Sentencia 2009-00079 de julio 25 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000 2324 000 2009 00079 01

Consejero ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Nelson Adrián Duque Zuluaga

Bogotá, D.C., veinticinco de julio de dos mil trece.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 03-070-213-636-1-003563 de 20 de agosto de 2008 y 03-072-193-601-001283 de 30 de octubre de 2008, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, por las cuales, en su orden, se decomisa una mercancía y se resuelve el recurso de reconsideración formulado contra dicha decisión, en el sentido de confirmarla.

I. Antecedentes

I.1. Demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Nelson Adrián Duque Zuluaga demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, con el objeto de que se accediera a las siguientes:

1.1. Pretensiones

“I. Declaraciones

Primera. Que se declare que es nulo integralmente el acto administrativo contenido en la Resolución 03-070-213-636-1 003653 20 agosto 2008 (de 20 de agosto de 2008) suscrita por Luz Clemencia Suárez Hoyos en su calidad de jefe de la división de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá mediante la cual se decomisa a favor de la Nación, Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la mercancía aprehendida con acta 834-0272 Fisca del 14 de abril de 2007, relacionada en el DIIAM 38031109979 del 12 de mayo de 2007, avaluada en la cuantía de doscientos catorce millones noventa y cuatro mil quinientos noventa y cinco pesos m/te. ($ 214.094.595).

Segunda. Que se declare que es nulo integralmente el acto administrativo contenido en la Resolución 03-072.-193-601 30 octubre 2008 001283 (de 30 de octubre de 2008), suscrita por Olga Lucía Ospina Aristizábal en su calidad de jefe división jurídica aduanera de la Administración de Aduanas de Bogotá, la cual confirma el anterior acto administrativo, proferidas (sic) dentro del expediente administrativo DM200720070996, tramitado en la administración de aduanas de Bogotá, tramitado (sic), agotando con esta la vía gubernativa.

Tercera. Que se declare que es legal la permanencia dentro del territorio nacional de la totalidad de mercancías que las aludidas resoluciones ordenan decomisar a favor de Nación-Unidad Administrativa Especial, Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, cuya nulidad se pide en las anteriores declaraciones, por haber ingresado a Colombia, por lugar habilitado, cumpliendo todos los requisitos y formalidades legales, estatuidos en nuestra legislación, estar debidamente declarados en sus documentos de transporte, haber sido presentadas a la autoridad aduanera al momento de su llegada al territorio nacional.

Cuarta. Que se declare la operancia del silencio administrativo a favor del administrado en el proceso DM20072007099 (sic), tramitado por la administración de aduanas de Bogotá, DIAN, dentro del cual se profirieron los actos administrativos cuya nulidad se peticiona por la presente.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho y de reparación de los daños y perjuicios causados se decreten las siguientes:

II. Condenas

Primera. Se ordene a la Nación-Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y/o Administración Especial de Aduanas de Bogotá, la devolución de las mercancías decomisadas mediante los actos por esta demandados, si es del caso previa legalización sin sanción, cumplido lo anterior se entreguen en forma real y material en el mismo estado en que se encontraba al momento de su aprehensión, a mi poderdante señor Nelson Adrián Duque Zuluaga, identificado con la C.C. 70.693.386, en su calidad de propietario de las mismas, siendo a cargo de la parte demandada todos los gastos de bodegaje y custodia de las mismas hasta que sean devueltas en forma real y material a la demandante.

Segunda. Que en el evento en que la Nación-Unidad Administrativa Especial, Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y/o Administración Especial de Aduanas de Bogotá D.C., haya enajenado a cualquier título o perdido las mercancías encartadas, se ordene el pago de las mismas en efectivo a favor de mi representado, su valor comercial al momento de su aprehensión, actualizado a la fecha de la sentencia que de por terminado este proceso —indexado— siendo este valor la suma de doscientos catorce millones noventa y cuatro mil quinientos noventa y cinco pesos m/cte. ($ 214.094.595), valor fijado por la demandada.

Tercera. A título de lucro cesante se liquiden, reconozcan y se ordene el pago de los intereses corrientes vigentes conforme lo establece el artículo 1617 del Código Civil, sobre la anterior suma de dinero a devolver, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y/o el día en que se efectúe realmente su pago.

Cuarta. Que se condene a la demandada a pagar a mi representado, los perjuicios adicionales de cualquier tipo que resulten probados dentro del proceso y los que legal y jurisprudencialmente se presuman.

Quinta. Que se ordene a la parte demandada el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Sexta. Que se ordene que(sic) la demandada pagar a la demandante los gastos y costas de este proceso, incluyendo los honorarios de abogado que se causen”. (fls. 39 y 40 del cdno. ppal. 1, negrillas y mayúsculas sostenidas originales)

1.2. Los hechos

Refiere el demandante que funcionarios adscritos a la Administración Especial de Aduanas de Bogotá se hicieron presentes en las instalaciones del Complejo Comercial del Virrey Solís, de la ciudad de Bogotá, donde procedieron a revisar, cotejar física y documentalmente e inventariar las mercancías almacenadas en las bodegas 604, 605, 606, 607 y 608, y que no obstante aportarse la documentación que acreditaba la legal importación y tenencia de las mismas, procedieron a aprehenderlas arbitrariamente mediante el acta de aprehensión 834-0272 Fisca del 14 de abril de 2007, invocando como causales las consagradas en los numerales 1.6 y 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, acta que fue notificada personalmente al señor Nelson Adrián Duque Zuluaga en esa misma fecha.

Dentro del término de ley, mediante escrito radicado con número 016862 del 27 de abril de 2007, el actor objetó la citada acta de aprehensión, oponiéndose al decomiso (sic), para lo cual aportó y solicitó como pruebas a su favor todos los documentos y pruebas obrantes dentro del expediente, así como practicar inspección ocular y/o administrativa sobre la mercancía aprehendida y decomisada para su cotejo físico-documental, con el fin de probar que el cargamento se encontraba debidamente presentado y declarado.

Mediante citatorio número 23732 de 21 de junio de 2007 se notificó personalmente al apoderado del actor la Resolución 3060 de 23 de junio de 2007, por medio de la cual se decretó el decomiso de la mercancía y la entrega de una mínima parte de ésta, avaluada en la suma de dos millones trescientos noventa y dos mil ciento treinta y tres pesos ($ 2.392.133) M/L.

Con las formalidades de rigor y debidamente fundamentado, dentro de la oportunidad legal, se interpuso recurso de reconsideración en contra del acto de decomiso, alegando violaciones sustanciales y formales dentro del trámite del expediente, formulando cargos por violación al debido proceso y derecho a la defensa, falta de motivación, indebida aplicación de lo consagrado en los artículos 502 y 520 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 10 del Decreto 4431 de 2004, prejuzgamiento, violación al principio de presunción de inocencia y operancia del silencio administrativo positivo; se solicitó en esta impugnación la práctica de pruebas consideradas necesarias para la defensa de los derechos del actor.

Mediante la Resolución 44 de 17 de enero de 2008 se resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de revocar en todas sus partes la resolución de decomiso, por violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, al omitir la DIAN pronunciarse favorable o desfavorablemente sobre la práctica de las pruebas solicitadas y, en consecuencia, se ordenó conocer nuevamente el escrito de objeciones.

El 8 de abril de 2008 la Administración expidió el auto de pruebas 1284, en el cual se abrió el periodo probatorio por el término de tres (3) meses, denegándose la práctica de la inspección ocular y la verificación en el sistema informático de la DIAN sobre la autenticidad de las declaraciones de importación, por encontrarse éstas en el expediente, y decretándose la práctica de otras pruebas.

Con posterioridad, el 20 de agosto de 2008, la administración expidió la Resolución 03-070-213-636-1-003653, por medio de la cual decomisó la mercancía, invocando como fundamento de dicha decisión las causales consagradas en los numerales 1.6 y 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, providencia ésta censurada por el actor y luego confirmada en todas sus partes mediante la Resolución 03-072-193-601-001283 de 30 de octubre de 2008, quedando de esta forma agotada la vía gubernativa.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

En opinión de la parte actora, los actos demandados son violatorios de los artículos 1º, 2º, 13, 15, 21, 29, 34, 58 y 83 de la Constitución Política; 4º del Código de Procedimiento Civil; 831 del Código de Comercio; y 2º, 3º, 228, 229, 231, 232, 232-1, 502, 302-1, 504, 511, 512, 519, 520 y 563 del Decreto 2685 de 1999.

Al explicar el concepto de violación de las citadas normas señaló que los actos acusados vulneran el principio del Estado social de derecho consagrado en el artículo 1º de la Constitución Política, pues la Administración de Aduanas de Bogotá presumió la mala fe del administrado y le impidió el ejercicio pleno de su derecho a la propiedad y a la libre empresa, privándolo arbitrariamente de su mercancía, no obstante haberse aportado al momento de la aprehensión la documentación que daba fe de su licita introducción al territorio nacional, y además negándole durante el transcurso de la actuación administrativa las pruebas solicitadas, en especial el decreto de la inspección administrativa sobre el cargamento aprehendido, con miras a que a través de la práctica del cotejo físico documental se demostrara que el mismo sí estaba nacionalizado, lo cual le causó perjuicios de toda índole al actor; tal actuación, además, desconoció el artículo 2º superior, como quiera que en vez de protegerse los derechos del demandante, como lo ordena dicha disposición, los mismos le fueron desconocidos con el decomiso de una mercancía legítimamente ingresada y presentada ante la DIAN.

Estimó, así mismo, que los actos acusados violan flagrantemente el derecho de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, ya que la Administración de Aduanas de Bogotá y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales fue en extremo parcializada y abiertamente discriminatoria al fallar casos de igual naturaleza que el aquí demandado.

Indicó a este respecto, de un lado, que pese a que en los procesos tramitados por la Administración de Aduanas de Bogotá —generados en el operativo adelantado en el complejo comercial Virrey Solís— se objetó el acta de aprehensión y se peticionaron pruebas, la administración, salvo mínimas excepciones, no decretó ni notificó el auto de pruebas como era su deber legal, y falló de plano ordenado el decomiso de la mercancía aprehendida; y de otro, que aunque dicha decisión fue recurrida, no obstante ser hechos similares y ser la misma causal, en unos casos se desató el recurso ordenando el cotejo físico documental del cargamento con los documentos aportados por el interesado, lo que permitió que la administración corrigiera su error y revocara el decomiso, ordenando su devolución, pero en otros, injustificadamente, revocó esa decisión, ordenando, o bien devolver los procesos a la división de fiscalización para que expidiera y notificara el auto de pruebas, lo que es improcedente al haberse proferido ya fallo de fondo, o bien la terminación del proceso y la devolución de los expedientes a dicha dependencia para que procediera a aprehender nuevamente la mercancía y reiniciara un nuevo proceso, esto es, reviviendo términos ya fenecidos, evento este último que viola el principio de la cosa juzgada, pues la administración pierde competencia para cuestionar la licitud de una mercancía que ya fue objeto de definición de su situación jurídica.

Afirmó también, como sustento de la violación del derecho de igualdad, que se ordenó el decomiso de las mercancías por presuntas nimias falencias en la descripción y por cuestionamientos hechos al proveedor en el extranjero Orwi Internacional S.A., lo cual evidencia un falta de congruencia entre los cargos formulados en la aprehensión y en el decomiso, ya que la primera se hizo invocando la causal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y el segundo se basó en lo contemplado en el numeral 1.25 de la misma norma, lo cual es contrario a derecho, puesto que trabada la litis al notificarse el acta de aprehensión, solo se puede fallar con fundamento en el cargo en esta expresamente formulado, actuación que configura, en su sentir, el silencio positivo por fallas de carácter sustancial.

Destacó que con los actos impugnados se atentó contra los derechos al buen nombre y a la honra del actor, pues su actuar ha sido intachable pero injustificadamente los funcionarios de la DIAN lo tildan de irregular, ordenando con una errada motivación el decomiso de su mercancía.

