Sentencia 2009-00077 de diciembre 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 85001-23-31-000-2009-00077-01

Ref. Nº Interno 18480

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Oleoducto Central S.A. “Ocensa”

NIT: 800.251.163-0

Sanción por no declarar industria y comercio - 2004

Fallo

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En el presente asunto se demanda la legalidad de las resoluciones 003 del 1º de abril de 2008 y 001 del 24 de febrero de 2009, mediante las cuales, la Secretaria de Hacienda y Tesorera del municipio de Monterrey impuso a la empresa actora sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio del 2004.

El a quo anuló los actos demandados y declaró que la actora no estaba obligada a efectuar pago alguno por el concepto a que los mismos hacían referencia. Estimó que los ingresos derivados del transporte de hidrocarburos por oleoducto están exentos del impuesto de industria y comercio. Encontró que el deber presuntamente omitido no está previsto, de manera adecuada, en el ordenamiento municipal; por ende, no era procedente imponer la sanción discutida.

La demandada insiste en que la exención aducida por la actora está derogada y que omitido el deber de presentar la declaración anual del tributo, es procedente la sanción por no declarar impuesta.

Debe la Sala decidir si la exención prevista en el Código de Petróleos está vigente y si se cumplen los supuestos legales para la procedencia de la sanción discutida.

1. La exención de que trata el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953.

El texto del artículo dice:

“ART. 16.—La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial” (Se destaca).

Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-537 de 1998(6).

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 4 de junio de 2009, expediente 16084(7), precisó que dicha norma está vigente. Para el efecto se apoyó en el análisis de constitucionalidad realizado por la Corte en la mencionada providencia y advirtió que aunque este aspecto no fue examinado por esa corporación, de la lectura de dicho fallo “es posible concluir que [la exención] se mantiene en vigor, pues, la Corte hace un estudio sobre la naturaleza jurídica del Decreto, y lo confronta con la actual Constitución para establecer su competencia revisora...”.

Citó, además, apartes de las providencias del 5 de octubre de 2001, expediente 12278 y 19 de mayo de 2005, expediente 15302(8), de esta Sección, en las que se había reconocido que la exención consagrada en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 es de carácter objetivo respecto de toda clase de impuestos directos o indirectos de los niveles departamental y municipal, para la exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga y sus derivados y para el transporte del petróleo por oleoductos; que dicha exención no ha sido derogada expresa ni tácitamente y se encuentra vigente, pues fue reafirmada por el artículo 27 de la Ley 141 de 1994.

2. Sanción por no declarar.

Revisados los antecedentes administrativos allegados al expediente, se advierte lo siguiente:

Previo a la imposición de la sanción discutida, la administración envió a la actora el Oficio persuasivo 081 de fecha 18 de abril de 2005(9) invitándola a presentar la declaración del impuesto de Industria y Comercio del 2004.

El 4 de mayo de 2005, la sociedad dio respuesta al acto anterior(10) en la que invocó la exención de todo impuesto territorial para las actividades relacionadas con la industria de petróleo, entre estas, el transporte por oleoducto que desarrolla en esa jurisdicción e indicó que “presentó sus declaraciones con base gravable e impuesto cero”.

Luego, mediante Emplazamiento 12 del 28 de octubre de 2005(11), la administración le concedió un mes para que cumpliera la obligación omitida y pagara el valor del impuesto junto con los intereses por mora y sanciones previstas en el estatuto de rentas.

El 16 de diciembre de 2005, la empresa dio respuesta al emplazamiento en la que informó que presentó, en los formularios oficiales, las declaraciones correspondientes a los seis bimestres del 2004, los días 19 de marzo, 21 de mayo, 22 de julio, 21 de septiembre y 27 de diciembre del 2004 y el 24 de enero del 2005, respectivamente e insistió en que el servicio de transporte de petróleo por oleoducto está exento del ICA.

