Sentencia 2009-00073 de septiembre 22 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Expediente 11001-03-25-000-2009-00073-00 (1085-09)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Acción de nulidad - decreto del Gobierno

Actor: Enrique Guarín Álvarez

Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

A juicio del actor la disposición consagrada en el Decreto 1748 de 1995, establece un límite para la liquidación de los bonos pensionales, referente al tiempo de cotización, que ni la Ley 100 de 1993 ni el Decreto-Ley 1299 de 1994, establecieron.

Para efectos de analizar el anterior aserto, la Sala pone de presente la disposición reglamentada y la reglamentaria, así:

Artículo 115 de la Ley 100 de 1993:
Bonos pensionales. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.
Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan algunos de los siguientes requisitos:
a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público;
b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos;
c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, y
d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.
PAR. 1.—Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono.
Artículo 3º del Decreto-Ley 1748 de 1995:
ART. 3º—Vinculaciones laborales válidas. Las vinculaciones laborales válidas para efectos del presente decreto son:
1. Para el cálculo de los bonos tipo A, todas las vinculaciones laborales que el trabajador haya tenido con anterioridad a la fecha del traslado de régimen pensional, con excepción de:
a) Las vinculaciones con empleadores del sector privado que tenían a su cargo las pensiones y con los cuales el vínculo laboral no estaba vigente el 23 de diciembre de 1993, ni se inició con posterioridad a dicha fecha.
b) Las vinculaciones con afiliación al ISS en épocas en las que no se cotizó a ese Instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte —IVM— sea porque el ISS no había asumido aún este riesgo o por mora del empleador.
c) Las vinculaciones con cotización al ISS o a cualesquiera cajas o fondos del sector público, que en total no lleguen a 150 semanas cotizadas, o sea 1.050 días, continuos o discontinuos
(el aparte destacado es el que se demanda).

 

El tema de los denominados “bonos pensionales” está desarrollado en los artículos 113 a 127 de la Ley 100 de 1993. Su configuración nace a partir del momento en que el legislador permitió al afiliado optar libremente por cualquiera de los dos sistemas de pensiones que consagra el régimen de seguridad social, a saber: prima media con prestación definida y ahorro individual.

Es en ese momento cuando opera la figura del bono pensional; así, si una persona desea pasar del régimen de prima media con prestación definida al sistema de ahorro individual, tiene la posibilidad de que se le expida un “bono” que en la práctica tiene la finalidad de convertir lo que se tenía constituido en pensión en el régimen pensional anterior a la Ley 100, en capital para la cuenta del régimen de ahorro individual, donde lo relevante para la pensión es el patrimonio acumulado en la cuenta pensional abierta del respectivo fondo privado.

Tal como se vio en la trascripción del artículo 115 de la Ley 100, tendrán derecho a bono pensional, entre otros, los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o a las cajas o fondos de previsión del sector público, equivalente a 150 semanas.

Ahora bien, el artículo 139 de la referida ley revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual (num. 5º).

En desarrollo de esa facultad el Gobierno expidió el Decreto-Ley 1299 de 1994, en cuyo artículo 2º —requisitos para el reconocimiento del bono pensional por traslado al régimen de ahorro individual— estableció la misma exigencia consagrada en el artículo 115 de la Ley 100 para la obtención del bono pensional, entiéndase para tener derecho a la expedición del bono. El citado artículo dispone:

“Los afiliados al sistema general de pensiones, que seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad para efectos del reconocimiento del bono pensional, deberán acreditar alguno de los siguientes requisitos:

a). Que estén cotizando o hubieren efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos del sector público;

b) (...).

PAR. 1º—Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas continuas o discontinuas, no tendrán derecho a bono”.

Hasta aquí se observa claramente que la exigencia de las 150 semanas de cotización para efectos del reconocimiento del bono pensional, para aquellos que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o a las cajas o fondos del sector público, deviene de la misma Ley 100 de 1993, por lo que los decretos reglamentarios que contengan tal requerimiento para la adquisición del derecho al bono pensional están lejos de desconocer la citada ley.

Por su parte, el decreto que contiene la disposición enjuiciada fue expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, a través del cual se dictaron normas referentes a la emisión, calculo y redención de bonos pensionales, reglamentando así el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1299 de 1994, entre otros.

Esta normativa en su artículo 3º dispuso que las vinculaciones laborales válidas para efectos de calcular los bonos pensionales tipo “A”, eran todas aquellas que el trabajador hubiese tenido con anterioridad a la fecha del traslado de régimen con excepción de “(...) c) Las vinculaciones con cotización al ISS o a cualesquiera cajas o fondos del sector público, que en total no lleguen a 150 semanas cotizadas, o sea 1.050 días continuos o discontinuos” (lo destacado es lo que se demanda).

Lo anterior no significa, como lo entiende el demandante, que al momento de “calcular” el bono pensional tipo “A” se desconozcan tiempos de cotizaciones, o peor aún se lleguen a desechar 150 semanas cotizadas.

