de inocencia que protege al individuo. Así lo ha señalado la Corte Constitucional:

“Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso penal que eventualmente puede culminar en una sentencia en su contra, aquella cuenta con la garantía constitucional que presume su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia, es de su resorte impulsar la actividad procesal orientada a establecer la verdad de los hechos y a desvirtuar, si las pruebas que aporte y que se controvierten a lo largo del proceso se lo permiten, la presunción que favorece al procesado. De allí resulta que este, quien no está en la posición jurídica activa, se halla exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es lícito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello que tienda a mantener la presunción que el ordenamiento jurídico ha establecido en su favor. Y en esa actitud, que es justamente la que el debido proceso protege, le es permitido callar. Más aún, la Constitución le asegura que no puede ser obligado a hablar si al hacerlo puede verse personalmente comprometido, confesar o incriminar a sus allegados”(50).

Para adelantar la investigación por la presunta comisión de hechos ilícitos, desvirtuar la presunción de inocencia e imponer una sanción al penalmente responsable, el Estado puede hacer uso de todos los medios de prueba siempre que estén constitucionalmente permitidos y garanticen el derecho de defensa en el proceso. Ese derecho de defensa, desde el punto de vista probatorio, se garantiza cuando: (i) se le concede al procesado el derecho a presentar y solicitar las pruebas que considere conducentes y pertinentes; (ii) se le da oportunidad de controvertir las pruebas que se presenten en su contra; (iii) se hace real el derecho a la publicidad de esas pruebas; (iv) se observe el debido proceso en la práctica de esas pruebas, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de este; (v) se practiquen de oficio las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos; y (vi) se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso(51).

En este orden de ideas —se concluye para este caso— aunque la medida de aseguramiento que se impuso al señor Ezequiel Serna Andrade estuvo motivada por la denuncia hechas por el señor Cristian David Andrade Ayala, su actuación no constituye la causa del daño causado al demandante con la privación de la libertad a la que fue sometido, ya que los daños sufridos por el actor son imputables al Estado en tanto que es el titular de la función punitiva y fue en razón de esta facultad que se le impuso la medida de aseguramiento por la que ahora reclama.

7. El caso concreto.

De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se tiene acreditado que en cumplimiento a orden expedida por la Fiscalía General de la Nación(52), el 2 de agosto de 2005 fue privado de la libertad el señor Ezequiel Serna Andrade y puesto a su disposición. Así se deduce de la Comunicación 562 remitida por la Seccional de Policía Judicial e Investigación al Fiscal Primero de Vida:

“De manera atenta me permito dejar a disposición de ese despacho judicial al señor Ezequiel Serna Andrade, identificado con la cédula de ciudadanía número 11.830.636 de Quibdó, natural de Lloró y residente en Quibdó barrio Minuto de Dios, fecha nacimiento 07121974, alias Ezequiel, 31 años de edad, alfabeto hijo de Nubia Andrade y Noel Serna, 1.64 de estatura, tez mulata, contextura normal, quien es solicitado mediante orden de captura número 0599213 por el delito de homicidio tentado dentro del sumario 150638.

La persona descrita fue capturada el día de ayer 11:50 a.m., en la calle 30 entre carrera sexta y séptima”(53).

Que posteriormente, mediante providencia de 10 de noviembre de 2005, la demandada profirió resolución de acusación en contra del aquí demandante Serna Andrade, por su presunta participación como coautor en el delito de homicidio, en el grado de tentativa, y que, finalmente, fue absuelto mediante sentencia de 13 de julio de 2006, en aplicación del principio constitucional del in dubio pro reo, según la cual:

“(…) Por todo lo anterior, a juicio del despacho, en el expediente no existe prueba que nos lleve a afirmar con certeza que el procesado patentizó en el mundo fenoménico la conducta punible cuya coautoría se le endilga; de allí que consideramos, con todo respeto, que el ente acusador, de cara a llegar a la conclusión contraria, y que ya se dejó anotada en las páginas anteriores, incurre en lo que se conoce como ‘petición de principio’, sofisma o silogismo este que se presenta ‘(…) cuando se quiere probar lo que no es evidente, 'por si mismo mediante ello mismo', mediante un argumento que usa como premisa la misma proposición que se trata de probar. Constituye, pues, una falacia deductiva que afecta el raciocinio’ (Sent. de 8 de julio del 2004. Rad. 19513 M.P. Hermán Galán Castellanos).

