Sentencia 2009-00071 de septiembre 10 de 2009 

• CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 630012331000 2009 00071 - 01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Pérdida de investidura de concejal

Actor: Néstor Fabián Herrera Fernández

Demandado: John Fredy Tamayo Restrepo

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

A. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1º numeral 5º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación de los fallos sobre pérdida de investidura de los diputados, concejales y ediles; por ello conocemos del recurso de apelación interpuesto por el concejal de Armenia, señor John Fredy Tamayo Restrepo.

B. Causal endilgada y marco normativo que rige el caso.

El demandante solicita la pérdida de la investidura del concejal del municipio de Armenia porque considera que violó el régimen de conflicto de intereses, comoquiera que participó en las discusiones y debate dado al artículo 47 del proyecto de acuerdo 037 de 2008, que culminó con la aprobación del Acuerdo Municipal 082 del mismo año, que mantuvo la tarifa del impuesto de industria y comercio para los propietarios de moteles y amoblados de la ciudad de Armenia.

La Ley 136 de 1994, dispuso sobre la pérdida de investidura de los concejales, lo siguiente:

“ART. 55.—Pérdida de la investidura de concejal: Los concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al presidente del concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

La pérdida de la investidura será decretada por el tribunal de lo contencioso administrativo de la respectiva jurisdicción, siguiendo el procedimiento establecido para los congresistas, en lo que corresponda” (resalta la Sala).

“ART. 70.—Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas (resalta la Sala).

...”.

La Ley 617 de 2000 señaló:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

...

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.

...” (resalta la Sala).

C. Jurisprudencia sobre el conflicto de intereses.

Esta Sala ha resumido (1) diferentes pronunciamientos relacionados en general con las inhabilidades, las incompatibilidades y el conflicto de interés, así:

“Particularmente, en el caso de los concejales y alcaldes, la Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia al examinar la constitucionalidad de las normas que gobiernan el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés, que en el nivel municipal, es necesario que quienes representan los intereses de la comunidad local se dediquen con seriedad e integridad a la gestión de su cargo, por lo cual se justifica el señalamiento de causales que aseguren que, en el ejercicio de sus funciones, los concejales y alcaldes no se valgan de su posición para obtener beneficios particulares o se alejen de la defensa de los intereses de la comunidad. Estos motivos, han llevado a que la Corte Constitucional en múltiples ocasiones declare la exequibilidad de diversas disposiciones que establecen restricciones para el acceso o el ejercicio a dichos cargos.

Se ha dicho también que de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política el ejercicio de la función pública debe realizarse siguiendo unos parámetros mínimos de conducta en los que predominen los criterios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; que la necesidad de poner en práctica la aplicación de estos principios superiores conlleva a que, no obstante el derecho ciudadano a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, quienes pretendan acceder y accedan al desempeño de funciones públicas deben someterse al cumplimiento de ciertas reglas y exigencias.

Es importante citar lo expresado por esta corporación (2) en relación con las inhabilidades en cuanto le es aplicable también a las incompatibilidades y a los conflictos de interés, pues todos ellos constituyen prohibiciones cuya trasgresión genera la sanción de pérdida de investidura.

Ha expresado el Consejo de Estado que las inhabilidades, y por ende las incompatibilidades, tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Que los hechos que el constituyente o el legislador tipifican como causales son de distinta índole, algunas son de carácter general ya que operan para toda clase de servidores públicos, mientras que otras solo se establecen para determinada entidad o rama del poder público.

Que “dado su carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica” (resaltado propio) (3) .

En relación con el conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura de concejal, ha dicho:

“La jurisprudencia de esta corporación ha precisado en múltiples oportunidades el alcance de lo que se entiende por ‘conflicto de intereses’, señalando que el sentido que expresa el ‘conflicto de intereses’ se refiere a situación de carácter particular, estrictamente personal en la que tenga interés el congresista —en este caso el concejal— que signifique aprovechamiento personal de su investidura.