El 19 de octubre de 2007 la administración, mediante la Resolución 07(12), le “formuló cargos” porque venció el término concedido sin que la actora hubiera cumplido el deber exigido y propuso sanción por no declarar “equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el contribuyente en el año gravable 2004” (sic). Para el efecto tomó los datos contenidos en “el acto de liquidación provisional notificado (...) el día 29 de agosto de 2006...” y cuantificó la sanción, así:

Ingresos brutosTarifaTotal sanciónIncremento por reincidenciaTotal sanción incrementada
$ 159.690.321.04210 x mil$ 1.596.903.210200%$ 3.193.806.420

La administración municipal impuso esta sanción por medio de la Resolución 003 del 1º de abril de 2008(13), acto contra el cual fue interpuesto el recurso de reconsideración y fue confirmado por la Resolución 001 del 24 de febrero de 2009(14).

En este acto, la administración consideró que “independientemente de que el contribuyente haya presentado sus declaraciones bimestrales, es evidente que eso no lo releva de su deber de presentar la declaración anual”; que tales declaraciones carecen de validez porque no contienen la determinación de las bases gravables ni los factores necesarios para establecerlas; que mediante Resolución 002 del 4 de agosto de 2006, no solo tuvo por no presentadas tales declaraciones “por razones de periodicidad y bases gravables” sino que determinó de manera provisional el tributo e insistió en que Ocensa no es beneficiaria de ninguna exención.

Del recuento se destaca que desde la respuesta al oficio persuasivo, la demandante informó a la administración que presentó las declaraciones de impuesto de industria y comercio del 2004, en las siguientes fechas:

BimestreFecha de presentación
Primero19 de marzo de 2004
Segundo21 de mayo de 2004
Tercero22 de julio de 2004
Cuarto21 de septiembre de 2004
Quinto27 de diciembre de 2004
Sexto24 de enero de 2005

Sin embargo, la administración desconoció su validez y continuó el trámite tendiente a imponer la sanción “por no declarar”.

De otra parte, se resalta que desde la formulación de cargos, la administración hizo referencia al proceso que venía adelantando por el mismo periodo en el que expidió la Resolución 002 de 4 de agosto de 2006 por la que determinó provisionalmente el impuesto de industria y comercio.

Al respecto, la Sala advierte que dicha resolución y la número 01 del 11 de abril del 2007 fueron demandadas por Ocensa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Casanare.

En primera instancia, ese tribunal denegó las pretensiones de la demanda(15), mediante sentencia del 1º de abril de 2009, decisión que fue apelada por la actora y esta Corporación, por sentencia del 7 de abril de 2011(16) al desatar el recurso, decidió:

“1. REVÓCASE la sentencia del 1º de abril de 2009 del Tribunal Administrativo de Casanare. En su lugar,

“2. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 002 de 4 de agosto de 2006 y 01 de 11 de abril de 2007, por medio de las cuales se liquidó provisionalmente el impuesto de industria y comercio correspondiente a la sociedad Oleoducto Central S.A. de la vigencia gravable 2004, proferidas por la Secretaría de Hacienda Municipal de Monterrey (Casanare).

“3. Como restablecimiento del derecho, DECLÁRANSE en firme las declaraciones privadas del impuesto de Industria y Comercio presentadas por Oleoducto Central S.A. - Ocensa, en el municipio de Monterrey (Casanare), correspondientes a la vigencia fiscal 2004”.

En esa oportunidad la Sala encontró probado que “la sociedad actora presentó entre los días 19 de marzo de 2004 y 24 de enero de 2005, declaraciones de industria y comercio y de retención en la fuente, a título de industria y comercio”.

Además, indicó que la expresión “servicio de transporte por oleoducto”, contenida en las actividades de servicios gravada con el Impuesto de Industria y Comercio, Código 305 del artículo 53 del Acuerdo 035 de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Monterrey, fue declarada nula por sentencia de 4 de junio de 2009, Expediente 16084.