Precisó, igualmente, que los actos demandados fueron expedidos violando el derecho al debido proceso y a la defensa del actor (C.P., art. 29), por cuanto que se aprehendió una mercancía legalmente nacionalizada con fundamento en una causal inaplicable, resolviéndose además el fondo del asunto de plano, sin tener la más mínima motivación, desconociendo los documentos aportados a la administración y sin haberse resuelto previamente sobre el reconocimiento de personería al apoderado del actor ni sobre las pruebas por este solicitada, pues no se expidió el correspondiente auto de pruebas (y por ende, no se notificó), como legalmente procedía dentro del procedimiento de definición de la situación jurídica de una mercancía.

Apuntó también, dentro de este aparte relativo a la violación del debido proceso, de un lado, que existió incongruencia entre los cargos formulados en el acta de aprehensión y los formulados en la resolución de decomiso y, de otro, que se desconoció el principio que consagra la legislación aduanera consistente en que cualquier duda debe resolverse en favor del administrado.

Estimó que lo procedente antes de proferirse el fallo de fondo, era pronunciarse sobre las pruebas aportadas y peticionadas con el escrito de objeción al acta de aprehensión, notificar la decisión sobre tales pruebas y, una vez esta en firme, practicarlas, concluido lo cual debería haberse adoptado la decisión de fondo; sin embargo, como lo anterior no se cumplió, es evidente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Indicó, así mismo, que la decisión censurada carece de un análisis en conjunto y conforme a las reglas de la sana critica de todas las pruebas incorporadas legalmente al expediente, pues no hubo manifestación sobre el valor asignado a cada una o simplemente no se tuvieron en cuenta, ordenándose el decomiso por una nimia falencia.

Advirtió que si bien la carga de la prueba en principio corresponde al administrado, ello cambia al momento de aportarse las declaraciones y facturas que acreditan tanto la importación como el vínculo comercial con el importador, y agregó que los documentos aportados nunca fueron tachados por la administración.

Consideró, de otra parte, que se vulneró el debido proceso, en cuanto que la Administración expidió el acto de decomiso cuando legalmente había perdido la competencia para ello.

Precisó, además, que con los actos acusados se vulneró el artículo 34 de la Constitución Política que prohíbe la confiscación y el enriquecimiento sin causa por parte del Estado, pues a través de ellos en el fondo se está adoptando una medida confiscatoria, al despojarse al actor de las mercancías que lícitamente introdujo a Colombia, vulnerándose por tal razón también su derecho a la propiedad consagrado en el artículo 58 del estatuto superior.

Agregó que con los actos demandados se vulneró el principio constitucional de la buena fe (C.P., art. 83), ya que la DIAN procedió al decomiso del cargamento de propiedad del actor no obstante haber ingresado éste lícitamente al país.

Explicó que no se ha incurrido en ninguna conducta dolosa o de mala fe por parte del actor, y que los documentos que amparan la mercancía dan plena fe de que ésta no solamente se introdujo al territorio nacional por un lugar habilitado para ello, sino también que el importador, para la adecuada nacionalización de la misma, contaba y sigue contando con todos los documentos legalmente exigibles que demuestran su debida presentación.

Señaló, en cuanto a la infracción de las disposiciones legales atrás referidas, que con las resoluciones de decomiso acusadas se contradijo el espíritu y la letra del artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, el cual estatuye que los funcionarios al proferir sus decisiones deben tener en cuenta que el objeto los procedimientos es lograr la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva y que, por consiguiente, con ese criterio deben interpretarse y aplicarse las disposiciones procedimentales, en particular las relativas a las pruebas.

Igualmente, en su opinión, se vulneró el artículo 831 del Código de Comercio, toda vez que al decomisarse la mercancía del actor se produjo un enriquecimiento sin causa por parte del Estado y en contra de aquel.

Afirmó, igualmente, que los actos impugnados desconocen los principios de eficiencia y justicia orientadores de la legislación aduanera, consagrados en el artículo 2º del Decreto 2685 de 1999, ya que en vez de ser la DIAN un organismo dinamizador y propiciador del comercio internacional del país, en este caso en particular se constituyó en una traba para el ejercicio licito de esa actividad por parte del actor, quien no obstante haber cumplido con todos los requisitos de ley, fue privado en su derecho a la propiedad al serle decomisada su mercancía.

Consideró también como vulnerados los artículos 228, 229, 231, 232, 232-1, 502, 502-1, 504, 512, 519 y 520 del Decreto 2685 de 1999, al ser incorrectamente interpretados e indebidamente aplicados por la administración, tal como fue explicado al formularse el cargo de violación al debido proceso.

Apuntó, en ese sentido: que se le dio un alcance errado a lo consagrado en los artículos 232 y 232-1 del Estatuto Aduanero, pues al no estar el cargamento sujeto a restricción legal o administrativa, la DIAN no tenía competencia para expedir válidamente los actos demandados; que estos actos se fundaron en una causal inaplicable para el caso en estudio, puesto que la mercancía decomisada estaba amparada en la documentación aportada, circunstancia ésta desconocida por los funcionarios aduaneros que decidieron de fondo el decomiso del cargamento, ya que no practicaron cotejo físico documental del mismo, tal como lo peticionó oportunamente el interesado, a lo que se agrega que motivó parte del decomiso de la mercancía en presuntas irregularidades en las facturas del proveedor en el extranjero; y que la Administración hace un flagrante prejuzgamiento dando por probados hechos materia de investigación, desconociendo al administrado el derecho a probar que lo aprehendido en verdad coincide con lo declarado.

Explicó, de otra parte, que el legislador en procura de hacer más eficientes las operaciones de comercio exterior y para evitar procesos en extremo dilatados que perjudican en gran medida al importador, estableció términos perentorios para que la Administración se pronuncie de fondo sobre la legalidad o no de la introducción de una mercancía en el país; en este caso, precisó, es claro que la administración perdió competencia para proferir el acto aquí acusado, por haber operado el silencio administrativo, como quiera que cuando se profirió y notificó tanto el acto de decomiso como el que lo confirma se habían vencido los términos para expedir tales actos en forma valida.

I.2. Contestación de la demanda

La Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales contestó la demanda y se opuso a cada una de sus pretensiones, defendiendo la legalidad de las resoluciones acusadas con fundamento en las siguientes razones:

Afirmó que no es cierto que el decomiso de la mercancía haya sido una medida arbitraria ni que se le hayan vulnerado los derechos al actor, pues, contrario a ello, al revisarse la actuación administrativa adelantada se encuentra que la misma se ajustó en un todo a las disposiciones constitucionales que las deben regir, así como a las legales propias del proceso administrativo de definición de la situación jurídica de la mercancía aprehendida.

Señaló, en ese sentido, que de conformidad con los artículos 469 y 470 del Decreto 2685 de 1999 el ente nacional que tiene la competencia para adelantar investigaciones y desarrollar controles tendientes a asegurar el efectivo cumplimiento de las leyes aduaneras es la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y que de acuerdo con dicha competencia puede verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional y en ejercicio de tales controles tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la inmovilización y la aprehensión de la mercancía(1); que en atención a las mencionadas facultades de fiscalización y control, funcionarios debidamente comisionados se hicieron presentes en las instalaciones del Complejo Industrial Virrey Solís de la ciudad de Bogotá, donde se procedió a realizar la diligencia de aprehensión de la mercancía, durante la cual, contrario a lo manifestado por el apoderado de la actora, no se presentó ningún documento que demostrara efectivamente la legalidad de la mercancía ni se manifestó objeción alguna respecto del procedimiento llevado a cabo por la DIAN, tal como consta en el acta de aprehensión 834-0272 Fisca del 14 de abril de 2007, adelantada en los términos del artículo 504 del mismo estatuto; que como se tenían indicios de encontrarse la mercancía en situación de ilegalidad en el territorio aduanero nacional, es errado manifestar que se conculcó el postulado de la buena fe; que aprehendida la mercancía conforme a las facultades legalmente establecidas, se procedió a desarrollar el proceso de definición de su situación jurídica, el cual se ajustó a las disposiciones legales que lo rigen, siendo así cómo en estricto cumplimiento de lo señalado en los artículos 504 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, se le notificó personalmente al actor el acta de aprehensión, otorgándosele la oportunidad legal de objetarla, tal y como efectivamente lo hizo a través de apoderado, mediante escrito radicado bajo el número 016862 del 27 de abril del 2007; que evaluado el documento de objeción y las pruebas aportadas por el interesado la Administración procedió a definir la situación jurídica de las mercancías aprehendidas, ordenándose la devolución de la que se acreditó su legal importación y el decomiso de la mercancía de la que no se demostró tal situación; que contra el acto administrativo de decomiso se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por parte de la dependencia competente mediante la Resolución 03-072-193-601-000044 del 17 de enero del 2008, revocando el acto recurrido, al encontrarse que se había omitido el pronunciamiento sobre las pruebas solicitadas con ocasión de la objeción al acta de aprehensión, debiéndose retrotraer la actuación a la etapa pretermitida con el objeto de garantizar el debido proceso, siendo así como la dependencia competente procedió a pronunciarse sobre las pruebas solicitadas; y que una vez agotada la etapa probatoria, procedió a resolver la situación jurídica de la mercancía a través de la Resolución 03-070-213-636-1- 003653 del 20 de agosto de 2008, contra la cual el interesado interpuso el recurso de reconsideración que legalmente procedía, el cual fue resuelto por la división jurídica mediante la Resolución 03-072-193-601-001283 del 30 de octubre del 2008.

Anotó que la administración, de acuerdo con el material probatorio aportado a la investigación, encontró lo siguiente: i) que la mercancía relacionada en los ítems 2, 14 y parte del 13, se encontraba amparada en las declaraciones de importación 23231015201501 del 8 de febrero del 2007 y 23830001346551 del 9 de febrero del 2007, motivo el cual se procedido a ordenar su entrega a través del Auto 03-070-213-146-1- 3059 del 13 de junio del 2007; ii) que las declaraciones 07842280496028 del 6 de diciembre del 2006, 07842260609155 del 21 de diciembre del 2006, 2382501254192 del 15 de marzo del 2006 y 23831012068021 del 19 de diciembre del 2006, con las que se pretendió amparar los ítems 6, 9, 11 y 15 del acta de aprehensión 834-272 Fisca del 14 de abril del 2009, no cumplían con los requisitos que sirvieron de base para otorgarles el respectivo levante, por cuanto están soportadas en un documento que carece de validez, razón por la cual no producen ningún efecto, tal y como se encuentra consagrado en el artículo 132 del Estatuto Aduanero, y en consecuencia no están llamadas a servir como documento soporte para demostrar la legalidad de la mercancía; iii) que las declaraciones 23231015201501 del 8 de febrero del 2007, 23830013496262 del 15 de febrero del 2007 y 23231015201491 del 8 de febrero del 2007, con las que se pretendió amparar los ítems 1, 10 y 12 del acta de aprehensión 834-272 Fisca del 14 de abril del 2009, amparan mercancía de características diferentes a las relacionadas en estos ítems, lo cual queda comprobado a partir de la simple verificación que se haga entre la mercancía relacionada en el acta de aprehensión y la descrita en las declaraciones de importación; y iv) que respecto de la mercancía relacionada en los ítems 3, 4, 5, 7, 8 y la restante del ítem 13 no se allegó documento aduanero que la ampare.

Precisó que lo anterior llevó a la inevitable conclusión de que la mercancía que se decomisó se encontraba incursa en la causal de aprehensión y decomiso señalada en los numerales 1.6 y 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Estimó, en ese mismo orden, que no existió vulneración el artículo 2º de la Constitución Política, toda vez que no se allegó el documento aduanero que legalmente amparara la mercancía decomisada, pues de las 8 declaraciones de importación aportadas con tal fin se encontraron 4 que no tienen efecto legal alguno, en razón a que cuentan con facturas —como documento soporte— que no fueron expedidas por la sociedad Orwi Internacional S.A., la cual figura en ellas como proveedor de las mercancías sin que exista posibilidad de serlo, pues tal y como la misma sociedad lo certificó Orwi Internacional S.A. “es una empresa que se dedica exclusivamente a la consolidación de carga, servicio de reempaque, servicio de manejo de contenedores y servicio de carga aérea y marítima”, y las otras 4 declaraciones amparan mercancías con características diferentes a las aprehendidas.