Debe existir entonces, como lo dice la norma, un interés directo en la aprobación de determinado proyecto buscando un favorecimiento personal o de alguna de las personas indicadas en la disposición legal. Este aprovechamiento de la investidura para procurar la aprobación de un determinado proyecto en beneficio personal, constituye una causal de pérdida de la misma si se tiene en cuenta que la institución de la pérdida de investidura tiene precisamente por objeto la “moralización y legitimación de la institución política de representación popular” (4) .

En relación con el interés directo ha expresado:

“De tales disposiciones (art. 48 L. 617/2000; art. 70 L. 136/94) se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, tal como lo advierte el Ministerio Público, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas nombradas sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que no se manifieste el impedimento en cualquiera de las dos etapas del trámite del proyecto, es decir, en la de debate o en la de votación (5) .

Sobre el conflicto de intereses la Sala Plena, refiriéndose a la pérdida de investidura de congresista, en sentencia aplicable al caso sub judice, ha expresado:

“En la actividad política, dentro de un estado democrático, está siempre de por medio un interés, así, los electores acuden a las urnas y depositan un determinado voto con el interés de que su elegido se preocupe por su comunidad, la mejore y se comprometa activamente en el logro del bien común; por su parte, el elegido por voluntad pública, una vez ejerce su función, tiene por interés llevar a cabo el mandato dentro de los conceptos de justicia y bien común y realizar así el cumplimiento de los fines para los cuales fue elegido, despojándose de intereses particulares y familiares, dejando de lado el interés egoísta que en la toma de decisiones propias de su encargo, pudiera tener. Este es el ejercicio sano de la política. En este contexto, el conflicto de intereses comporta un conflicto psicológico interno que se presenta en la persona que tiene que tomar una decisión y está frente a dos alternativas incompatibles que chocan entre sí, las que atañen a sus necesidades propias y las que pertenecen a la organización o comunidad que representa, solo que la persona debe elegir siempre sobreponiéndose al interés particular. Como conclusión de lo anteriormente expuesto, se puede puntualizar que la causal de pérdida de investidura por violación del régimen del conflicto de intereses tiene ocurrencia cuando en la persona de un congresista (en este caso de un concejal) exista un interés directo, particular y actual,de carácter moral o económico, en la decisión de uno de los asuntos sometidos a su consideración, de la que le genere a él o a sus familiares o socios, un beneficio de carácter real, y no obstante estar en esa situación, no se declare impedido de participar en los debates o votaciones respectivas” (6) (resalta la Sala).

C. Caso concreto.

El problema jurídico consiste en establecer si el concejal John Fredy Tamayo Restrepo debió declararse impedido para participar en las discusiones y debate dado al artículo 47 del proyecto de acuerdo 37 de 2008, que culminó con la aprobación del Acuerdo Municipal 82 del mismo año, que mantuvo la tarifa del impuesto de industria y comercio que venía rigiendo para los propietarios de moteles y amoblados de la ciudad de Armenia.

Material probatorio

1. A folios 8 y 9 se encuentra constancia de que el demandado fue elegido como concejal del municipio de Armenia para el periodo 2008-2011.

2. Tres certificados de matrícula mercantil de fecha 27 de marzo de 2009 expedidos por la Cámara de Comercio de Armenia, en los que consta, que los señores John Fredy Tamayo Restrepo y Julio César Tamayo Gallón y la señora Teresita Restrepo Molina, respectivamente, son propietarios de los establecimientos de comercio Paradise Motel, motel La Finquita y Refugio de Amor, ubicados en el municipio de Armenia (fls. 11 a 15); a folio 16 reposa copia del registro de nacimiento del concejal en el cual consta que es hijo de Julio César Tamayo Gallón y la señora Teresa Restrepo Molina.

3. Oficio de fecha 4 de febrero de 2009 suscrito por el secretario general del concejo municipal en respuesta a un derecho de petición presentado por el actor, en el cual le informa los nombres de los concejales que votaron el estatuto tributario del municipio, entre los cuales se encuentra el demandado, los nombres de los concejales que se declararon impedidos para votar parcialmente algunos artículos y se pone de presente que durante la discusión del proyecto se dejó claro que de existir algún impedimento sería del fuero interno de cada concejal manifestarlo (fls. 18 y 19).