Ante las dudas que surgen con relación a si el señor Ezequiel es coautor material del delito de homicidio imperfecto del que da cuenta este asunto, debe acudirse al principio universal del in dubio pro reo que ordena que toda duda debe resolverse a favor del procesado, cuando no haya modo de eliminarla, como ocurre en este caso, manteniendo de esta manera incólume la presunción de inocencia del mismo (L. 600/2000, art. 7º); imponiéndose en consecuencia su absolución, por no existir en su contra prueba que conduzca a la certeza de su responsabilidad en el delito cuya autoría se le endilga”(54).

De la valoración que antecede, encuentra la Sala suficientemente demostrado que el señor Ezequiel Serna Andrade fue objeto de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y que después de estar privado de su libertad por un año y quince días, el juez de conocimiento concluyó que existían serias dudas sobre la responsabilidad penal por la comisión del ilícito por el ahora demandante o, lo que es lo mismo, que no se logró demostrar que este cometió el delito por el cual fue acusado por la Fiscalía.

Así las cosas, esta sola circunstancia constituye un evento determinante de privación injusta de la libertad, puesto que antes, durante y después del proceso penal al cual fue vinculado el ahora demandante, siempre mantuvo intacta la presunción constitucional de inocencia que lo ampara y que el Estado jamás desvirtuó. En consecuencia, no es posible considerar que el señor Ezequiel Serna Andrade hubiere estado en la obligación de soportar los efectos de la medida cautelar restrictiva de la libertad, en los términos en que en ese entonces le impuso la justicia penal.

Resalta la Sala que la privación de la libertad del hoy demandante no se produjo como consecuencia de un hecho que fuere atribuible al sindicado, pues no se acreditó en este asunto causa alguna que permita establecer que la decisión se hubiere adoptado con fundamento en una actuación directa y exclusiva de aquel.

Bajo las circunstancias anteriores, resulta desde todo punto de vista desproporcionado pretender que se le pueda exigir al hoy demandante que asuma de forma impasible y como si se tratase de una carga pública que todos los coasociados debieran asumir en condiciones de igualdad, la privación de su derecho a la libertad durante más de un año, y ello en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado.

Teniendo en cuenta las circunstancias fácticas descritas se impone concluir que no estaba el señor Ezequiel Serna Andrade, en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó y que, por tanto, debe calificarse como antijurídico, calificación que determina la consecuente obligación para la administración de resarcir los perjuicios que le fueron causados.

Sobre el particular, debe decirse que en casos como este no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues una decisión de la entidad demandada determinó que tuviera que padecer la limitación a su libertad por el término de un año y quince días, limitación que se extendió hasta cuando fue absuelto.

Era —y es algo que no puede perderse de vista— a la administración de justicia a quien correspondía demostrar, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, la existencia de algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario.

Con fundamento en los argumentos expuestos, se tiene que el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación no tiene vocación de prosperidad, por lo que se impone la confirmación de la sentencia apelada, no sin antes señalar que, si bien la condena relativa a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente no hace parte del objeto del recurso de apelación que hoy se desata, por razones de equidad se procederá únicamente a su actualización monetaria, con aplicación del índice de precios al consumidor, para lo cual se modificará en lo pertinente el fallo recurrido.

Igualmente, para evitar cualquier confusión respecto de las condenas impuestas por concepto de perjuicios morales, se suprimirá la equivalencia que realizó el a quo, para dejarlas expresadas únicamente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la providencia.