Apuntó, refiriéndose a la supuesta violación del artículo 13 de la Constitución Política, que aunque la parte actora se limita a indicar que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ha sido parcializada y abiertamente discriminatoria al fallar casos de igual naturaleza sin precisar a qué casos se refiere (lo cual imposibilita la debida respuesta al cargo), debe tenerse en cuenta que a la autoridad aduanera le corresponde pronunciarse en cada caso particular y concreto, conforme a sus respectivas competencias y atendiendo a los precisos supuestos de hecho y de derecho aplicables a cada uno, pues, so pretexto de dar cumplimiento al principio de igualdad, no puede aplicar sanciones de manera genérica sin efectuar el correspondiente análisis de los hechos y de las normas que son aplicables, de modo tal que pese a que se hayan realizado en el mismo operativo varias aprehensiones, ello no significa que necesariamente todas debían culminar de la misma forma, ya que cada acta de aprehensión da inició a un proceso diferente que va surtiendo sus etapas de acuerdo a como se desarrolle el mismo.

Advirtió, de otro lado, que no se pronuncia frente a las manifestaciones de incongruencia en los cargos, silencio administrativo positivo, cosa juzgada, etc., toda vez que no se precisa en la demanda el concepto de estas presuntas violaciones en relación con los actos administrativos acusados.

Destacó, así mismo, que con la expedición de los actos demandados no se vulneró el buen nombre ni la honra del demandante, por cuanto los mismos no contienen información falsa, errónea o sin fundamento, respecto de éste: los actos administrativos objeto de controversia contienen la decisión de decomisar una mercancía a favor de la Nación, en razón a que no se acreditó su legal introducción y permanencia en el territorio aduanero nacional.

Indicó, que no existió violación alguna del debido proceso, en la medida que: i) la decisión de aprehender y posteriormente decomisar la mercancía se encuentra totalmente ajustada a la legislación aduanera; ii) en el momento de la aprehensión de la mercancía ni durante el desarrollo de la actuación administrativa se allegó documento aduanero alguno que acreditara su legal importación; iii) no existe prueba alguna que demuestre que los funcionarios que participaron en la actuación administrativa hayan coaccionado a los interesados; iv) el procedimiento que se agotó por parte de la DIAN corresponde al legalmente determinado en la legislación aduanera, respetándose no sólo los términos sino todas las etapas procesales; y v) las decisiones que adoptó la entidad demandada se encuentran debidamente motivadas, para lo cual basta leer los actos administrativos demandados y concluir que los mismos se encuentran tanto fáctica como jurídicamente debidamente soportados.

Puntualizó en este aspecto, que no es fundada la acusación sobre la inexistencia del auto de pruebas, pues aunque inicialmente se profirió la decisión de fondo sin haberse decretado el periodo probatorio, dicha falencia fue subsanada con ocasión de la revocatoria que de tal decisión profirió la División Jurídica Aduanera a través de la Resolución 03-072-193-601-001283 del 30 de octubre del 2008, precisamente en respeto al debido proceso que echa de menos el demandante; que, en efecto, luego de revocada la resolución de decomiso, se procedió por parte de la división de fiscalización a agotar el periodo probatorio omitido, para lo cual expidió el Auto 03-070-213-143-1-001284 del 8 de abril del 2008, mediante el cual se decretó abierto el periodo probatorio, ordenándose la práctica de algunas pruebas y negándose la práctica de otras, decisión ésta que se notificó al apoderado del actor, a quien ya se le había reconocido personería para actuar, sin que hiciera uso del recurso de reposición que legamente procedía contra la misma; y que una vez se agotó el periodo probatorio y previo el análisis de todas y cada una de las pruebas allegadas a la investigación, se profirió la Resolución 03-070-213-636-1-003653 del 20 de agosto del 2008, objeto de la presente demanda, no siendo acertado afirmar que se tomó la decisión de fondo de plano(2).

Destacó, de otra parte, que en materia aduanera no existe el principio de que la duda se resuelve en favor del administrado y que, en todo caso, en el caso en estudio no quedó duda alguna respecto a la ilegalidad en el territorio colombiano de la mercancía decomisada, respecto de la cual no se allegó el documento aduanero que la amparara.

Advirtió, así mismo, que el decomiso ordenado en los actos demandados no constituye confiscación alguna, pues se trató de una decisión en virtud de la cual pasan a poder de la Nación unas mercancías respecto de las cuales no se acreditó el cumplimiento de los requisitos para su declaración ante las autoridades aduaneras, no siendo tampoco posible afirmar que a través de ella se haya vulnerado el derecho a la propiedad del actor, pues éste solo se puede predicar de bienes adquiridos con arreglo a los requisitos de ley.

Señaló, en relación con la supuesta violación del artículo 83 de la Constitución Política, que el principio de buena fe no se opone a que las autoridades cumplan con sus funciones, mientras estén legalmente facultadas para hacerlo, como ocurre en el caso que nos ocupa, en el que a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le compete adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras con miras a verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional.

Precisó, sobre la presunta violación de las normas legales contenidas en los artículos 4º del Código de Procedimiento Civil y 831 del Código de Comercio, que dichas normas no pueden ser infringidas, en cuanto que se trata de un asunto gobernado por reglas especiales (D. 2685/99).

Indicó, igualmente, que tampoco es cierta la violación del artículo 2º del Estatuto Aduanero, ya que como se ha venido señalando, no es cierto que la mercancía decomisada hubiese cumplido con todos los requisitos que la ley exige para su introducción al territorio aduanero nacional.

Finalmente, en relación con la violación de los demás artículos del Decreto 2685 de 1999 invocados en la demanda, se remitió a los argumentos esgrimidos respecto de la presunta infracción del artículo 29 de la Constitución Política, reiterando que la actuación de la DIAN se ajustó a derecho y se adelantó con observancia de los procedimientos legalmente establecidos para el proceso de definición de situación de jurídica de las mercancías.

II. La sentencia recurrida

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 24 de enero de 2011 denegó las súplicas de la demanda, con sustento en las siguientes razones:

2.1. Precisó, luego de citar lo dispuesto en los artículos 3º, 469, 470 y 502 (nums. 1.6 y 1.25), de un lado, que son responsables en materia aduanera el importador, el exportador, el propietario, el poseedor, el tenedor de la mercancía, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, el intermediario y el declarante; y de otro, que hay lugar al decomiso cuando la mercancía no se encuentra amparada por una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación, como también cuando se determine que los documentos soporte presentados no corresponden a la operación de comercio exterior declarada o cuando no se presentan en forma debida los documentos soporte que acreditan que la mercancía no se encuentra incursa en restricción legal o administrativa.

2.2. Señaló que de acuerdo con las actas de hechos y de aprehensión, se advierte que para el momento en el cual se desarrolló la inspección al complejo industrial Virrey Solís no se allegó documentación alguna que permitiera demostrar que la mercancía se encontraba legalmente en el país, por lo cual la DIAN, de acuerdo con las normas antes citadas, aprehendió la mercancía de que se trata.

2.3. Advirtió, que no es aceptable que el actor ahora afirme que sí contaba con los documentos que soportaban el ingreso legal de la mercancía al país cuando en la diligencia de aprehensión manifestó lo contrario, según consta en el acta de hechos 2321 de 14 de abril de 2007, documento suscrito por éste; que tal como se desprende de la Resolución 3059 de 13 de junio de 2007, la DIAN dispuso ordenar la entrega de una parte de la mercancía aprehendida, por cuanto el actor había aportado los documentos que demostraron la legalidad de la misma, pero mantuvo la medida de aprehensión respecto de la restante, en tanto que no acreditó el soporte legal de su permanencia en territorio aduanero nacional; y que ello reafirma que las actuaciones de la DIAN, lejos de ser arbitrarias, fueron razonadas y fundamentadas en el análisis de las pruebas arrimadas a la actuación administrativa.

2.4. Indicó, de otro lado, que los derechos al buen nombre y a la honra se vulneran cuando hay informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público del individuo, lo cual no se advierte en el presente caso, puesto que la sanción (sic) impuesta al actor tuvo su fundamento en hechos que sucedieron y se probaron dentro de la actuación administrativa y, adicionalmente, el acto por el cual fue sancionado (sic), debido a su carácter particular, se comunicó al actor, no se publicó, lo que hace que dicha sanción (sic), en principio, sólo haya sido conocida por este.

2.5. Apunto, luego de citar el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999, que es obligación para la DIAN, dentro del proceso de definición de la situación jurídica de una mercancía, establecer un período probatorio en el cual se practiquen tanto los medios de prueba solicitados por el investigado como los que de oficio considere necesario la entidad, en orden a establecer con certeza la legalidad o ilegalidad de la permanencia de las mercancías de que se trate en el país; y que con fundamento en lo decidido en la Resolución núm. 000044 de 17 de enero de 2008(3) , la DIAN, mediante el auto 03- 070-213-143-1-001284 de 8 de abril de 2008, abrió el proceso a pruebas por el término de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicho auto, negando la solicitud de la inspección ocular con fundamento en que la misma se había realizado al momento de la aprehensión y con ocasión de la realización de la diligencia de reconocimiento y avalúo de la mercancía.

2.6. Concluyó, de lo expuesto, que la DIAN no omitió el periodo probatorio que por mandato legal está obligada a conceder sino que al advertir que había pretermitido el mismo ordenó revocar la Resolución 03-070-213- 636-1 3060 de 13 de junio de 2007 y retrotraer la actuación para decretar el periodo probatorio mencionado con el fin de respetar el derecho constitucional fundamental al debido proceso.

2.7. Advirtió que si la prueba negada (la inspección ocular) era de tal trascendencia como para variar el sentido de la decisión de decomiso tomada por la DIAN, bien pudo el actor, en el trámite judicial adelantado ante el Tribunal, solicitar su decreto y práctica a efectos de que el juez administrativo pudiera analizar la incidencia de tal negativa en la determinación de decomiso que adoptó la entidad demandada, lo cual no hizo(4); y agregó que la inspección administrativa sobre el cargamento decomisado, que tanto reclama el demandante, requería necesariamente del aporte de los medios documentales que permitieran acreditar la legalidad de la mercancía decomisada, a saber, manifiestos de carga, planillas de envío, etc., pues su ausencia —lo que ocurre en el presente caso— hace completamente carente de objeto la realización de tal diligencia de inspección que requiere del cotejo físico de la mercancía con los documentos que respaldarían la legalidad de su permanencia en el territorio aduanero nacional.

2.8. Anotó, de otra parte, que tanto en la Resolución 03-070-213-146-1 3059 “Por medio de la cual se ordena la entrega parcial de una mercancía aprehendida” como en la núm. 3653 de 20 de agosto de 2008 “Por medio de la cual se decomisa una mercancía” la DIAN manifestó notificar al actor a través de su apoderado el Abogado Álvaro Ibáñez Grimaldos, lo que permite establecer que a lo largo de todo el proceso de definición de situación jurídica de la mercancía aprehendida la administración se refirió a dicho profesional como apoderado del demandante, de modo que fue reconocido como tal y, por ello, carece de fundamento la afirmación del actor según la cual no se le habría reconocido personería a su apoderado.

2.9. Manifestó, en relación con el cargo de supuesto trato discriminatorio de la DIAN, que en el auto que abrió a pruebas el proceso se negó la solicitud del actor consistente en que se remitieran unos antecedentes administrativos de otras actuaciones, al considerarse que no se señaló de manera clara y precisa la utilidad, pertinencia y conducencia que puedan tener tales expedientes para el esclarecimiento de los hechos de la demanda, y que frente a dicha decisión no fue formulado ningún recurso por parte de aquel; en consecuencia, negó la prosperidad de este cargo, en razón a que no se acreditó por parte del demandante la ocurrencia de un trato discriminatorio por parte de la entidad demandada en la resolución del expediente administrativo que dio lugar a los actos demandados en el presente caso.

2.10. Precisó, luego de transcribir en lo pertinente el acta de aprehensión y la decisión de decomiso, que carece de fundamento lo afirmado por el actor en el sentido de que no hubo congruencia entre los cargos formulados en el acta de aprehensión y en el acto por medio del cual se ordenó el decomiso de la mercancía, puesto que en ambos documentos se tuvo como base para su expedición la infracción al numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 49 del Decreto 1232 de 2001 y 6 del Decreto 1161 de 2002, esto es, que la mercancía no se encontraba amparada por una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación.