4. Certificación de fecha 7 de abril de 2009 por medio de la cual el secretario general del concejo hace constar:

“Que el Acuerdo 27 del 20 de diciembre de 2005 “por medio del cual se adopta el estatuto tributario para el municipio de Armenia” contenía en su artículo 49 códigos de actividad y tarifas de industria y comercio, código 316 una tarifa para los moteles y amoblados del 10.0 por mil, como impuesto.

Que en el Proyecto de Acuerdo 37 de 2008 presentado por la administración municipal, en su artículo 46 códigos de actividad y tarifas de industria y comercio, con el código 316 contenía una tarifa para los moteles del 7.5 por mil.

Que la comisión permanente de presupuesto y hacienda pública en su primer debate al proyecto de acuerdo citado, modificó la tarifa y el código señalado anteriormente.

Que el Acuerdo Municipal 82 del 10 de diciembre de 2008 “por medio del cual se adopta el estatuto tributario del municipio de Armenia y se dictan otras disposiciones legales”, señala en su artículo 47 con el código 317, una tarifa del 10.0 por mil para los moteles y amoblados.

Que examinado el Acuerdo 27 de 2005, anterior estatuto tributario de Armenia y el Acuerdo 082 de 2008, se puede establecer que el impuesto de industria y comercio para los moteles y amoblados conservó la misma tarifa.

…” (fl. 39 - resalta la Sala).

5. A folios 20 a 69 reposa el Acuerdo 82 del 10 de diciembre de 2008, cuyo artículo 47 código 317 dispone una tarifa del 10.0 por mil, para los propietarios de moteles y amoblados, que es la más alta que cobra el municipio, por encima de la establecida para los hoteles y similares.

La Sala advierte que para efectos de tomar una decisión es irrelevante que otros concejales se hubieran declarado impedidos, puesto que bien pudieron hacerlo con la convicción de que lo estaban, sin estarlo, y porque además no es del caso analizar estas circunstancias.

Pero si relevante tener en cuenta que el proyecto de Acuerdo 37 de 2008 fue presentado por la alcaldesa del municipio de Armenia, pues la iniciativa en materia impositiva es del ejecutivo, que en este caso presentó en el proyecto sobre impuestos, entre otros ítems, una reducción del impuesto de industria y comercio del 10.0 por mil que de conformidad con el Acuerdo 027 del 20 de diciembre de 2005 regía, al 7.5 por mil, lo cual como quedó demostrado, fue modificado por la comisión de presupuesto y hacienda pública en su primer debate para que se continuara con la tarifa que venía rigiendo y el Acuerdo Municipal 082 de 2008 en su artículo 47 en el código 317 así lo señaló.

En este caso se examina es el comportamiento del demandado frente a los deberes y responsabilidades que como concejal le fueron encomendadas por la Constitución Política y la ley para tomar decisiones en interés general, teniendo en cuenta que debido a ciertas circunstancias, ese interés general se puede ver afectado por circunstancias personales que no permiten actuar imparcial y objetivamente, por lo cual se debe alegar el impedimento.

En ningún momento se advierte que se hubiera propuesto o discutido en el concejo municipal una posible exención del impuesto de industria y comercio para los propietarios de moteles o amoblados, como lo señala el fallo suplicado, ni mucho menos que el concejal hubiera pretendido u obtenido algún beneficio; si bien el Acuerdo 082 de 2008 considera actividades exentas de este impuesto y de otros, no incluye los mencionados, sino otras como las consagradas en sus artículos 26, 96, 127, 139, 184, 185 y 187 relacionadas con el impuesto predial unificado, el de espectáculos públicos, el de delineación urbana, participación en plusvalía, etc. (fl. 90).

