Sentencia 2009-00077 de diciembre 13 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Proceso 17001233100020090007701

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Daniel Londoño Carvajal

Demandado: Oscar Pérez Ruiz

Ref.: Electoral - fallo - única instancia

Electoral. Apelación

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones.

2.1. Competencia.

De acuerdo con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 de la Sala Plena de la corporación, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2.2. Objeto de la apelación.

Consiste en determinar si el hecho de percibir una asignación de retiro de la Policía Nacional configura la inhabilidad prevista en el artículo 137 del Decreto-Ley 960 de 1970 que dispone:

“No podrán ser designados notarios en propiedad quienes se hallen en condiciones de retiro forzoso, sea en el notariado, sea en la administración pública, sea en la de justicia o en el Ministerio Público, y quienes estén devengando pensión de jubilación” (destaca la Sala).

2.3. Caducidad de la acción.

Si bien el tema de la caducidad que resolvió el tribunal no fue objeto de apelación, esta puede ser declarada de oficio aun en segunda instancia(1), por lo que la Sala considera pertinente estudiar esta excepción.

Para el efecto, se precisa que el Decreto 2148 de 1983 dispone en los artículos 58, 60 y 61 que los notarios en propiedad requieren ser confirmados, previo el cumplimiento de los requisitos legales, y para ello, cuando se trata de notarios de segunda y tercera categoría faculta a los gobernadores.

La confirmación impone la verificación de que efectivamente se cumplen los requisitos legales para el desempeño del cargo, y es un acto posterior al del nombramiento. Al respecto, la Sala en auto del 18 de febrero de 1994(2) anotó:

“Designar es ‘... señalar o destinar una persona o cosa para determinado fin...’ lo que en el ámbito de la función pública se equipara al nombramiento o elección. En cambio, la confirmación es otro acto administrativo en virtud del cual, por estimar reunidos los requisitos para el ejercicio del cargo, se ratifica la designación revalidando lo ya aprobado”.

El gobernador de Caldas expidió la Resolución 689 del 2 de marzo de 2009, por la cual confirmó el nombramiento del demandado como notario único de Aguadas.

En los casos que el nombramiento requiere de la confirmación, que es un acto que hace parte del nombramiento o elección y que de igual forma debe ser demandado junto con el nombramiento, entonces la caducidad se cuenta desde la notificación o comunicación del acto de confirmación, que para el caso concreto fue el 9 de marzo de 2009.

Así las cosas, contado el término de caducidad de 20 días desde el día siguiente de la comunicación, se precisa que se extendía hasta el 6 de abril de 2009, y como la presentación de la demanda fue el 3 de abril del 2009, se concluye que no operó el fenómeno de la caducidad de la acción.

2.4. Caso concreto.

El problema por resolver estriba en determinar si el hecho de que se perciba una asignación de retiro de la Policía Nacional configura la inhabilidad prevista en el artículo 137 del Decreto-Ley 960 de 1970.

2.4.1. Naturaleza jurídica de la asignación de retiro y la pensión de jubilación.

Aduce el recurrente que tanto la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional han asimilado la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional con la pensión de jubilación o vejez.

En efecto, el Consejo de Estado ha señalado(3):

“Indudablemente se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa, y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48(4) y 53(5) de la Constitución Política”.

Por su parte la Corte Constitucional en Sentencia C-432 de 2004, que declaró inexequible el Decreto-Ley 2070 de 2003 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, sostuvo:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de ‘asignación de retiro’, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”.

No obstante la sala llama la atención sobre el hecho de que dicha asimilación jurisprudencial es solamente para efectos laborales administrativos en la medida que se refiere a las características de la prestación y las condiciones para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, asimilación que no puede trasladarse a la interpretación del régimen de inhabilidades en materia electoral, que es restrictiva, como se explicará más adelante.

2.4.2. Interpretación del régimen de inhabilidades.

Las causales de inhabilidad constituyen limitaciones al derecho constitucional fundamental a ser elegido y a acceder a funciones y cargos públicos garantizado por el artículo 40 de la Constitución, y la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado ha establecido que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de la manera que garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva. Es el principio pro libertatis(6) al que la Corte Constitucional se refirió en la Sentencia C-147 de 1998, en los siguientes términos:

“No se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos públicos, que no solo está expresamente consagrado por la Carta sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos públicos”.

No sobra señalar que el imperativo de interpretar restrictivamente las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado liberal de derecho establecido en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, de donde se infiere, como regla general, que todos los ciudadanos pueden acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y que, excepcionalmente, no podrán hacerlo aquellos a quienes se los prohíbe expresamente la ley(7).