2.11. Agregó que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 20 del Decreto 4431 de 2004, la administración cuenta con un término de 30 días para decidir de fondo, a partir de la presentación del escrito de objeción del acta de aprehensión, y que en el evento de que decrete la práctica de pruebas, como efectivamente ocurrió en el presente caso, el plazo para decidir empieza a contabilizarse desde el día siguiente al vencimiento del término para practicar los medios de prueba correspondientes.

Señaló, en este orden, que en el presente caso se decretaron pruebas y que el auto que ordenó la práctica de las mismas (por un término de 3 meses) quedó ejecutoriado el 17 de abril de 2008; que el término para la práctica de pruebas corrió hasta el 17 de julio de 2008; que como los 30 días para decidir de fondo deben contarse a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo para practicar las pruebas, entonces había término para dictar la decisión de fondo hasta el 1º de septiembre de 2008; y que como la entidad expidió el auto que ordenó el decomiso el 20 de agosto de 2008, no hay lugar a que se decrete el silencio administrativo positivo.

2.12. Finalmente, dijo que el actor no determinó en forma clara los hechos sobre los cuales se soporta la supuesta duda ni tampoco señaló la norma o normas que consagran a favor del administrado un beneficio por la existencia de la misma.

III. El recurso de apelación

El apoderado de la parte actora interpuso en forma oportuna recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, invocando como razones de su inconformidad las siguientes:

“[…] en el presente caso no le asiste razón al fallador de primera instancia al negar las suplicas de la demanda porque realmente si opero el silencio administrativo a favor del administrado dentro del expediente DM 200720070996 dentro del cual se profirió los actos objeto de la presente acción, lo que fue alegado por el interesado en su oportunidad y que no fue decretado por la DIAN, quien además no concedió recurso contra su negativa, lo cual de por sí es violatorio al debido proceso y derecho de defensa, circunstancia debidamente acreditada.

Se recalca que en el presente caso con el simple análisis formal del expediente DM200720070996, adelantado por la entonces administración, hoy Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, para la definición de la situación jurídica de la mercancía aprehendida mediante el acta 834-0272 Fisca del 14 de abril de 2007, con el procedimiento estatuido en los artículos 502 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, se concluye que la DIAN, promulgo (sic) la resolución de decomiso por este demandada contenido en la Resolución 03-070-213-636-1 003653 20 agosto 2008 (de 20 de agosto de 2008) […] fuera del término legal estatuido en la legislación aduanera cuando ya había operando (sic) de hecho y de derecho la operancia del silencio administrativo a favor del administrado por las siguientes razones:

El expediente DM200720070996, realmente se inició con la expedición y notificación del acta 834- 0272 Fisca del 14 de abril de 2007, la cual fue objetada, mediante radicado 016862 del 27 de abril de 2007, ordenándose el decomiso mediante la Resolución 3060 del 13 de junio de 2007 (03-070-213-636-1), providencia notificada personalmente el día 29 de junio de 2007, la que fue recurrida mediante radicado 1042 del 24 de julio de 2007, revocándose por violación al debido proceso mediante Resolución 44 17 enero 2008 (03-070-213-636-1), que ordena volver la actuación procesal al momento de la objeción, por tanto al expedir la administración nuevamente el acto de decomiso mediante la Resolución 03-070-213-636-1 003653 20 agosto 2008, es evidente que ya había trascurrido más de un año desde la fecha del acta de aprehensión y había fenecido de lejos el término para expedir válidamente el acto de decomiso operando de hecho y de derecho la operancia del silencio administrativo a favor del administrado ya que se cumplió con el requisito de objetar el acta dentro del término legal con las formalidades de rigor y a que los cargos no contemplan la situación de mercancía no presentada, fenómeno jurídico que debió ordenarse de oficio o a petición de parte como se planteó contra el acto de decomiso, objeto de esta demanda.

Mi representado en forma oportuna interpuso el correspondiente recurso de reconsideración en contra del acto de decomiso, en el cual dejo plasmada esta inconformidad, lo cual fue desatendido por la administración ordenando la confirmación del mismo, lo cual por ende es igualmente ilegal a mas que no concedió el correspondiente recurso de reposición contra la negativa a la declaratoria del silencio positivo a favor del administrado.

[…].

Igualmente en el presente caso, el decomiso obedece a presuntas y nimias falencias en cuanto a la descripción de las prendas de vestir que componen el cargamento, alegando que son mercancía genérica, que al carecer de referencia o etiquetado no permite individualizarlas de semejantes, lo cual es abiertamente contrario a derecho, ya que es la misma DIAN, la que concedió el levante y libre disposición a estas mercancías, sin tomar los correctivos pertinentes para su eventual y posterior control, ya que al hallarse en zona secundaria aduanera amparados con facturas suministradas por proveedores del mercado nacional, lo procedente sería un control posterior a los importadores directos y no a los revendedores como es el caso de mi representado.

Por tanto es concluyente que la sentencia censurada, adolece de un análisis en conjunto y en sana critica de todas las pruebas incorporadas legalmente al expediente, tan es así que no se manifiesta sobre el valor asignado a cada una o porque no se tienen en cuenta, denegando las pretensiones de la demanda […], no obstante que los documentos aportados tienen presunción de validez, lo cual no ha sido desvirtuado por parte de la DIAN, ya que el derecho es en ambas vías, esto es que si bien la carga de la prueba es en principio a cargo del administrado y la responsabilidad en el ámbito aduanero es de carácter objetivo, esto cambia al momento de aportarse las declaraciones y facturas que acreditan tanto la importación como el vínculo comercial con el importador, documentos que no han sufrido ningún tipo de tacha al punto que la misma DIAN los tiene en sus archivos, lo cual en concordancia con la ley de anti trámites obliga que el ente oficial las convalide si están en su poder, con lo cual se deja sin soporte fáctico y legal el decomiso al carecer de una real y justa motivación.

El acto de decomiso y su confirmatorio se deben anular porque se fundamentó en una causal inaplicable para el caso en estudio ya que como se manifestó anteriormente, la mercancía si está totalmente amprada, además la administración hace un flagrante prejuzgamiento dando por cierto y probados hechos materia de investigación” (fls. 260 a 265 del cdno. ppal. 1, negrillas, subrayas y mayúsculas sostenidas del texto original)

IV. Alegatos de conclusión en la segunda instancia

En esta etapa del proceso solo intervino la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para solicitar que se confirmara el fallo apelado, en consideración a que no operó el silencio administrativo positivo y a que fue legal la actuación administrativo que dicha entidad adelantó en este caso, según lo argumentado al contestarse la demanda (fls. 15 a 19, cdno. segunda instancia).

V. El concepto del agente del Ministerio Público

En el presente asunto, el agente del Ministerio Público delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto.

VI. Consideraciones

6.1. Los actos administrativos acusados

Se encuentran representados en las resoluciones 03-070-213-636-1-003563 de 20 de agosto de 2008 y 03-072-193-601-001283 de 30 de octubre de 2008, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, por las cuales, en su orden, se decomisa una mercancía de propiedad del actor y se resuelve el recurso de reconsideración formulado contra dicha decisión, en el sentido de confirmarla.

6.2. El problema jurídico a resolver

Como quiera que la presente instancia se encuentra delimitada rigurosamente por los términos de la impugnación presentada por la parte actora, la Sala se ocupará en primer lugar de establecer si los actos acusados fueron expedidos o no dentro del término establecido en la legislación aduanera o si por el contrario operó en este asunto el silencio administrativo positivo en favor del demandante y, en segundo lugar, si la anterior censura no prospera, determinar si la decisión de decomiso estuvo o no ajustada a la legalidad.

6.3. Análisis de la impugnación

6.3.1. Los antecedentes administrativos de los actos demandados

La Sala estima pertinente referirse a los antecedentes administrativos de los actos acusados. El examen de los cuadernos contentivos de los mismos es demostrativo de los siguientes hechos relevantes:

a) Diligencia de verificación de documentos. El 14 de abril de 2007, según consta en acta de hechos 2321 de esa fecha, funcionarios de la división de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá y de la Policía Fiscal Aduanera, debidamente comisionados mediante resolución de Registro de Inmueble 2321 de 13 de abril de 2007, se hicieron presentes en el Complejo Comercial Virrey Solís situado en la carrera 9ª Nº 11-45 de Bogotá, bodega 608, con el fin de realizar diligencia de verificación de documentos, dando como resultado de la misma la aprehensión 834-0272 Fisca de la mencionada fecha. Esta acta se encuentra suscrita por el aquí demandante, Nelson Duque Zuluaga, quien en la misma dejó la siguiente constancia: “dejo constancia que no pude aportar documento ya que el contador que trabaja para mí no lo encontré, posteriormente me comprometo a aportar los respectivos documentos” (fls. 3 a 7 y 17).

b) Aprehensión de la mercancía. Mediante Acta de Aprehensión 834-0272 Fisca de 14 de abril de 2007, en efecto, funcionarios de la división de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, procedieron a aprehender mercancía de origen extranjero consistente en ropa de diversa índole, así: la relacionada en los ítems 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de ese documento, con fundamento en la causal establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por los decretos 1232 de 2001 y 1161 de 2002), y la relacionada en el ítem 9, con sustento en el numeral 1.25 de esa misma disposición (adicionado por el artículo 10 del decreto 4431 de 2004), al determinarse que la mercancía no estaba amparada en documento aduanero idóneo que permitiera demostrar su legal ingreso al territorio aduanero nacional y que los documentos soporte no reunían los requisitos legales. Consta en la citada acta que de la misma se notificó personalmente el señor Nelson Duque. (Fls. 13 a 15).

c) Objeción a la aprehensión. Con escrito radicado ante la división de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá con el número 016862 de 27 de abril de 2007 (fls. 41 al 44), el doctor Álvaro Ibáñez Grimaldos, en calidad de apoderado del señor Nelson Adrián Duque Zuluaga, propietario de la mercancía aprehendida, según poder debidamente otorgado (fl. 45), dentro del término establecido en el artículo 505-1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 14 del Decreto 4431 del 2004, formuló objeción al acta de aprehensión núm. 834-272-Fisca del 14 de abril de 2007, solicitando la inmediata devolución de la mercancía, por cuanto que la misma fue debidamente presentada y declarada ante la DIAN, obteniendo en legal forma su levante y libre disposición, según se acreditó con los documentos aportados al momento de la diligencia. En el escrito solicita que se tengan como prueba los documentos obrantes dentro del expediente y que se practique la inspección ocular y/o administrativa de la mercancía aprehendida y decomisada para su cotejo físico-documental, en orden a demostrar que se encuentra debidamente presentada y declarada con todos sus documentos soporte.