8. Actualización del daño emergente reconocido en primera instancia.

La fórmula aplicable es la siguiente:

Renta actualizada2
 

En donde:

Ra: Renta actualizada a establecer;

Rh: Renta histórica que se va a actualizar: $9.379.309, correspondiente a la suma cancelada por concepto de honorarios profesionales para la defensa en el proceso penal, según lo estableció el tribunal a quo a folio 301 del cuaderno 3.

Ipc (f): Es el índice mensual de precios al consumidor final, es decir, el correspondiente a la fecha en que se realiza la actualización: 115.71.

Ipc (i): Es el índice mensual de precios al consumidor inicial, es decir, el correspondiente a la fecha que tuvo en cuenta el a quo para realizar la actualización: (febrero de 2010) 103.55.

Reemplazando tenemos:

S2009-00071-1
 

9. Condena en costas.

En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 18 de febrero de 2010, la cual quedará así:

Primero. Declarar responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Ezequiel Serna Andrade.

Segundo. Como consecuencia de la declaración anterior condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación, a pagar por perjuicios morales:

— A favor de Ezequiel Serna Andrade la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales.

— A favor de Jhonny Ferley Serna Palacios, Juan Carlos Serna Palacios y Luis Felipe Serna Benítez la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

Tercero. Condenar a la Nación-Fiscalía General de la Nación, a pagar por perjuicios materiales a favor de Ezequiel Serna Andrade la suma de diez millones cuatrocientos ochenta mil setecientos treinta y dos pesos m/cte ($10´480.732,oo).

Cuarto. Negar las demás pretensiones de la demanda

Quinto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Decreto 1 de 1984(55) —Código Contencioso Administrativo—, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Sexto. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Séptimo. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(14) De conformidad con el acta de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo e Estado Nº 9 del 25 de abril de 2013.

(15) “ART. 16.—Del orden y prelación de turnos <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> (…) Igualmente, las salas o secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.

“Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe solo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.

“Las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las salas o las secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las salas de los tribunales superiores y de los tribunales contencioso-administrativos de distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los tema bajo los cuales se agruparán los procesos y se señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la sala en las que se asumirá el respectivo estudio” (negrillas y subrayas fuera del texto original).

(16) En este sentido, por solo mencionar algunos, la Sala ha proferido los siguientes fallos, de reciente expedición, en relación con los cuales se ha consolidado la jurisprudencia actual en cuanto a los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad:

— Subsección A: Sentencia del 27 de abril de 2011, Exp. 21140; Sentencia del 27 de enero de 2012, Exp. 22701, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Sentencia del 21 de marzo de 2012, Exp. 23507; Sentencia del 23 de febrero de 2012, Exp. 18418; Sentencia del 11 de julio de 2012, Exp. 24008.

— Subsección B: Sentencia del 12 de mayo de 2011, Exp. 20569, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 11de mayo de 2011; Exp. 19457, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 31 de enero de 2011, Exp. 18626, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 29 de marzo de 2012, Exp. 16448, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

— Subsección C: Sentencia de junio 22 de 2011, Exp. 20713, M.P. Enrique Gil Botero; Sentencia del 10 de octubre de 2011, Exp. 19151, M.P. Enrique Gil Bolero; Sentencia del 24 de enero de 2011, Exp. 15996, M.P. Jaime Orlando Santofimio; Sentencia del 23 de mayo de 2012, Exp. 22672, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(17) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008 00009 M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(18) El proceso penal fue remitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó el 17de julio de 2009, mediante Oficio 275, folio 231 del cuaderno 1 y cuaderno 2.

(19) Folios 52 a 55 del cuaderno 2.

(20) Folios 82 a 86 del cuaderno 2.

(21) Folios 113 a 121 del cuaderno 2.

(22) Folios 156 a 163 del cuaderno 2.

(23) Debe anotarse que el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, se publicó en el Diario Oficial 44097 de 24 de julio del mismo año, por lo que entró en vigencia a partir del 24 de julio de 2001, según lo dispuesto expresamente en su artículo 536, que señaló: “Este código entrará en vigencia un año después de su promulgación”. Para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, publicada en el Diario Oficial 45658, de 1º de septiembre de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, con sujeción al proceso de implementación establecido en su artículo 528.