Luego citó apartes de esta sentencia, según los cuales el artículo 16 del Decreto 1056 de 1956 está vigente y reitera que el transporte por oleoductos es una etapa de la cadena de la industria del petróleo; que este es de propiedad de la Nación y uno de los recursos naturales de mayor impacto económico y político del país; además, que la exención prevista en esa norma no ha sido derogada ni expresa ni tácitamente y, por el contrario, fue reafirmada en el artículo 27 de la Ley 141 de 1994.

Reiteró que el transporte de petróleo puede considerarse como actividad de servicio, pero tratándose de una etapa propia de la industria petrolera no es posible darle el tratamiento tributario que se le da al servicio de transporte de personas o cosas.

Lo anterior, porque tratándose del transporte de petróleo esta es una actividad necesaria para llevar el producto a la refinería para su procesamiento y para la producción de sus derivados o al puerto para su exportación, y el medio de transporte por excelencia es el oleoducto; por ende, es una etapa que hace parte integral de la cadena del petróleo y, por tanto, no puede ser gravada con el impuesto de industria y comercio.

Estimó, además, la Sala que el transporte de hidrocarburos por oleoducto es un hecho previsto en el ordenamiento legal como generador de un impuesto de carácter nacional, por tanto no puede ser objeto de gravamen territorial por disposición del legislador y porque los entes territoriales carecen de autorización para adoptarlo en su jurisdicción.

Concluyó que al existir la prohibición legal de gravar el transporte de petróleo por oleoducto, no se configura el hecho generador del impuesto de industria y comercio, razón por la cual la sociedad Oleoducto Central S.A. no puede ser considerada como contribuyente.

La anterior decisión es suficiente para no dar prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la demandada dado que, de una parte, la exención de que trata el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 está vigente y en esta se amparó la demandante para presentar las declaraciones bimestrales que esta misma corporación, en la providencia a que se hizo referencia, declaró en firme. Y de otra, porque declarada la firmeza de las declaraciones presentadas por la actora por los seis bimestres del 2004, se desvirtúa la obligación de presentar la declaración “consolidada” y, en consecuencia, no se configura el hecho sancionable, por ende, la sanción por no declarar es improcedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA :

Confírmase la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(6) M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(7) Providencia que al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia desestimatoria de las súplicas de la demanda, la revocó y, en su lugar, anuló la expresión “servicio de transporte por oleoducto” contenida en las actividades de servicios Código 305 del artículo 53 del Acuerdo 035 de 2001 expedido por el Concejo Municipal de Monterrey, Casanare, el cual hace parte de los fundamentos de derecho soporte de los actos aquí demandados.

(8) El Consejero Ponente en estas dos providencias fue el doctor Juan Ángel Palacio Hincapié.

(9) Fl. 137 c.p.

(10) Fl. 125 c.p.

(11) Fl. 121 c.p.

(12) Fl. 109 c.p.

(13) Fl. 102 c.p.

(14) Fl. 90 c.p.

(15) En la parte inicial de la sentencia se indica que las pretensiones de la demandante son:

“Primera. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos (...):

1. El acto administrativo de determinación provisional del impuesto de industria y comercio del año gravable 2004, Nº 002 de 2006, por medio del cual el secretario de hacienda y tesorero municipal del municipio de Monterrey, determina provisionalmente el Impuesto de Industria y Comercio del año 2004.

2. La Resolución 01 del 11 de abril de 2007, por la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la determinación provisional del Impuesto de Industria y Comercio del año gravable 2004, que declara agotada la vía gubernativa.

Segunda. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se declare la firmeza de las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio presentadas por Oleoducto Central S.A. - Ocensa, correspondientes a la vigencia gravable 2004”.

(16) Proceso radicado bajo el número 85001-23-31-000-2007-00095-01, Número Interno 17740, Consejero Ponente William Giraldo Giraldo.