Además, anexó fotocopia de los siguientes documentos que, en su sentir, amparaban la mercancía aprehendida: a) fotocopia de las facturas cambiarias de compraventa FCV005464 del 29 de marzo de 2007, 09659 del 10 de noviembre de 2006, FCV000795 del 24 de noviembre de 2006, 09656 del 10 de noviembre de 2006, FCV003019 del 19 de diciembre de 2006, 0081 del 7 de marzo de 2005, 0080 del 7 de marzo de 2005, 0301 del 5 de mayo de 2006, FCV000144 del 23 de noviembre de 2006, FCV000145 del 23 de noviembre de 2006, FCV005469 del 29 de marzo de 2007, FCV005481 del 29 de marzo de 2007, FCV005344 del 28 de marzo de 2007; y b) fotocopia de las declaraciones de importación con sticker 23231015201501 del 8 de febrero de 2007, 07842280496028 del 8 de diciembre de 2006, 07842260609155 del 21 de noviembre de 2006, 23830013496262 del 15 de febrero de 2007, 23825012547192 del 15 de marzo de 2006, 23231015201491 del 8 de febrero de 2007, 23830013486551 del 9 de febrero de 2007, y 23831012068021 del 19 de diciembre de 2006 (fls. 46 a 71).

d) Entrega parcial de la mercancía. Mediante Auto 03-070-213-146-1-3059 de 13 de junio de 2007, la división de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, ordenó la entrega parcial de la mercancía aprehendida mediante Acta 834-272-FISCA del 14 de abril de 2007, relacionada en el Documento de Ingreso de Mercancías 38031109979 de 12 de mayo de 2007, correspondiente a los ítem 2, 14 y 48 unidades del ítem 13 de la citada acta, con un valor de avalúo de $ 2.392.133, al establecer que dichas mercancías se encontraban amparadas en las declaraciones de importación 23231015201501 del 8 de febrero de 2007 y 23830013486551 del 9 de febrero de 2007, vinculando al señor Nelson Adrián Duque Zuluaga, en calidad de propietario, y a la sociedad Sonoprinter S.A., como importador (fls. 925 a 936).

e) Decomiso de la mercancía aprehendida. A través de la Resolución 03-070-213-636-1-3060 de 13 de junio de 2007, la división de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, ordenó el decomiso a favor de la Nación de la mercancía aprehendida, correspondiente a los ítems 1, 3 al 8, 10 al 12, 15 y 274 unidades del ítem 13 del Acta 834-272-FISCA del 14 de abril de 2007, relacionada en el DIIAM 38031109979 de 12 de mayo de 2007, avaluada en la suma de $ 157.956.309, por encontrase incursa en la causal de aprehensión y decomiso de mercancías consagrada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por los artículos 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6 del Decreto 1161 de 2002), así como de la mercancía relacionada en el ítem 9 de la citada acta, relacionada en el mismo DIIAM, avaluada en la suma de $ 53.028.360, por encontrase incursa en la causal de aprehensión y decomiso de mercancías consagrada en el numeral 1.25 de la precitada disposición (fls. 937 a 950).

f) Recurso de reconsideración. Mediante escrito con radicado 1042 del 24 de julio de 2007, el doctor Álvaro Ibáñez Grimaldos, en calidad de apoderado del señor Nelson Adrián Duque Zuluaga, presentó ante la división jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá recurso de reconsideración contra la Resolución de decomiso 03-070-213-636-1-3060 del 13 de junio de 2007 (fls. 952 al 967).

g) Pruebas en el recurso de reconsideración. Por Auto 03-072-193-101-001298 de 17 de octubre de 2007 la división jurídica aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá decretó pruebas con miras a resolver el recurso de reconsideración (fls. 1058 a 1061).

h) Revocatoria de la resolución de decomiso. Mediante la Resolución 03-072-193-601-000044 del 17 de enero de 2008 la división jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá resolvió el recurso de reconsideración, ordenando en su artículo 1º revocar en todas sus partes la Resolución de decomiso 03-070-213-636-1-3060 de 13 de junio de 2007, y en su artículo 3º, la remisión del expediente a la división de fiscalización de esa administración, para los efectos indicados en la parte motiva de dicho acto, esto es, para que se decrete el periodo probatorio y se resuelva nuevamente la situación jurídica de la mercancía aprehendida (fls. 1062 a 1075). Se lee en esta resolución lo siguiente:

“De acuerdo con lo anterior, se concluye que la expedición de la resolución de decomiso se realizó en forma irregular, toda vez que directamente se procedió a decidir de fondo la situación jurídica de la mercancía aprehendida sin siquiera pronunciarse sobre la procedencia o no de la práctica de la inspección ocular solicitada, a fin de verificar si era o no conducente, eficaz, pertinente y necesaria para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, contrariándose con ello la ley y la Constitución Política, disposiciones jurídicas consagradas en el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999 y en el 29 de la Carta Magna.

Así las cosas, resulta claro que le asiste razón al libelista cuando alega violación al debido proceso, por cuanto al habérsele pretermitido el periodo probatorio y no denegar mediante auto motivado las pruebas solicitadas en el escrito de objeciones contra el acta de aprehensión, se le coartó el derecho que legalmente le asistía, tal y como lo establece el artículo 505-1 del estatuto Aduanero, adicionado por el artículo 14 del decreto 4431 de 2004, el cual se puede ejercer dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del acta de aprehensión, y el derecho a interponer el recurso de ley en el evento de que hubiesen denegado la práctica de pruebas.

Por lo anterior, en aras de respetar el derecho constitucional al debido proceso, el cual conlleva el derecho de defensa y la contradicción probatoria, se revocará el acto administrativo recurrido y se ordenará que se conozcan nuevamente las objeciones, para que se evalúe la posibilidad de decretar o denegar la práctica de pruebas, con la observancia plena de lo dispuesto en el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999 y se resuelva nuevamente la situación jurídica de la mercancía aprehendida, previo agotamiento de las etapas legalmente consagradas para tal fin, para lo cual, una vez notificado el presente acto administrativo, se deberá remitir por parte de esta división el Expediente DM200720070996 a la división de fiscalización de esta administración” (se resalta).

i) Pruebas para la definición de la situación jurídica de la mercancía. En cumplimiento a lo anterior, la división de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, con Auto 03-070-213-143-1-001284 del 8 de abril de 2008, dispuso abrir el proceso a periodo probatorio por el termino de tres (3) meses, con el fin de recaudar elementos de prueba tendientes a definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida (fls. 1097 al 1101). En este auto se dispuso tener como pruebas las obrantes en el expediente administrativo, de oficio se decretaron unas pruebas y se decretaron otras solicitadas por el apoderado del señor Nelson Adrián Duque Zuluaga. Sobre esto último, consta en dicha decisión lo siguiente:

“Revisados los documentos que obran en el expediente, encuentra el despacho que dentro del término legal establecido en el artículo 505-1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 14 del Decreto 4431 de 2004, se recibió objeción al acta de aprehensión 834-0272 Fisca del 14 de abril de 2007, por parte del doctor Álvaro Ibáñez Grimaldos, identificado con C.C. 19.399.942 y T.P. 75764 del Consejo Superior de la Judicatura, radicado en esta administración con el número 016862 del 27 de abril de 2007.

En aras de preservar el debido proceso y conceder a las partes el derecho a la defensa que les asiste, este despacho procede a pronunciarse sobre las pruebas solicitadas:

En cuanto a la inspección ocular ésta fue surtida en debida forma al momento de la aprehensión y con ocasión de la realización de la diligencia de reconocimiento y avalúo de la mercancía relacionada en el DIIAM 38031109979 del 12 de mayo de 2007, tal como lo establece la Resolución 2201 de 2005, proferida por la DIAN, adicionalmente con Oficio 03-070-213-318 de mayo 18 de 2007, se solicitó al Jefe del GIT operativo de esta división comisionar a un funcionario para realizar visita en el depósito Alpopular S.A., con el fin de verificar las referencias de la mercancía aprehendida, diligencia que quedo (sic) plasmada en el acta de hechos 241-12-0432 del 01 de junio de 2007, por lo que este despacho considera innecesario realizar nuevamente dicha prueba razón por la cual se deniega.

Con relación a la prueba solicitada por el apoderado del interesado mediante la cual solicita la verificación en el sistema informático de la DIAN, con el fin de que se demuestre la autenticidad de las declaraciones de importación, aportadas por el interesado, el despacho se permite informarle que ya obra dentro del expediente las declaraciones de importación validadas por las diferentes administraciones, bancos, y el sistema informático de la DIAN SYGA Importaciones, por lo que este despacho considera innecesario, decretar y practicar nuevamente dicha prueba, razón por la cual se deniega la misma”.

Este auto fue notificado por estado 337, fijado el 9 de abril de 2008 y desfijado el 11 de abril de 2008, en la división de documentación de la administración, y contra el mismo no fue interpuesto recurso el recurso de reposición, medio de impugnación legamente procedente, según lo dispuesto en el artículo 511 del Estatuto Aduanero (fl. 1096).

j) Decomiso de la mercancía. Mediante la Resolución 03-070-213-636-1-3653 de 20 de agosto de 2008 —acto aquí acusado—, la división de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, ordenó el decomiso a favor de la Nación de la mercancía aprehendida, correspondiente a los ítems 1, 3 al 8, 10 al 12, 15 y 274 unidades del ítem 13 del Acta 834-272-Fisca del 14 de abril de 2007, relacionada en el DIIAM 38031109979 de 12 de mayo de 2007, avaluada en la suma de $ 161.065.935, por encontrase incursa en la causal de aprehensión y decomiso de mercancías consagrada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por los artículos 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6 del Decreto 1161 de 2002), así como de la mercancía relacionada en el ítem 9 de la citada acta, descrita en el mismo DIIAM, avaluada en la suma de $ 53.028.360, por encontrase incursa en la causal de aprehensión y decomiso de mercancías consagrada en el numeral 1.25 de la precitada disposición (fls. 1143 a 1159).

k) Recurso de reconsideración. Dentro de la oportunidad legal, mediante escrito radicado el 15 de septiembre de 2008, el apoderado del demandante interpuso recurso de reconsideración contra el anterior acto, el cual fue resuelto a través de la Resolución 03-072-193-601-001283 de 30 de octubre de 2008, que confirmó en todas sus partes el acto impugnado (fls. 1129 a 1141 y 1233 a 1252).

6.3.2. La no configuración del silencio administrativo positivo

A juicio del apelante, el Tribunal debió declarar la nulidad de los actos acusados, al haber operado en este asunto el silencio administrativo en favor del administrado dentro del proceso administrativo DM200720070996 de definición de la situación jurídica de la mercancía aprehendida mediante el Acta 834-0272 Fisca del 14 de abril de 2007, toda vez que la resolución de decomiso fue expedida por fuera del término estatuido en la legislación aduanera. Afirmó, al respecto, que el citado expediente realmente se inició con la expedición y notificación del Acta de aprehensión 834-0272 Fisca del 14 de abril de 2007 y que, por lo tanto, al expedir la administración nuevamente el acto de decomiso mediante la Resolución 03-070-213-636-1-003653 de 20 de agosto de 2008, es evidente que ya había trascurrido más de un año desde la fecha del acta de aprehensión y había fenecido el término para expedir válidamente el acto de decomiso.

Señaló, también, que en forma oportuna interpuso el correspondiente recurso de reconsideración en contra del acto de decomiso, en el cual dejó plasmada esta inconformidad, no obstante lo cual la misma no fue atendida por la administración, quien confirmó la decisión de decomiso, y no concedió el recurso de reposición contra la negativa de declaratoria del silencio positivo a favor del administrado.

Pues bien, la legislación aduanera establece unos términos perentorios para la adopción de decisiones de fondo, entre éstas, la correspondiente a la definición de la situación de las mercancías aprehendidas por la autoridad aduanera en ejercicio de sus competencias legales de fiscalización y control. Además, establece la figura del silencio administrativo positivo, como efecto jurídico por el incumplimiento por parte de la administración de los citados términos perentorios, por virtud de la cual, si trascurre el término legal establecido para la definición de la situación jurídica de una mercancía sin que la autoridad aduanera haya adoptado la respectiva decisión, se dispondrá en favor del administrado la entrega de la mercancía, previa presentación y aceptación de la declaración de legalización, cancelando los tributos aduaneros a que hubiere lugar y sin el pago de rescate.

En efecto, en el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 22 del Decreto 4431 de 2004, se establece el silencio administrativo positivo en materia aduaneras, en los siguientes términos:

“ART. 519.—Incumplimiento de términos. “Artículo modificado por el artículo 22 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:”

Los términos para decidir de fondo previstos en el presente capítulo son perentorios y su incumplimiento dará lugar al silencio administrativo positivo. Cuando el procedimiento se haya adelantado para imponer una sanción, se entenderá fallado a favor del administrado. Cuando el procedimiento se haya adelantado para formular una liquidación oficial, dará lugar a la firmeza de la declaración. En los casos de mercancía aprehendida para definición de situación jurídica, dará lugar a la entrega de la misma al interesado previa presentación y aceptación de la declaración de legalización, cancelando los tributos aduaneros a que hubiere lugar y sin el pago de rescate.

No habrá lugar al silencio administrativo positivo cuando no se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión y cuando se trate de mercancía respecto de la cual no sea procedente la legalización de que tratan los artículos 228 y 502-(sic) del presente decreto, ni de aquellas mercancías sobre las cuales existan restricciones legales o administrativas para su importación, a menos que en este último evento se acrediten los documentos que prueban el cumplimiento de la obligación que constituye restricción legal administrativa, y en todo caso, sin perjuicio de los términos previstos para decidir de fondo, so pena de las sanciones disciplinarias a que haya lugar por decidir de forma extemporánea.