La disposición acusada indica que para poder, entre otras cosas, calcular el bono pensional(1), se deben atender solo las vinculaciones laborales válidas, que según el Decreto 1748 —artículo 1º— son aquellas que se tienen en cuenta para la expedición de un bono, entendido este último concepto como el momento de suscripción del título físico o del ingreso de la información al depósito central(2).

Sí existen entonces dos momentos previos al pago(3) del bono pensional, a saber: primero, el de la “emisión” entendido como el instante en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensionaly Segundo: la “expedición” del bono, que como ya se vio es el momento de la suscripción del título físico o del ingreso de la información al depósito central. Para que se llegue a la etapa de la “expedición” del bono debe estar el derecho consolidado a recibirlo, el cual se causa, para los afiliados que estuviesen cotizando o hubieren efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o a las cajas o fondos del sector público, cuando logren acreditar como mínimo 150 semanas cotizadas al momento del traslado.

Por eso, resulta lógico que para efectos de “calcular” el bono pensional no sean válidas la vinculaciones laborales con cotización al ISS o a cualesquiera cajas o fondos del sector público, que en total no lleguen a 150 semanas cotizadas, simplemente porque ese número resultaría insuficiente para consolidar el derecho al bono, lo que impide que se efectúe su emisión, expedición y pago.

Es del caso recordar el carácter voluntario de la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en la ley —artículo 13 de la Ley 100—, caracterizado por el hecho de que cada afiliado puede escoger el régimen pensional al que desea pertenecer, para lo cual deberá tomar en cuenta las condiciones y consecuencias previamente definidas en la misma para cada uno de los regímenes previstos en el sistema general de pensiones.

Ante esa posibilidad, si un trabajador que por inadvertencia o por desinformación hubiese escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad sin haber completado las 150 semanas mínimas exigidas en la norma, podrá regresar al régimen de prima media en las condiciones y en los tiempos reseñados en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994(4), y ver reconocidas las semanas cotizadas, que en su momento no resultaban suficientes para que pudiera tener derecho al bono pensional cuando hizo su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad(5).

De conformidad con lo anterior, se dirá que la norma acusada no establece ningún tipo de limitación o exclusión para la liquidación o cálculo del bono pensional, además, porque el “cálculo” del valor del bono pensional se determina —según el artículo 3º del Decreto 1299 de 1994— otorgando un valor equivalente al que el afiliado debió acumular en una cuenta de ahorros durante el periodo que estuvo cotizando o prestando servicios, hasta el momento del traslado al régimen de ahorro individual, para que a este ritmo hubiera completado a los 62 años si es hombre o 60 años si se es mujer, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes, por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del afiliado, que consagra el artículo 4º ibídem(6).

En ese sentido, la Sala denegará la solicitud de nulidad contra la letra c) del numeral 1º del artículo 3º del Decreto 1748 de 1995.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por Enrique Guarín Álvarez, contra la Nación —Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Protección Social—.

En firme esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) El Presidente de la República en uso de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 1748 para dictar normas referente a la emisión, calculo y redención de bonos pensionales.

(2) Artículo 1º del Decreto 1748 de 1995, adicionado por el Decreto 1513 de 1998.

(3) Entiéndase como el momento en que se redime el bono.

(4) ART. 15.—Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de uno de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior.

(5) Sentencia C-506 de 2001 de la Corte Constitucional, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(6) ART. 4º—Cálculo de la pensión de vejez de referencia para los vinculados con anterioridad al 30 de junio de 1992.

La pensión de vejez de referencia para cada afiliado se calculará así:

a) Se calcula el salario de referencia que el afiliado tendrá a los 60 años de edad si es mujer o a los 62 si es hombre.

Dicho salario se obtiene de multiplicar el salario base de liquidación de que trata el artículo siguiente, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que tenga el afiliado a la fecha de selección o de traslado al régimen de ahorro individual. La tabla de salarios medios nacionales será establecida por el DANE y oficializada por el Gobierno Nacional.

El salario de referencia así calculado, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha del traslado, ni superior a veinte veces dicho salario.

b) La pensión de referencia, será el resultado de multiplicar el salario de referencia por el porcentaje que resulte de sumar los siguientes porcentajes: 45% más un 3% por cada año que exceda de los primeros 10 años de cotización, afiliación, empleo o servicio público hasta el 1º de abril de 1994, más otro 3% por cada año que faltare para alcanzar la edad de sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, contado a partir de la misma fecha.

La pensión de referencia así calculada, no podrá exceder el 90% del salario de referencia, ni quince veces el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de traslado. Tratándose de trabajadores vinculados con contrato de trabajo a empresas o empleadores del sector privado que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, y de servidores públicos, la pensión de referencia no podrá exceder el 75% del salario de referencia. La pensión de referencia no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha del traslado.

PAR.—Para los efectos de que trata el presente decreto, se entiende por cada año un periodo de 52 semanas.