Sentencia 2009-00085 de marzo 12 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 25000-23-27-000-2009-00085-01(18744)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Andrés Mauricio Medina Salazar

Actor (sic): Departamento del Amazonas

Bogotá D.C., doce de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el departamento del Amazonas, la Sala debe decidir si revoca el fallo apelado que ordenó la nulidad parcial del artículo 2º de la Ordenanza 24 de 30 de junio de 1994 modificada por el artículo 1º de la Ordenanza 18 de 14 de octubre de 2004, expedidas por la Asamblea Departamental del Amazonas.

El tema objeto de análisis es si con la expedición de los actos acusados se menoscabó la autonomía de los entes territoriales y si hubo exceso en el ejercicio de la potestad impositiva.

La norma demandada es la siguiente:

“Artículo segundo: (Modificado por la O. 18 de oct. 14/2004, art. 1º) los documentos gravados con la estampilla pro bienestar Centro del Anciano, son los contratos, órdenes de servicio y órdenes de trabajo, celebrados por las personas naturales y jurídicas con el departamento del Amazonas, la contraloría departamental del Amazonas, los municipios de Leticia y Puerto Nariño, con las entidades descentralizadas del orden departamental y municipal del departamento; públicas o privadas sin excepción, los celebrados con la Empresa de Energía del Amazonas, como también las demás entidades de derecho público que no están exentos por la ley” (apartes en negrilla son los demandados).

La Sala precisa que la Constitución Política de 1991 dispone de unas normas especiales en materia de organización territorial, que está integrada entre otros por los departamentos y municipios(2), a quienes se les reconoce una autonomía que comienza por el gobierno de sus propias autoridades, el ejercicio de sus competencias, la administración de los recursos y el establecimiento de los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones(3).

Tan importante es la autonomía de los entes territoriales que a favor de ellos se instituye, que el legislador no podrá establecer tratamientos preferenciales o exenciones con los tributos de su propiedad(4).

Así las cosas, la autonomía se predica respecto del nivel central de las entidades territoriales, igualmente de los entes territoriales entre sí, de manera tal que su gestión y funciones no pueden verse afectadas por injerencia indebida de las demás.

En las relaciones entre departamentos y municipios, los primeros ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los municipios(5); mientras que el municipio, en los términos del artículo 311 constitucional, es la entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, y tiene adscritas importantes competencias como “Prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”, con lo cual tiene una preeminencia en el desarrollo social y económico que le hace merecedor de una mayor garantía en cuanto a su autonomía.

La Sala, al interpretar el artículo 338 constitucional en materia de autonomía fiscal de la entidades territoriales, considera que las asambleas departamentales y concejos municipales tienen una competencia que debe ejercerse en el marco de la Constitución y la ley, con lo cual, si bien dichos órganos de representación popular no pueden crear tributos, porque esta es una función reservada al legislador central, que bien puede definir sus elementos básicos, o limitarse a expedir una ley que los autorice para que las asambleas departamentales y concejos municipales, en desarrollo de su autonomía impositiva, pueden regular los aspectos no desarrollados por el legislador(6).

Lo dispuesto por la norma acusada se ajusta al segundo presupuesto antes enunciado, es decir, el Congreso expidió la Ley 48 de 1986(7) modificada por la Ley 687 de 2001, que en su artículo 1º autoriza a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales para emitir la estampilla “Como recurso para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad en cada una de sus respectivas jurisdicciones”. El valor anual de la emisión era del 5 % del presupuesto anual de los departamentos, municipios y distritos según sus necesidades.

Dichas entidades fueron habilitadas por el legislador(8) en el artículo 3º ídem, para señalar “el empleo, tarifa discriminatoria, y demás asuntos inherentes al uso de la estampilla (...) en todas las operaciones que se realicen en sus entidades territoriales”.

Se concluye que con base en la autonomía de los entes territoriales, y de la forma como las leyes 48 de 1986 y 687 de 2001 diseñaron la estampilla, la Asamblea Departamental del Amazonas no podía gravar actos, contratos u operaciones realizadas en los municipios de Leticia y Puerto Nariño, porque tal competencia, es privativa de los concejos de dichos municipios, quienes tienen la libertad de adoptar la estampilla y fijar su regulación conforme a la ley de creación. Igual raciocinio se aplica respecto de las entidades descentralizadas del “Orden municipal del departamento”, las cuales no pueden ser gravadas con la estampilla, pues el sujeto activo del tributo no es el departamento sino el municipio, quien, a través del concejo municipal decide si impone la estampilla, por lo cual, en este aspecto, se deberá confirmar el fallo apelado.