Contra la negativa al silencio administrativo positivo procede el recurso de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo.

Igualmente, transcurrido el plazo para resolver el recurso de reconsideración sin que se haya notificado decisión expresa, se entenderá fallado a favor del recurrente en los términos previstos en los incisos anteriores, en cuyo caso la autoridad competente de oficio o a petición de parte así lo declarará.

Siempre que se declare el silencio administrativo positivo en el proceso administrativo para definir la situación jurídica de mercancías aprehendidas, dentro del mismo acto que decida de fondo se otorgará el término de un mes para presentar la declaración de legalización. Vencido este término sin que la declaración de legalización haya obtenido levante, quedará en firme el acto administrativo que ordenó el decomiso” (negrillas ajenas al texto original).

Por su parte, en el artículo 512 del Estatuto Aduanero (D. 2685/99), se establece el término legal para decidir acerca de la situación jurídica de la mercancía aprehendida, en la siguiente forma:

“ART. 512.—Acto administrativo que decide de fondo. “Artículo modificado por el artículo 20 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:”

Vencido el término previsto en el inciso primero del artículo 505-1 del presente Decreto o el término previsto en el inciso segundo del artículo 510 sin que se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero, la autoridad aduanera dispondrá de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida, mediante resolución motivada y de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la Liquidación Oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar.

Cuando se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas, la autoridad aduanera dispondrá de treinta (30) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida y para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, contados a partir del día siguiente al cual se radicó la objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero(5).

En el evento que se decrete la práctica de pruebas, los términos para decidir de fondo de que trata el inciso anterior se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos establecidos para su práctica en el artículo anterior.

PAR.—Dentro de los términos para decidir de fondo no se incluyen los requeridos para efectuar la notificación, la cual se surtirá de conformidad con los artículos 564 y 567 de este decreto” (las negrillas y subrayas son de la Sala).

En el procedimiento de definición de situación jurídica de la mercancía aprehendida existe un periodo probatorio, el cual está regulado en los siguientes términos en el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999:

“ART. 511.—Periodo probatorio. “Artículo modificado por el artículo 19 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:”

Dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la respuesta al requerimiento especial aduanero o del documento de objeción a la aprehensión, se decretará mediante auto motivado la práctica de las pruebas solicitadas que sean conducentes, eficaces, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, se denegarán las que no lo fueren y se ordenará de oficio la práctica de las que se consideren pertinentes y necesarias, distintas a las relacionadas en el requerimiento especial aduanero o en el acta de aprehensión.

En el mismo auto se ordenará la nueva práctica o el perfeccionamiento de las pruebas allegadas en el acta de aprehensión o relacionadas en el requerimiento especial aduanero, cuando no se hubieren practicado en debida forma o requieran su perfeccionamiento.

El auto que decrete las pruebas se deberá notificar por estado conforme a lo establecido en el artículo 566 del presente decreto. Cuando se denieguen pruebas procederá el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación y resolverse dentro de los tres (3) días siguientes a su interposición.

El término para la práctica de las pruebas será de dos (2) meses si es en el país, y de tres (3) meses cuando deban practicarse en el exterior, y correrá a partir de la ejecutoria del acto que las decretó.

PAR.—Cuando se hubiere denegado la garantía en reemplazo de la aprehensión y la práctica de las pruebas solicitadas, las dos actuaciones se resolverán en un solo acto administrativo contra el cual procederá el recurso de reposición” (negrillas no originales).

En el presente asunto, examinados los antecedentes administrativos de los actos acusados, atrás reseñados, es claro para la Sala que, contrario a lo sostenido por el apelante, en este asunto no se configuró el silencio administrativo positivo, como quiera que la resolución de decomiso de las mercancías aprehendidas —decisión de fondo en el procedimiento de definición de su situación jurídica— fue expedida por la autoridad aduanera dentro del término previsto en la legislación aduanera, el cual debe contarse no a partir de la fecha del acta de aprehensión de la mercancía, como equivocadamente lo entiende el actor, sino a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido para la práctica de las pruebas decretadas en dicho procedimiento administrativo, decretadas por decisión oficiosa de la administración y en atención a la solicitud de pruebas presentada por el interesado en el escrito de objeción al acta de aprehensión(6).

En efecto, dentro del mencionado procedimiento de definición de la situación jurídica de la mercancía aprehendida a través de Acta 834- 0272 Fisca del 14 de abril de 2007, la división de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Adunas de Bogotá profirió el Auto 03-070-213-143-1-001284 del 8 de abril de 2008, a través del cual abrió el correspondiente periodo probatorio por el término de tres (3) meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999 (fls. 1097 al 1101 de los antecedentes administrativos). En este auto se dispuso tener como pruebas las obrantes en el expediente administrativo, de oficio se decretaron unas pruebas y se decretaron otras solicitadas por el apoderado del señor Nelson Adrián Duque Zuluaga. Este auto fue notificado por estado 337, fijado el 9 de abril de 2008 y desfijado el 11 de abril de 2008, en la división de documentación de la administración, y contra el mismo no fue interpuesto recurso el recurso de reposición legalmente procedente(7), según consta en el expediente (fl. 1096 de los antecedentes administrativos).

En este orden, dicha decisión cobró ejecutoria el día 16 de abril de 2008, al no haber sido interpuesto el mencionado recurso, de tal suerte que el término del periodo probatorio —de tres (3) meses— empezó a correr desde el día 17 de abril de 2008 y se extendió hasta el 17 de julio de 2008.

A partir del día siguiente a esta última fecha, esto es, del 18 de julio de 2008, se empezaría a contabilizar el término de treinta (30) días para proferir la decisión de fondo, conforme a lo señalado en el inciso 3º del artículo 512 del Estatuto Aduanero. Como el citado término está fijado en días y, de acuerdo con el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, los mismos deben entenderse como días hábiles, el mismo se extendía hasta el 1º de septiembre de 2008.

Así las cosas, es evidente que la resolución de decomiso 03-070-213-636-1-003563 fue proferida dentro de la oportunidad legal consagrada en el inciso 2º del artículo 512 del Decreto 2685 de 1999, pues fue expedida el 20 de agosto de 2008, lo que desvirtúa la supuesta ocurrencia del silencio administrativo positivo en favor del demandante.

De otro lado, frente al argumento del demandante consistente en que la administración no concedió el recurso de reposición contra la negativa al reconocimiento del silencio administrativo positivo, es suficiente señalar que, una vez revisados los cuadernos contentivos del expediente administrativo DM200720070996, no obra en ellos memorial alguno suscrito por el apoderado del actor mediante el cual formule ante la administración el mencionado recurso de reposición.

6.3.3. La legalidad de la decisión de decomiso adoptada a través de los actos demandados

Insiste el demandante que el acto de decomiso y su confirmatorio se fundamentaron en una causal inaplicable y, por ende, deben ser declarados nulos, como quiera que la mercancía aprehendida si se encuentra amparada, tal como dan cuenta las pruebas obrantes en el expediente administrativo, las cuales, a su juicio, no fueron valoradas por la administración ni por el tribunal en la sentencia apelada.

Pues bien, examinados los actos acusados así como los antecedentes administrativos de éstos, encuentra la Sala —contrario a lo afirmado por el actor— que los mismos se expidieron conforme a la normativa aplicable al caso en controversia, y que las pruebas aportadas y decretadas fueron valoradas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, siendo procedente el decomiso ordenado en ellos, al presentarse las causales legales que dan lugar a dicha medida administrativa.

Como quedó antes visto, mediante los actos acusados se dispuso por parte de la división de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá el decomiso a favor de la Nación de la mercancía aprehendida mediante Acta 834-272-FISCA del 14 de abril de 2007, correspondiente a los ítems 1, 3 al 8, 10 al 12, 15 y 274 unidades del ítem 13, por encontrase incursa en la causal consagrada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 (modificado por los artículos 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6 del Decreto 1161 de 2002), y de la mercancía relacionada en el ítem 9 de la citada acta, por encontrase incursa en la causal consagrada en el numeral 1.25 de la precitada disposición.

La normativa antes citada es del siguiente tenor literal:

“ART. 502.—Causales de aprehensión y decomiso de mercancías.

Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

“Numeral 1. Modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:”

1. En el régimen de importación:

[…].

1.6 “Numeral modificado por el artículo 6 del Decreto 1161 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:” Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una Planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la declaración de importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4º y 7º del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión(8).

[…].

1.25 “Numeral adicionado el artículo 10 del Decreto 4431 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:” Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9 del artículo 128 del presente decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6º y 9º del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa.

[…]”.

El análisis conjunto y razonado que se hace en los actos acusados sobre los distintos elementos de prueba obrantes en el expediente administrativo núm. DM200720070996 de definición de la situación jurídica de la mercancía aprehendida según Acta 834-272-Fisca del 14 de abril de 2007, da cuenta que la mercancía de procedencia extranjera aprehendida no se encontraba amparada en documento aduanero idóneo que demostrara su legal introducción al territorio aduanero nacional y que su soporte documental no reunía los requisitos legales, lo que constituye ciertamente causal para su decomiso en los términos de la norma transcrita.

Consta lo siguiente en la Resolución 03-070-213-636-1-003563 de 20 de agosto de 2008, expedida por la división de fiscalización aduanera de la Administración Especial de Adunas de Bogotá:

“Observa que la aprehensión realizada por los funcionarios de la división de fiscalización de esta administración, se produjo al verificar mercancía en las instalaciones del complejo comercial Virrey Solís situado en la Carrera 9ª Nº 11-45 Bodega 608 en esta ciudad, al tratarse de mercancía de procedencia extranjera que no estaba amparada en documento aduanero idóneo que demostrara su legal introducción al territorio aduanero nacional, y además mercancía con documentos que no reunían los requisitos legales por lo que se procedió a aplicar la medida cautelar de aprehensión con acta 834-0272 Fisga del 14 de abril de 2007, con fundamento en la causal contemplada en el numeral 1,6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6 del Decreto 1161 de 2002 para los ítems 1 al 8 y 10 al 15, y para el ítem 9 al incurrir en la causal establecida en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001.

De las pruebas aportadas por el doctor Álvaro Ibáñez Grimaldos, apoderado del señor Nelson Adrián Duque Zuluaga, propietario de la mercancía aprehendida, y de la sociedad Sonoprinter hoy Sociedad Productora y Comercial Andina S.A., en calidad de importadora, mediante escritos presentados el 27 de abril de 2007, el 24 de julio de 2007 y el 30 de julio de 2007, junto con las pruebas recaudadas en el periodo probatorio, el despacho encuentra que:

Si bien obra a folio 1033 del expediente, oficio dirigido al subdirector de fiscalización aduanera de esta entidad, con el cual el doctor Édgar A. Uribe Salazar, actuando como apoderado de la sociedad Orwi Internacional S.A., remite certificación DSG385-2007 del 21 de mayo de 2007, en la cual se manifiesta que: “... la sociedad Orwi Internacional S.A. mediante la clave de operación 4193 desarrolla su actividad de empresa comercializadora de mercancías tanto para la importación como para su exportación expidiendo legalmente las facturas comerciales por medio de las cuales se acreditan las diferentes operaciones de comercio exterior según corresponda...”, el subdirector de fiscalización aduanera de esta entidad, mediante oficio radicado en esta administración con el número 011256 del 19 de marzo de 2008 (fl. 1117), manifestó que: “...con relación a la nota... consideramos no contradice para nada las respuestas inicialmente dadas por la empresa Orwi Internacional, a nuestras solicitudes de asistencia antes señaladas y que dieron lugar al memorando 228 de Abril de 2007, toda vez que esta nota contiene información que nunca ha sido cuestionada por nosotros. Así las cosas, reiteramos que conforme a lo expresado por la representante legal de la Orwi Internacional S.A., en los escritos aportados ante /a Aduana de Panamá, esta empresa no se dedica a la venta de mercancías al por mayor, sino a su consolidación y transporte por vía marítima y aérea, situación que fue en su oportunidad avalada por esa entidad en las diligencias de verificación antes referidas...”.