De allí que en esta materia se ha adoptado el principio legal de “capacidad electoral” según el cual “las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”(8).

2.4.3. La asignación de retiro como causal de inhabilidad para ser designado notario.

El Decreto-Ley 960 de 1970 en su artículo 137 establece:

“No podrán ser designados notarios en propiedad quienes se hallen en condiciones de retiro forzoso, sea en el notariado, sea en la administración pública, sea en la de justicia o en el Ministerio Público, y quienes estén devengando pensión de jubilación”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2008, al estudiar la constitucionalidad de la norma transcrita señalo:

“De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la Sala encuentra que la disposición acusada tiene una finalidad constitucionalmente legítima, basada en los principios de eficiencia y eficacia de la función pública, por una parte, y del principio de solidaridad social, por otra(9), que de suyo no comporta un trato discriminatorio (una presunción de incapacidad como dice el accionante) ni representa tampoco un sacrificio mayor para las personas pensionadas. Estas no se encuentran desprotegidas, sino que, por el contrario, tienen un ingreso permanente y atención en salud por parte del sistema de seguridad social, cuya satisfacción no depende del ofrecimiento por parte del Estado de una nueva oportunidad laboral.

En ese sentido, el artículo 137 del Decreto 960 de 1970(10), regula una situación de relevo generacional, bien por llegar a la edad de retiro forzoso, bien por el hecho de tener asegurado un retiro remunerado mediante una pensión de jubilación. Tal disposición es extensión de los límites que en ese mismo sentido se encuentran previstos para el régimen general de la administración pública en el Decreto 2400 de 1968(11), los cuales fueron declarados exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-124 de 1996(12).

En el Estado social de derecho existe un compromiso con la igualdad material, que va más allá de simples garantías de igualdad formal ante la ley; de esa forma, frente a una diferencia relevante y constitucionalmente legítima es posible dar un trato distinto, con el fin de que quienes están en una posición de desigualdad puedan alcanzar la igualdad material que exige la Constitución.

Siendo la oferta pública de empleos un bien escaso que no puede garantizarse a todos por igual sino que exige procesos de selección entre muchos aspirantes, es razonable entonces que el legislador opte porque en la competencia para su distribución, no participen aquellas personas a quienes, ya les fue garantizado el acceso a un trabajo digno a lo largo de su vida laboral, a tal punto que, precisamente, gozan de una pensión de jubilación.

Además, la limitación atacada no es absoluta, en tanto que como advierten los intervinientes, el pensionado no tiene restricciones para desarrollar actividades privadas de lucro o buscar otras formas para complementar sus ingresos, lo que no solamente se logra a través de los empleos que puede proveer el Estado para satisfacer una demanda sustancialmente mayor de oportunidades laborales. Y si, como señala el accionante, se trata de pensiones obtenidas a una edad temprana en virtud de regímenes excepcionales, con mayor razón el principio de solidaridad permite exigir de sus beneficiarios una deferencia mayor para que otras personas no privilegiadas accedan a la oferta pública de empleos y puedan lograr también en algún momento de su vida la protección para la vejez.

Por tanto, la disposición acusada no contiene una medida discriminatoria o de exclusión social de los pensionados (C.P., art. 13) o que vulnere su derecho al trabajo (C.P., art. 25) o el acceso a cargos públicos (C.P., art. 40-7). Dichas personas, por su condición, han tenido garantía suficiente de esos derechos y están integrados al sistema de seguridad social que la sociedad le otorga a las personas que pasan a hacer uso de su retiro, de manera que lo dispuesto en la norma acusada no resulta inconstitucional” (destacado fuera del texto).

En este punto observa la Sala que el análisis efectuado por la Corte Constitucional se circunscribió a las pensiones de jubilación y ninguna consideración efectuó frente a las asignaciones de retiro que se reconocen a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional.

Así las cosas —contrario a lo manifestado por el apelante— las razones de la Corte para declarar la constitucionalidad del artículo 137 del Decreto-Ley 960 de 1970 no permiten concluir que sea evidente que la inhabilidad del artículo 137 ibídem se configura en el caso de quienes gozan de una asignación de retiro de la Policía Nacional.

Además, como se explicó en el acápite anterior, no se puede desconocer los precisos términos en que está redactado el artículo 137 del Decreto-Ley 960 de 1970, so pena de vulnerar el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos del demandado.

Finalmente, es pertinente precisar que la asignación de retiro es tan especial frente a las pensiones de jubilación, que el artículo 19 literal b) de la Ley 4ª de 1992, que desarrolla el artículo 128 de la Constitución Política “exceptuó de la prohibición genérica de percibir una doble asignación del tesoro público, los dineros provenientes de asignaciones de retiro o de pensión militar o policial de la fuerza pública”(13).