Para el a quo, es procedente la nulidad del aparte “Celebrados por las personas públicas o privadas sin excepción y las demás entidades de derecho público que no están exentos por la ley”, por cuanto, la Asamblea Departamental del Amazonas no estaba facultada para “Gravar los contratos celebrados por los municipios de Leticia y Puerto Nariño, con las entidades descentralizadas del orden municipal del departamento; públicas o privadas sin excepción, como también las entidades de derecho público que no estén exentas por la ley que no fueran del orden departamental”.

Para la Sala, el sentido de la norma acusada se refiere a que con la estampilla también se gravan los contratos, las órdenes de prestación de servicios y las órdenes de trabajo, celebrados en el departamento por las personas públicas o privadas sin excepción y las demás entidades de derecho público que no están exentas por la ley.

En criterio del departamento del Amazonas, según los artículos 3º de la ley 48 de 1986 y 687 de 2001, la asamblea estaba facultada para “Señalar el empleo, la tarifa discriminatoria y demás asuntos inherentes al uso de la estampilla (...) en todas las operaciones que se realicen en sus entidades territoriales”, de manera que en ejercicio de su autonomía fiscal podía gravar todas las operaciones realizadas al interior del departamento, efectuadas por las personas públicas o privadas sin excepción y las entidades de derecho público no exentas por ley.

Para la Sala, la estampilla autorizada por la ley, ha de tener un ámbito espacial para su aplicación y desarrollo en la respectiva entidad territorial. Sin embargo, la expresión “Que se realicen en sus entidades territoriales”, no puede tener el alcance que supone la parte demandada, por cuanto, sin la intervención de las autoridades del departamento se terminaría gravando cualquier tipo de acto, contrato u operación. Confirma lo expuesto, los debates realizados en el Congreso de la República previos a la aprobación de la Ley 687 de 2001,(9) en el sentido de que la estampilla recae sobre documentos de tipo contractual en los que interviene el departamento o el municipio,(10) sin que sea válido gravar con la estampilla los contratos en los que no participa uno de estos entes territoriales.

De no ser así, se desnaturalizarían las características de la estampilla como tasa parafiscal, según lo manifestó la Sala en doctrina judicial, que se reitera así(11):

“Como se observa, el gravamen recae sobre ‘todos los contratos’ suscritos con el departamento, independientemente de cuál sea el objeto del contrato,

(...).

Ahora bien, debe precisarse que las estampillas a que se viene haciendo referencia, pertenecen a lo que se conoce como tasas parafiscales, pues son un gravamen que surge de la realización de un acto jurídico, cual es la suscripción de un contrato con el departamento, que se causan sobre un hecho concreto y que por disposición legal tienen una destinación específica, cuyas características difieren de las que permiten identificar al impuesto indirecto.

(...).

A partir de tal definición, tres son los elementos que distinguen la parafiscalidad, a saber: la obligatoriedad que surge de la soberanía fiscal del Estado; la singularidad en cuanto se cobran de manera obligatoria a un grupo específico; y la destinación sectorial por estar destinadas a sufragar gastos de entidades que desarrollan funciones administrativas de regulación o fiscalización.

Las tasas participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, en la medida que constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos; son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo; los recursos se revierten en beneficio de un sector específico; y están destinados a sufragar los gastos en que incurran las entidades que desarrollan funciones de regulación y control y en el cumplimiento de funciones propias del Estado.

La ‘tasa’ si bien puede corresponder a la prestación directa de un servicio público, del cual es usuario el contribuyente que se beneficia efectivamente, también puede corresponder al beneficio potencial por la utilización de servicios de aprovechamiento común, como la educación, la salud, el deporte, la cultura, es decir, que el gravamen se revierte en beneficio social. Las primeras se definen como tasas administrativas en cuanto equivalen a la remuneración pagada por los servicios administrativos, y las segundas como tasas parafiscales y son las percibidas en beneficio de organismos públicos o privados, pero no por servicios públicos administrativos propiamente dichos, pues se trata de organismos de carácter social.

Entonces, las ‘estampillas’, dependiendo de si se imponen como medio de comprobación para acreditar el pago del servicio público recibido, tendrán el carácter de administrativas; de parafiscales, si corresponden al cumplimento de una prestación que se causa a favor de la entidad nacional o territorial como sujeto impositivo fiscal” (negrillas fuera de texto).