Por lo anteriormente expuesto, las declaraciones de importación con sticker 07842280496028 del 06 de diciembre de 2006, 07842260609155 del 21 de noviembre de 2006, 23825012547192 del 15 de marzo de 2006, 23831012068021 del 19 de diciembre de 2006, aportadas por doctor Álvaro Ibáñez Grimaldos, identificado con C.C. 19.399.942, y T.P. 75.764 del Consejo Superior de la Judicatura, apoderado del señor Nelson Adrián Duque Zuluaga, identificado con C.C. 70.693.386 propietario de la mercancía aprehendida, con el documento de objeción presentado, y con las cuales pretendía amparar la mercancía relacionada en los ítems 6, 9, 11, y 15 del acta de aprehensión 834-0272 Fisca del 14 de abril de 2007 y en razón a que el exportador o proveedor en el exterior es la sociedad Orwi Internacional S.A., empresa que de acuerdo al Memorando 0228 del 16 de abril de 2007 no confecciona facturas ni vende al por mayor mercancías y su función es consolidar la carga a sus clientes, este despacho concluye que las facturas de compra en el exterior 632/2006 del 22 de noviembre de 2006, 567/06 del 08 de noviembre de 2006, 59/2006 del 27 de febrero de 2006, 653/2006 del 29 de noviembre de 2008, que aparecen consignadas en dichas Declaraciones de Importación no fueron expedidas por la empresa Orwi Internacional S.A., razón por la cual se concluye que dicho documento soporte carece de validez.

Acorde con lo anterior el levante de las declaraciones de importación con sticker 07842280496028 del 06 de diciembre de 2006, 07842260609155 del 21 de noviembre de 2006, 23825012547192 del 15 de marzo de 2006, 23831012068021 del 19 de diciembre de 2006 queda sin efecto, como consecuencia de la aprehensión de la mercancía, toda vez que no se cumple con los requisitos que sirvieron de base para su expedición, en tal sentido vale la pena resaltar unos de los apartes del concepto 95 de octubre de 1996 expedido por la oficina jurídica de la DIAN en cuanto al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación aduanera cuando dice “..., es claro que el cumplimiento de tales requisitos permanecen en el tiempo y que por lo tanto pueden acreditarse en el momento en que las autoridades aduaneras así lo requieran conforme al fortalecimiento del control de fiscalización posterior, pues de no hacerlo, es claro que la autorización de levante carece de los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a su otorgamiento. Al perder tales fundamentos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede proceder a “cancelar” dicha autorización, e iniciar las investigaciones conducentes a definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida.

De tal manera que el importador deberá estar en condiciones de comprobar ante las autoridades aduaneras, y cuando estas se lo requieran, el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas aduaneras para la importación, aún después de haberse otorgado el levante a la declaración de importación. Si tales requisitos no pueden acreditarse después de la autorización del levante, es claro que los fundamentos que dieron lugar a su expedición desaparecen cumpliéndose así, la condición resolutoria de su vigencia”.

Con base en las normas anteriormente citadas se precisa, que para la validez de la factura deben cumplirse todos los requisitos establecidos, y por lo tanto para estos mismos efectos, la factura debe ser expedida únicamente por el proveedor directo de la mercancía, para que pueda ser considerada soporte válido de la operación que realice el importador. (Concepto 041 de junio 14 de 2001 y 040 de noviembre 28 de 2002 de la Subdirección Técnica Aduanera).

Respecto de la demás mercancía del acta de aprehensión 834-0272 Fisca del 14 de abril de 2007 y del DIIAM 38031109979 del 12 de mayo de 2007, se aclara lo siguiente:

— Las declaraciones de importación con sticker 23231015201501 del 08 de febrero de 2007, 23830013496262 del 15 de febrero de 2007, y 23231015201491 del 08 de febrero de 2007, aportadas por el doctor Álvaro Ibáñez Grimaldos, identificado con cédula de ciudadanía 19.399.942, y T.P. 75.764 del Consejo Superior de la Judicatura, apoderado del señor Nelson Adrián Duque Zuluaga, identificado con C.C. 70.693.386, con ocasión al escrito de objeción presentado y con las cuales pretendía amparar la legal introducción de la mercancía relacionada en los ítems 1, 10, y 12, del acta de aprehensión 834-0272 Fisca del 14 de abril de 2007, al territorio aduanero nacional, solicitando su entrega, el despacho manifiesta que no es posible acceder a la entrega de la misma, ya que una vez realizado el análisis y validados los documentos se evidencia que amparan mercancías con diferentes características a las aprehendidas.

— La mercancía relacionada en los ítems 3, 4, 5, 7, 8 y 274 unidades del ítem 13 del acta de aprehensión 834-0272 Fisca del 14 de abril de 2007 y del DIIAM 38031109979 del 12 de mayo de 2007, no se encontró amparada en ninguna de las declaraciones de importación aportadas por los interesados.

Además, es de anotar que con ocasión al periodo probatorio, se solicito (sic) a cada una de las empresas que figuran como importadoras en las declaraciones de importación y a quienes expidieron las facturas de venta (Distribuciones Tequendama Rice Ltda., Impor Omega Ltda., y Star International Ltda.), aportadas por la parte interesada, remitir fotocopia de las facturas de venta en las cuales se demostrara el vinculo (sic) comercial con el señor Nelson Adrián Duque Zuluaga, identificado con C.C. 70.653.386, junto con sus documentos soporte que las respaldan como lo son la declaración de importación y demás documentos con los cuales ingreso la mercancía al territorio aduanero nacional, y a la fecha de expedición del presente acto administrativo no se ha obtenido respuesta, por parte de ninguna de estas, por otro lado la administración local de aduanas nacionales de Cali, mediante Oficio 8205070-211-1144-00003376 del 15 de abril de 2008, radicado en esta administración con el número 015729 del 21 de abril de 2008, informó que: “...se realizaron las visitas a las empresas Impor Omega Ltda. y Distribuciones Tequendama Rice Ltda., donde se verifica que las empresas no existen en las direcciones informada por usted...” (fl. 1119).

[…].

Ahora bien, este despacho con auto 03-070-213-146-1-3059 del 13 de junio de 2007, dispuso ordenar la entrega parcial de la mercancía aprehendida con acta 834-0272-fisca del 14 de abril de 2006, correspondiente a los ítems 2, 14, y 48 unidades del ítem 13, toda vez que la misma se encontró amparada en las declaraciones de importación con stickers 23231015201501 del 08 de febrero de 2007, y 23830013486551 del 08 de febrero de 2007, cuya importadora es la sociedad Sonoprinter S.A., identificada con NIT 830.085.703-5, acreditándose con la documentación aportada por el doctor Álvaro Ibáñez Grimaldos, el nexo comercial ya que se demostró una vez realizado el cotejo minucioso, que fue vendida por dicha sociedad importadora al señor Nelson Adrián Duque Zuluaga, identificado con C.C. 70.693.386, con facturas FCV005464 y FCV005344 del 29 de marzo de 2007, adicionalmente que el proveedor en el exterior es la sociedad Rada Internacional S.A.” (fls. 60 a 76 del cdno. ppal. 1 – cursivas, negrillas, subrayas y mayúsculas sostenidas del texto original).

El anterior análisis es reiterado en la Resolución 03-072-193-601-001283 de 30 de octubre de 2008, confirmatoria de la decisión de decomiso, en los siguientes términos:

“… la División de Fiscalización Aduanera a través de Auto de pruebas 03-070-213-143-1 001284 de abril 8 de 2008 (fls. 1097 a 1101), dispuso abrir de oficio el proceso a periodo probatorio y por el término de tres meses, con el fin de recaudar elementos de prueba tendientes a definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida, con el fin de recaudar elementos de prueba tendientes a definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida (sic), para lo cual ordenó practicar entre otras las siguientes pruebas:

— Oficiar a la Subdirección de Fiscalización Aduanera para que informe si la certificación DSG 385-2007 del 21 de mayo de 2007, se (sic) contradice la comunicación efectuada por el Señor Wisal Abou Zeenni, representante legal de Orwi Internacional, que sirvió de fundamento para expedir el memorando 00228 del 16 de abril de 2008.

— Oficiar a las empresas que figuran como importadoras con el fin de que remitan fotocopia certificada de las facturas de venta con las correspondientes declaraciones de importación, con las cuales se demuestre el vínculo comercial con el señor Nelson Adrián Duque Z.

— Oficiar a la empresa Impor Omega Ltda. y Star International Ltda. para que remitan fotocopia certificada de [las facturas de] venta 0081, 80 del 7 de marzo de 2005 y 0301 del 5 de marzo de 2006.

— Oficiar a la empresa Distribuciones Tequendama Rice Ltda. que figura como importadora con el fin de que remita fotocopia certificada de la factura de venta con la correspondiente declaración de importación, con la cual se demuestre el vínculo comercial con el señor Nelson Adrián Duque Z.

Una vez practicadas las pruebas decretadas por la división de fiscalización dentro del expediente, se obtuvo como resultado lo siguiente:

Del oficio enviado a la sociedad Star International Ltda. con el cual se solicitó remitir fotocopia certificada de la factura de venta No. 0301 del 5 de mayo de 2006, junto con los documentos soporte de la correspondiente declaración de importación, no se obtuvo respuesta, en razón a que hubo devolución del correo indicando como causal que: “no existe el No” (fl. 1110). Mediante Auto 03-070-213-1119-003121 del 28 de julio de 2008 (fls. 1111 y 1112), la división de fiscalización dispuso ordenar el traslado de copia algunas pruebas que obraban dentro del expediente DM 2007 2007 1130, con el fin de incorporarlas a la presente investigación.

Con relación a las pruebas decretadas en el sentido de oficiar a las empresas que figuran como importadoras con el fin de que remitan fotocopia certificada de las facturas de venta con las correspondientes declaraciones de importación, con las cuales se demuestre el vínculo comercial con el señor Nelson Adrián Duque Z., los cuales fueron enviados a las sociedades Distribuciones Tequendama Rice Ltda. e Impor Omega Ltda., no se obtuvo respuesta alguna, en razón a que obra devolución del correo indicando como causales que “no existe el No.” Y “no reside”, motivo por el cual la división de fiscalización para mejor proveer, solicitó a la administración local de aduanas de Cali, que por su intermedio se efectuara visita a dichas empresas, a lo que se informó que realizaron visitas a las empresas Impor Omega Ltda. y Distribuciones Tequendama Rice Ltda., donde ser (sic) verificó que las empresas no existen en las direcciones informadas.

Con respecto a la prueba decretada con la cual se solicitó al subdirector de fiscalización, informar si con el radicado 2007ER52980 del 13 de junio de 2007, mediante el cual el apoderado de la sociedad Orwi Internacional S.A., remitió la certificación D.S.G. 385-2007 del 21 de mayo de 2007, del cual se recibió respuesta mediante el oficio 630001-1026-028630 del 18 de marzo de 2008, radicado bajo el número 011256 del 19 de marzo de 2008, el Dr. Mauricio Molano señaló:

“... con relación a la nota adjunta a su escrito de radicado 2007ER52958 de junio 13 de 2007, consideramos no contradice para nada las respuestas inicialmente dadas por la empresa Orwi Internacional, a nuestras solicitudes de asistencia antes señaladas y que dieron lugar al memorando 228 de abril de 2007, toda vez que esta nota contiene información que nunca ha sido cuestionada por nosotros. Así las cosas, reiteramos que conforme a lo expresado por el representante legal de Orwi Internacional S.A. en los escritos aportados ante la aduana de Panamá, esta empresa no se dedica a la venta de mercancías al por mayor, sino a su consolidación y transporte por vía marítima y aérea, situación que fue en su oportunidad avalada por esa entidad en diligencias de verificación antes referidas...” (fl. 1119).

[…].

Una vez estudiados los argumentos de carácter técnico y legal expuestos por el recurrente en su escrito de impugnación, analizados los documentos obrantes en el expedientes, las pruebas aportadas por el interesado y las recolectadas en el desarrollo de la investigación, este despacho en ejercicio del control de legalidad y de sus competencias legales, se permite efectuar las siguientes precisiones respecto de los hechos probados en la presente investigación:

Precisiones del despacho con respecto a la mercancía aprehendida y las pruebas aportadas.