Por lo anterior, la inhabilidad para ser nombrado notario en propiedad por devengar una pensión de jubilación no puede por interpretación extensiva o analógica aplicarse a quienes perciban una asignación de retiro de las fuerzas militares o de la Policía Nacional. Porque además subsiste el ante citado artículo 19 de la ley marco de 1992 que permite a quienes gozan de sueldo de retiro acceder a otra remuneración del tesoro público sin que se hubiere eximido los cargos de la función notarial.

2.4.4. Situación del señor Oscar Pérez Ruíz.

Se encuentra probado que: i) mediante Resolución 1257 de 1980, el gerente de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció asignación de retiro al señor Oscar Pérez Ruíz (fls. 220 y 221, cdno. 2), ii) mediante Resolución 0005 del 5 de enero de 2009, el gobernador de Caldas nombró al señor Oscar Pérez Ruíz en el cargo de notario único del círculo de Aguadas (fl. 24, cdno. 2), iii) mediante Resolución 689 de 2009 se confirmó el nombramiento del señor Pérez Ruíz como notario (fls. 25 al 30, cdno. 2), y iv) según Oficio 2189/SDP del 18 de marzo de 2010, suscrito por el subdirector de prestaciones sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el señor Oscar Pérez Ruíz ha venido devengando asignación mensual de retiro en forma continua desde el 15 de marzo de 1980 (fl. 222, cdno. 2).

Así las cosas, en el sub lite no se configuran los supuestos fácticos previstos en el artículo 137 del Decreto-Ley 960 de 1970, porque a pesar de estar demostrado que el señor Oscar Pérez Ruíz fue designado notario en propiedad del círculo de Aguadas - Caldas y que al momento de la designación devengaba una asignación de retiro de la Policía Nacional, no está acreditado que percibiera una pensión de jubilación.

Por la tanto, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas,

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Ver: sentencia de la Sección Quinta del 23 de septiembre de 2007, Radicación 08001-23-31-000-2003-02687-01(4041); 08001-23-31-000-200302991; 08001-23-31-000-20030-2993-01; 08001-23-31-000-2003-02994-01; 08001-23-31-000-2003-02995-01; 08001-23-31-000-2003-03001-01; 08001-23-31-000-2003-03029-01

(2) Radicación 1084.

(3) Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2007, Radicación 1240-04, M.P. Alberto Arango Mantilla.

(4) “... Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

(5) En el inciso segundo de esta disposición, se consagran principios mínimos fundamentales, el de la “... irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”.

(6) Este tema puede consultarse en las sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 16 de julio de 1998, Expediente 175; de 17 de agosto de 2000, Expediente 2342; de 19 de mayo de 2005, Expediente 3688; de 15 de junio de 2006, Expediente 3921; y la Sentencia C-147 de 22 de abril de 1998 dictada por la Corte Constitucional, entre otras.

(7) Ver sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2009, Radicación Interna 2007-1107.

(8) Código Electoral, artículo 1º, numeral 4º.

(9) Un problema similar fue revisado por la Corte al estudiar la constitucionalidad de la edad de retiro forzoso como límite para el ejercicio de cargos públicos (D. 2400/68), la Corte señaló que no se trataba de una medida discriminatoria, en tanto que garantizada para esas personas un ingreso mínimo a través de la pensión, es legítimo que el legislador opte por brindar oportunidades laborales a otras personas. La función pública, dijo la Corte, es de interés general y la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia para su desarrollo, de manera que una medida de ese tipo debe entenderse “no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos”.

(10) “ART. 137.—No podrán ser designados notarios en propiedad quienes se hallen en condiciones de retiro forzoso, sea en el notariado, sea en la administración pública, sea en la de justicia o en el Ministerio Público, y quienes estén devengando pensión de jubilación”.

(11) Decreto 2400 de 1968. “ART. 29.—El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio. La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo” (lo destacado corresponde a la parte demandada y declarada exequible por la Corte).

(12) M.P. Hernando Herrera Vergara: “Una de las causales legales de cesación definitiva de funciones del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público, es el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, pues de acuerdo con la Carta Fundamental, artículo 125, el retiro del servidor público se hará ‘por las demás causales previstas en la Constitución o la ley’.

Dada la naturaleza del servicio público, este adquiere un límite temporal preciso, en cuya virtud, al llegar la persona a la edad de retiro forzoso o por cumplir con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, habrá de producirse el retiro del empleado, sin que pueda ser en principio reintegrado al servicio, salvo las excepciones previstas en la misma ley”.

(13) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación 25000-2325000-2001-02366-01(2131-07).