Como puede desprenderse del texto del artículo 47 código 317 del acuerdo aprobado este es un acto de carácter general, impersonal y abstracto que deja intacto el impuesto de industria y comercio que venía rigiendo para todos los moteles y amoblados del municipio de Armenia; no hay constancia en el plenario de que el concejal y sus progenitores sean los únicos dueños de este tipo de establecimientos, ni prueba de que el demandado hubiera pretendido alguna exención o rebaja del referido impuesto que, se repite, venía operando en el municipio, luego no se vislumbra un interés directo e inmediato por parte de este, pues el hecho de ser propietario él y su familia de los establecimientos de que se viene hablando no genera por sí solo la causal de pérdida de investidura.

Lo cierto es que el interés del concejal se confunde con el que le asiste a todas las personas o a la comunidad en general en igualdad de condiciones, más aún, como ya se dijo, que el impuesto del 10.0 por mil es el más alto que se cobra en el municipio.

Luego, de conformidad con el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, el concejal no estaba obligado a declararse impedido para participar en los debates o votaciones respectivas, motivo por el cual se revocará la sentencia apelada.

Para ilustrar más el asunto la Sala trae a cuento un caso en el cual sí se presentó el caso de una exención y se discutieron hechos respecto de un concejal que trabajaba en la empresa Colanta que participó en el año 2008 en el proyecto de acuerdo que proponía que se eliminaran las exenciones del artículo 56 del Acuerdo 49 de 2006 lo cual desfavorecía a la citada empresa; esta Sección mediante fallo del 5 de febrero de 2009 (7) consideró que no hubo conflicto de intereses y confirmó el fallo apelado que negó la pérdida de investidura del allí demandado. Se dijo entonces:

“Cabe resaltar, además, que en el proceso no aparece demostrado que la Cooperativa Colanta, de la cual es asociado trabajador el demandado, era la única beneficiaria del acuerdo de exoneración de impuestos; amén de que valga la pena resaltar, según se desprende de los documentos obrantes en el expediente, la exención venía operando desde hacía más de 18 años.

De tal manera que puede afirmarse que el asunto al que se contrae el acuerdo en cuyo trámite intervino el demandado afecta al concejal en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general que son usuarios de la cooperativa, o forman parte de sus asociados trabajadores.

Resulta oportuno destacar que la Sala en sentencias de 31 de agosto de 2006 (exp. 2006-00033, Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 23 de noviembre de 2006, exp. 2006-00035, Consejero Ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 30 de noviembre de 2006, exp. 2006-00031, Consejera Ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón), hizo precisiones similares a las reseñadas en este proceso, dada la identidad de la causal en estudio y del punto de derecho discutido”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada de fecha 4 de mayo de 2009, que decretó la pérdida de investidura de concejal del municipio de Armenia al señor John Fredy Tamayo Restrepo y en su lugar,

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

REMÍTASE por Secretaría, copia de la sentencia apelada y de la presente, a la Procuraduría Regional del Quindío, para atender la solicitud que obra a folio 126 del cuaderno 2.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día de hoy».

(1) Ver sentencia del 28 de febrero de 2008; radicación 25002315000-2006-02262.

(2) Sentencia de enero 22 de 2002. Radicación 1101-03-15-000-2001-0148-01 (PI). M.P. Germán Ayala Mantilla. Sentencia de marzo 3 de 2005, expediente 2004-00823-01, M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(3) Sentencia del 13 de julio de 2006. Radicación 2005-01132-01 (PI).

(4) Sentencia del 13 de diciembre de 2001. Radicación 2001-0608(7521), M.P. Olga Inés Navarrete.

(5) Sentencia del 18 de abril de 2002. Radicación 2001-1534-01(7746), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

(6) Sentencia del 9 de noviembre de 2004, Radicación 2003-0584 (PI).

Ver sentencias AC-11116 de 17 de octubre de 2000. Sala Plena. Ponente: Mario Alario Méndez. Actor: Luis Andrés Penagos Villegas; PI-044 de 02/09/03. Ponente: Roberto Medina López. Actor: Daniel Alfonso Reyes Fernández. Claudia Blum de B., y PI-0130 de 20 de noviembre de 2001. Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. Actor: Rubiel Orlando Espinosa Triana. Demandado: Lorenzo Rivera Hernández.

(7) Expediente 2008-00937, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

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