Revisadas las pruebas aportadas a la investigación, este despacho encuentra que en efecto como en su momento lo analizara la división de fiscalización, la mercancía relacionada en los en los ítem 3, 4, 5, 7 y 8 y 274 unidades del ítem 13, del Acta de Aprehensión 834-272 Fisca de abril 14 de 2007 y del DIIAM 38031109979 de mayo 12 de 2007, no está amparada en ninguna de las declaraciones de importación aportadas.

Respecto de las mercancías relacionadas en los ítem 1, 10 y 12, este despacho observa que en las Declaraciones de Importación 23231015201501 de febrero 8 de 2007, 23830013496262 de febrero 15 de 2007 y 23231015201491 de febrero 8 de 2007, aportadas por el apoderado del señor Nelson Adrián Duque Z., con las cuales se pretendía amparar las mismas, se tiene que una vez realizado el cotejo y análisis de entre las mercancías que se encuentran descritas en el acta de aprehensión 834-272 Fisca y las descritas en las citadas declaraciones, se evidencia que amparan mercancías diferentes de las aprehendidas.

Con el fin de demostrar la legal introducción de la mercancía aprehendida y descrita en los ítems ítem 6, 9, 11 y 15 del Acta de Aprehensión 834-0272 Fisca del 14 de abril de 2007, el importador aportó como pruebas las declaraciones que se relacionan a continuación, en las cuales figura como proveedor Orwi Internacional S.A., así:

DeclaraciónFechaimportadorProveedor
0784228048602806-12-2006Sonoprinter S.A.Orwi Internacional S.A.
0784226060915521-11-2006Sonoprinter S.A.Orwi Internacional S.A.
2382501254719215-03-2007Distrib. Tequendama RiceOrwi Internacional S.A.
2383101206802119-12-2005Sonoprinter S.A.Orwi Internacional S.A.

 

Se tiene que en las declaraciones antes relacionadas figura como proveedor Orwi Internacional S.A., empresa que de acuerdo con las pruebas obtenidas por la subdirección de fiscalización, dependencia que a través del memorando 0228 del 16 de abril de 2007 puso en conocimiento el hecho de que la dirección general de aduanas de la República de Panamá informó que la empresa Orwi Internacional S.A. “no confecciona facturas de venta y que se dedica a consolidar o reempacar todo tipo de mercancía marítima y aérea e igualmente que el Representante legal de dicha empresa manifestó que: “Nuestra empresa se caracteriza por brindar servicio de mercancía marítima y aérea y no a la venta al por mayor de mercancía en el área de zona libre de Colón.

[…].

De otra parte se tiene que la prueba practicada en el sentido de oficiar al subdirector de fiscalización aduanera, este ratifica que conforme a lo expresado por el representante legal de Orwi Internacional S.A., en los escritos aportados ante la aduana de Panamá, esta empresa no se dedica a la venta de mercancías al por mayor, sino a su consolidación y transporte por vía marítima y aérea, situación que fue en su oportunidad avalada por esa entidad en las diligencias de verificación antes referidas.

Siendo claro que la empresa Orwi Internacional tiene como función consolidar carga, se infiere que las facturas así aportadas dentro de las diferentes operaciones de comercio carecen de validez, pues deben cumplirse todos los requisitos exigidos por la legislación aduanera para que puedan ser tenidas como válidas, motivo por el cual acertadamente, la división de fiscalización procedió a dejar sin efecto los levantes así otorgados, toda vez que no cumplen con los requisitos que sirvieron de base para su expedición, motivo por el cual la mercancía descrita en los ítems ítem 6, 9, 11 y 15 se encuentra incursa en la causal del numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Además de lo anterior, se hace necesario resaltar algunos apartes del Concepto 95 de octubre de 1996 expedido por la división de doctrina, en cuanto al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación aduanera, al expresar:

“…es claro que el cumplimiento de tales requisitos permanecen en el tiempo y que por lo tanto pueden acreditarse en el momento en que las autoridades aduaneras sí lo requieran conforme al fortalecimiento del control de fiscalización posterior, pues de no hacerlo, es claro que la autorización de levante carece de los fundamentos tácticos y jurídicos que dieron lugar a su otorgamiento. Al perder tales fundamentos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales puede proceder a “cancelar” dicha autorización, e iniciar las investigaciones conducentes a definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida... De tal manera que el importador deberá estar en condiciones de comprobar ante las autoridades aduaneras, y cuando estas se lo requieran, el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas aduaneras para la importación, aún después de haberse otorgado el levante a la declaración de importación. Si tales requisitos no pueden acreditarse después de la autorización del levante, es claro que los fundamentos que dieron lugar a su expedición desaparecen cumpliéndose así, la condición resolutoria de su vigencia”.

Que el artículo 249 del Decreto 2685 de 1999 y el artículo 187 de la Resolución 4240 de 2000, en relación con la factura comercial prescriben que: “La factura comercial deberá expresar el precio efectivamente pagado o por pagar directamente al vendedor y deberá ser expedida por el vendedor o proveedor de la mercancía. Las facturas y demás documentos soportes que sean exigibles con motivo de la importación no podrán presentar borrones, enmendaduras o muestra de alguna adulteración.

De conformidad con lo anteriormente señalado, se tiene que para la validez de la factura deben cumplirse todos los requisitos establecidos en la norma antes indicada, y por lo tanto, para estos mismos efectos, la factura debe ser expedida únicamente por el proveedor directo de la mercancía, para que pueda ser considerada soporte válido de la operación que realice el importador. (Concepto 041 de junio 14 de 2001 y 040 de noviembre 28 de 2002 de la Subdirección Técnica Aduanera).

En conclusión, se tiene que las mercancías descritas en las Declaraciones de Importación 07842280496028 de diciembre 8 de 2006, 07842260609155 de noviembre 21 de 2006, 23825011547192 de marzo 14 de 2006 y 23831012068021 de diciembre 18 de 2006 con las cuales se pretende amparar la mercancía relacionada en los ítem 6, 9, 11 y 15 al haber dejado sin efecto la autorización de levante de las mismas por haber sido obtenido en forma irregular, carecen de documento aduanero que las ampara y por lo tanto estas mercancías allí descritas se encuentran en estado de ilegalidad y por tanto incursas en la causal de aprehensión contemplada en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por los artículos 48 del Decreto 1232 de 2001 y 6 del Decreto 1161 de 2002” (fls. 77 a 96, cdno. ppal. 1, cursivas, negrillas, subrayas y mayúsculas sostenidas del texto original).

Lo anterior no fue desvirtuado ni ante la administración ni ahora en el proceso contencioso administrativo, en donde el actor no explica de manera concreta ni precisa por qué no son ciertas las afirmaciones de la entidad demandada, limitándose a cuestionar una supuesta falta de valoración de los elementos de prueba que, como quedó visto, no es cierta.

4. Conclusión

En las anteriores condiciones y, como quiera que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, la Sala confirmará la sentencia apelada, en la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, de fecha 24 de enero de 2011, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 03-070-213-636-1-003563 de 20 de agosto de 2008 y 03-072-193-601-001283 de 30 de octubre de 2008, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Patricia del Pilar Romero Angulo, como apoderada de la UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, visto a folio 8 del cuaderno de segunda instancia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Magistrados:Marco Antonio Velilla Moreno, presidente—María Elizabeth García GonzálezMaria Claudia Rojas Lasso, ausente con permiso —Guillermo Vargas Ayala.

(1) Precisó que la aprehensión es definida así en el artículo 1º del Decreto 2685 de 1999 así: “Es una medida cautelar consistente en la retención de mercancías respecto de las cuales se configure alguno de los eventos previstos en el artículo 502 del presente decreto”. Precisó, además, que en concordancia con lo anterior, la Resolución 4240 de 2000, “por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999”, establece en su artículo 431 lo siguiente: “ART. 431.—Medidas cautelares. Son las que adopta la autoridad aduanera sobre las mercancías o las pruebas. ׀׀ En el primer caso, para garantizar la aplicación del decomiso; o para mantener las mercancías a disposición de la autoridad aduanera mientras se acredita su legal ingreso y permanencia dentro del país; o el cumplimiento de los requisitos de los regímenes de exportación, o de tránsito y cabotaje. En el segundo caso, las medidas cautelares se adoptan para garantizar la utilización de un determinado medio probatorio dentro de un proceso administrativo. Las medidas cautelares serán proporcionales y adecuadas a los fines que se persigan. ׀׀ Cuando se adopte una medida cautelar se levantará un Acta donde conste el tipo de medida, el término de su duración y las mercancías o pruebas sobre las que recae”.

(2) Precisó también en este acápite que los documentos aportados por el apoderado del actor en la objeción al acta de aprehensión como pruebas fueron debidamente validados, analizados y recepcionados como pruebas; y que la solicitud de inspección ocular de la mercancía solicitada fue negada a través del auto de pruebas 03-070-213-143-1-001284 del 8 de abril del 2008, por las razones que allí se consignaron, decisión que no fue controvertida a pesar de que contra la misma procedía el recurso de reposición.

(3) Resolución por medio de la cual se resuelven dos recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución 03-070-213-636-1-3060 de junio 13 de 2007. Citó de la Resolución 44 de 17 de enero de 2008 el siguiente aparte: “De acuerdo con lo anterior, se concluye que la expedición de la resolución de decomiso se realizó en forma irregular, toda vez que directamente se procedió a decidir de fondo la situación jurídica de la mercancía aprehendida sin siquiera pronunciarse sobre la procedencia o no de la práctica de la inspección ocular solicitada, a fin de verificar si era o no conducente, eficaz, pertinente y necesaria para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, contrariándose con ello la ley y la constitución política, disposiciones jurídicas consagradas en el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999 y en el 29 de la Carta Magna. ׀׀ Por lo anterior, en aras de respetar el derecho constitucional al debido proceso, el cual conlleva el derecho de defensa y la contradicción probatoria, se revocará el acto administrativo recurrido y se ordenará que se conozcan nuevamente las objeciones, para que se evalúe la posibilidad de decretar o denegar la práctica de pruebas, con la observancia plena de lo dispuesto en el artículo 511 del Decreto 2685 de 1999 y se resuelva nuevamente la situación jurídica de la mercancía aprehendida, previo agotamiento de las etapas legalmente consagradas para tal fin, para lo cual, una vez notificado el presente acto administrativo, se deberá remitir por parte de esta división el Expediente DM200720070996 a la división de fiscalización de esta administración”.

(4) Precisó que la Sección Primera del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha señalado que para que prospere el cargo de violación al derecho de defensa por la negación de una prueba o porque no se permite su contradicción en el desarrollo de la actuación administrativa debe pedirse, en la instancia judicial, aquella que fue negada u otras que resulten pertinentes en el marco del proceso judicial. Al respecto citó las sentencias de 13 de noviembre de 2003, proferida en el expediente 2000-00451 (C.P. Gabriel E. Mendoza Martelo) y de 22 de abril de 2009; dictada en el expediente 2002-00035 (C.P. María Claudia Rojas Lasso).

(5) “Inciso modificado por el artículo 30 del Decreto 2557 de 2007 (6 de julio). El nuevo texto es el siguiente:“ “Cuando se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero y no se hubieren decretado pruebas o se hubieren denegado las solicitadas, la autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida y para expedir el acto administrativo que decide de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, contados a partir del día siguiente al cual se radicó la objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero”.

(6) Si no se hubieren decretado pruebas, en todo caso el término para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehendida empezaría a contabilizarse desde el día siguiente a la fecha de radicación del escrito de objeción al acta de aprehensión y no desde la fecha de esta acta, como lo sugiere el demandante.

(7) Inciso 3º del artículo 511 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 19 del Decreto 4431 de 2004.

(8) El texto modificado por el Decreto 1232 de 2001 era del siguiente tenor literal: “1.6. Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una declaración de importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la declaración de importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que se configuren los eventos previstos en los numerales 4º y 7º del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión”.