De lo expuesto, para que se configure el hecho generador de la estampilla, se requiere que el acto, contrato u operación se realice en el territorio del departamento, y que cuente con la intervención de esta autoridad, no solo como sujeto activo de la relación tributaria, sino como un interviniente real en la operación que se grava con la estampilla.

Resulta ajeno a la estructura impositiva de las tasas parafiscales, como la “Estampilla pro bienestar del anciano”, que se pretenda gravar operaciones entre particulares sin la participación de la entidad territorial, o entre entidades de derecho público que no pertenecen al sector central o descentralizado del respectivo departamento. Además, porque con ello se viola el artículo 71 (5) del Decreto-Ley 1222 de 1986, que prohíbe a las asambleas departamentales, “Imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley” como sería el caso del impuesto de industria y comercio que además, de ser municipal recae sobre las actividades comerciales, industriales o de servicios realizadas en el respectivo municipio. En consecuencia se confirma el fallo pero por las razones expuestas en este acápite.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(2) ART. 286.—Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.

La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.

(3) ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales.

(4) Constitución Política de 1991. Artículo 294. La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos salvo lo dispuesto en el artículo 317.

(5) Constitución Política. Artículo 298. Los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los términos establecidos por la Constitución.

Los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes.

La ley reglamentará lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la Constitución les otorga.

(6) Sentencia de 9 de julio de 2009, Exp. 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(7) Modificada por la Ley 687 de 2001.

(8) Los artículos tercero de las Leyes 48 de 1986 y 687 de 2001, coinciden en establecer en los órganos de representación popular, la facultad de desarrollar los elementos del tributo.

(9) Gaceta del Congreso 161 de 2001. Ponencia para primer debate al proyecto de ley 77 de 1999 Cámara, 06 de 2000 Senado: “A pesar de la inconveniencia de este tipo de exacciones, puesto que es innegable que tienden a saturar los costos de los contratos y también porqué no decirlo, se trata de hacer una reforma tributaria por la puerta de atrás, —en informe regionalizado de las estampillas que han sido autorizadas por el Congreso de la República, a marzo 16 del 2000, en la Comisión Tercera de la honorable Cámara, se demostraba un gran total de recaudo hasta el 31 de diciembre de 1999, por la suma de $ 2.892.275.663.500,95 y el total del monto de las estampillas que se encontraban en trámite por esas calendas en la honorable Cámara, incluida por supuesto, la de este proyecto, la suma de $ 3.330.000.000.000,00—, no puede el suscrito ponente, permanecer sordo frente a la situación de los ancianatos...” (negrillas fuera de texto).

(10) Gaceta del Congreso 331 de 2001. Acta de Plenaria 46 del 14 de junio de 2001 Senado. “Eso es lo que tengo para decir, hay un estudio completísimo radicado en la Comisión Tercera de la Cámara, que le abre a uno los ojos sobre lo que está ocurriendo, pero de otro lado es la única forma de que estas entidades tengan algún recurso, ahora como suele decirse en el lenguaje coloquial, del cuero salen las correas, el contratista lo primero que tiene que hacer hoy es mirar qué legislación hay sobre estampillas, cuántas le recargan el contrato para saber cómo se presenta la licitación, porque también pregunté, bueno aquí en Caldas, cuántas estampillas o el valor de cuántas estampillas hay que ponerle al contrato y algún ingeniero me trajo la cuenta, me sorprendió, no cabe duda que hay una saturación, pero es muy difícil que uno como congresista se ponga hacerle a ese tipo de proyectos una ponencia desfavorable. Muchas gracias. (...). Yo no voy a negar la buena voluntad de quienes presentan estos proyectos y lo que ha mencionado el senador Barco, de la preocupación de que estas son por lo general organizaciones de carácter privado que viven de la limosna. Adicionalmente, hoy en día los contratistas departamentales y municipales ya saben que tienen que llenar el librito (…), que son el montón de estampillas que le tienen que poner a cada contrato y eso se lo están pasando a las finanzas públicas, porque ellos hacen la cuenta de cuánto valen todas estas estampillas y (sic) al valor del contrato (negrillas fuera de texto).

(11) Sentencia de octubre 5 de 2006, C.P. Ligia López Díaz. Expediente 14527.