(24) Sentencia de 6 de abril de 2011, Exp. 21653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(25) Ibídem.

(26) En este sentido, en sentencia de 22 de junio de 2011, la Subsección C expuso: “Es importante precisar que las hipótesis establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil de 1991 (D.L. 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por una perspectiva objetiva de responsabilidad. En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos, es el objetivo, inclusive con posterioridad a la Ley 270 de 1996, en los términos precisados por la jurisprudencia de la corporación.

En consecuencia, la Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. No quiere significar, entonces, que la corporación esté modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. No obstante, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.

(…)

Lo anterior, lejos de suponer una aplicación ultractiva del derogado artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, implica el reconocimiento de que en esos supuestos resulta injustificado imponer al administrado la cargo de acreditar que la administración pública incurrió en una falla del servicio. Por el contrario, la fuerza y contundencia de los motivos que generan la absolución en este tipo de circunstancias (el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o el hecho no constituía conducta punible), refuerza la idea de que bajo esas premisas impera un esquema objetivo de responsabilidad en el que la autoridad judicial que impuso la medida de aseguramiento no puede exonerarse del deber de reparar con la acreditación de que su comportamiento fue diligente o cuidadoso”.

(27) Sobre el concepto de daño antijurídico, ha dicho la Sala: “A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado ‘responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables’, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de lo Constitución Colombiana, ha definido el daño antijurídico como ‘la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que lo víctima no está en lo obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho’; o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que ‘el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de 'causales de justificación'’”. Sentencia de 5 de diciembre de 2005, Exp. 12.158.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el dos de mayo de 2007, Exp. 15.463, actor: Adiela Molina Torres v otros y el 26 de marzo de 2008, Exp. 16.902, actor: Jorge Gabriel Morales y otros, ambas con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dos de mayo de 2001, Exp. 15.463, actor: Adiela Molina Torres y otros, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(30) El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “ART. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o lo conducta no constituyó hecho punible, tendrá derecho el ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

(31) Consejo eje Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.168; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 15.463.

(32) Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 1994, Exp. 9734.

(33) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 1994, Exp. 8666.

(34) Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrán ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

(35) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 1996, Exp. 10229.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de abril de 2002, Exp. 13606.

(38) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de septiembre de 2000, Exp. 11601.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007); Rad. 20001-23-31-000-3423-01; Exp. 15463; Actor: Adiela Molina Torres y otros; demandado: Nación-Rama Judicial.

(40) Sobre el punto, véase De Asis Roig, Agustín. Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Debate, Madrid, 1992; Rodríguez-Toubez Muñiz, Joaquín. La razón de los derechos. Tecnos. Madrid, 1995.

(41) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo I, Introducción. Universidad Externado de Colombia, Bogotá D. C., 2003, p. 375.

(42) Se toma la cita de la transcripción que del texto de la declaración efectúa Fioravanti, Maurizio. Los derechos fundamentales…, cit., p. 139.

(43) En similares términos puede consultarse, por ejemplo, Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencias del 8 de julio de 2009, Exp. 17517, 25 de febrero del 2009, Exp. 25508 y del 15 de abril del 2010, Exp. 18.284, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(44) La doctrina distingue entre el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo o ius puniendi, entendiendo por el primero el conjunto de normas penales y por el segundo el derecho o crear y aplicar esas normas. Santiago Mir Puig. Derecho Penal. Parte General. 8ª Ed. Reppertor, Barcelona, 2008.

(45) Sentencia de la Corte Constitucional C-157 de 1997. Agrega esa sentencia: “En el sistema jurídico colombiano, es el Congreso el llamado a definir, mediante la consagración de tipos delictivos, cuáles son los comportamientos que ameritan sanción penal, describiendo sus elementos esenciales y previendo en abstracto la clase y medida de la sanción aplicable a quien incurra en ellos (…) el legislador, mientras no quebrante principios o preceptos constitucionales y en cuanto cumpla su función en términos de razonabilidad y proporcionalidad, goza de plenas atribuciones para crear nuevos delitos y que, por ese solo hecho, no viola norma constitucional alguna”.

(46) Sentencia de la Corte Constitucional C-205 de 2003.

(47) Corte Constitucional, Sentencia C-762 de 2002.

(48) Este tema fue desarrollado por la Corte Constitucional en Sentencia C-762 de 2002.

(49) Sentencia C-806 de 2002. Se agrega en esa sentencia que “solo son compatibles con los derechos humanos penas que tiendan a la resocialización del condenado, esto es a su incorporación a la sociedad como un sujeto que la engrandece, con lo cual además se contribuye a la prevención general y la seguridad de la coexistencia, todo lo cual excluye la posibilidad de imponer la pena capital”.

(50) Sobre este tema ver, por ejemplo, Sentencia de la Corte Constitucional C-621 de 1998.

(51) C-1104 de 2001.

(52) La policía judicial de investigación en cumplimiento a la orden de captura Nº 0599213 puso a disposición de la Fiscalía General de la Nación al señor Ezequiel Serna Andrade el 03 de agosto de 2005.

(53) Folio 33 del cuaderno 2.

(54) Folios 156 a 163 del cuaderno 2.

(55) Normatividad aplicable al asunto de la referencia por expresa disposición del artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala y con pleno acatamiento de la sentencia proferida en el asunto de la referencia, procedo a continuación a señalar las razones y fundamentos que me llevan a apartarme del criterio adoptado y fijado mayoritariamente.

La providencia de la cual me aparto decide que, en el asunto sub examine, se encuentra acreditada la responsabilidad del Estado, por la privación injusta de la libertad del señor Ezequiel Serna Andrade, toda vez que fue exonerado en el proceso penal seguido en su contra por el delito de homicidio, en la modalidad de tentativa, con fundamento en el principio del indubio pro reo, de lo cual se infiere que los actores no tenían por qué soportar el daño antijurídico que el Estado les irrogó y, por lo tanto, existe la obligación de la administración de resarcirles los perjuicios que ello les produjo.

El criterio sentado en dicha sentencia amplía la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto, conforme al mismo, el daño se configura no solo ante la ocurrencia de alguno de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal —D.L. 2700/91(1)— , sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo”, pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia.

En mi sentir, los únicos supuestos que permiten inferir objetivamente que una persona fue privada injustamente de la libertad, aún con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, son los señalados por el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya sido privado de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de la medida, esto es, debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio.

El legislador fue claro y enfático en establecer únicamente esos tres eventos como aquellos en los cuales la persona que sufre una detención preventiva y luego es exonerada de responsabilidad penal tiene derecho a ser indemnizada, sin entrar a hacer calificaciones o elucubraciones de índole alguna, salvo que dicha medida obedezca a una actuación dolosa o gravemente culposa de la víctima, evento en el cual hay lugar a exonerar de responsabilidad a la demandada.

De hecho, pueden darse múltiples ejemplos de casos en los que la exoneración de responsabilidad penal se dé por razones distintas a las tres que la norma en cita consagra como generadoras de responsabilidad de la administración, como cuando opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, o cuando la detención se produce por delitos cuya acción se encuentra prescrita, o por una conducta que la legislación haya dejado de considerar delictiva, o cuando la detención se produce en un proceso promovido de oficio frente a un delito que exija querella de parte, o cuando la medida restrictiva de la libertad se produce sin fundamento legal o razonable o esta resulta desproporcionada en consideración al delito de que se trate, casos en que la responsabilidad que obliga a indemnizar se resuelve bajo el título de falla en la prestación del servicio y ante los cuales no se ve razón válida alguna para dar un tratamiento diferente al del in dubio pro reo.

Como se sabe, a medida que transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba sobre la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo que, para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obre en contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba recaudada resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva, caso en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la decisión debe sujetarse al principio del in dubio pro reo, situación que no implica, por sí misma, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad fuera injusta, desproporcionada o carente de fundamento legal.

Efectivamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, la legalidad de la orden de detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar las personas privadas de la libertad, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación; otras, en cambio, son las que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, existe duda para proferir sentencia condenatoria, evento en el cual, para que surja la responsabilidad del Estado, debe acreditarse que la privación de la libertad fue injusta, pues si hay duda de la culpabilidad es porque también la hay de la inocencia y, en este caso, a mi juicio, es claro que se deben soportar a cabalidad las consecuencias de la investigación penal, sin que esto se entienda, como pudiera pensarse, en que se parte, entonces, de la presunción de culpabilidad de la persona, pues de donde se parte es del hecho de que hubo elementos de juicio suficientes, válidos, no arbitrarios, ni errados, ni desproporcionados, ni contrarios a derecho y más bien ajustados al ordenamiento jurídico, para privarla de la libertad en forma, por ende, no injusta.

Lo acabado de expresar cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta, por otra parte, que el numeral 1 del artículo 250 de la Constitución Política obliga a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requieran para asegurar que el imputado comparezca al proceso penal, que es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva.

A lo anterior se añade que resultaría cuando menos absurdo que el Estado tuviera que indemnizar por una privación de la libertad dispuesta, incluso, con el mencionado sustento constitucional.

El artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal establece, en su parte inicial, un título de imputación genérico para la indemnización por privación injusta de la libertad, caso en el cual el interesado en la indemnización debe acreditar lo injusto de la medida, por ejemplo, demostrando su falta de proporcionalidad, su arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la misma. A renglón seguido, la misma norma define o identifica unos casos en los que parte de la injusticia de la medida, con base en la absolución por uno de los supuestos señalados en la norma: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o no es un hecho punible. Siendo ello así, es claro, a mi juicio, que no puede otorgarse el mismo efecto a ambas partes de la norma, para derivar de ellas un derecho a la reparación, con base en la simple constatación de que no se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado.

Así las cosas, la enumeración de unos casos determinados en que el legislador (D. 2700/91, art. 414) califica a priori la detención preventiva como injusta significa que, en los demás supuestos, es decir, en los que se subsumen en la primera parte de la norma en cita, como cuando la absolución deviene como consecuencia de la aplicación del principio del in dubio pro reo, para que surja la responsabilidad del Estado el demandante debe acreditar la injusticia, la falta de proporcionalidad, la arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la medida de aseguramiento de detención preventiva, para lo cual no basta acreditar que no hubo condena en el proceso penal.

Así, por ejemplo, puede suceder que la duda se configure porque es la desidia o la ineficiencia del Estado lo que no permite desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, como cuando aquel no asume con diligencia y seriedad la carga que le corresponde, en aras de establecer la responsabilidad del sindicado, caso en el cual es evidente que la privación de la libertad se torna injusta, ya que la medida restrictiva impuesta no cumple la finalidad para la cual fue diseñada y es entonces cuando emerge clara la responsabilidad del Estado, por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Si se considera que en todos los casos en que la sentencia absolutoria o la providencia equivalente a la misma da derecho a indemnización en favor de la persona que hubiera sido sindicada del delito y sometida a detención preventiva, sin que sea necesario establecer si la medida fue o no ilegal, desproporcionada, errada, arbitraria o, en fin, injusta, resulta necesario concluir que ningún efecto jurídico tiene el hecho de que la decisión absolutoria se produzca con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, o bien con un fundamento diferente.

En ese orden de ideas, considero respetuosamente que la decisión contenida en la providencia de la cual me aparto debió revocar la sentencia del 18 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, mediante la cual se declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, pues, a mi juicio, no se configuró una privación injusta de la libertad del señor Ezequiel Serna Andrade.

Fecha ut supra.

Carlos Alberto Zambrano Barrera 

(1) Según el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal:

“Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.

“Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.