Sentencia 2009-00086 de abril 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000200900086 01 (18660)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Andrés Mauricio Medina Salazar

Demandado: Departamento del Amazonas

Bogotá D.C. cuatro de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, la Sala debe decidir sobre la legalidad de las expresiones contenidas en el artículo tercero del Acuerdo 002 de 1986, antes reproducidas y en las disposiciones que posteriormente lo modificaron.

Sobre la facultad impositiva de los entes territoriales, la Sala precisa:

La Constitución Política de 1991 introdujo cambios fundamentales en el régimen territorial. Pasó de un esquema con centralización política y descentralización administrativa, a un sistema de autonomía para las entidades territoriales, sin perder de vista la unidad del Estado.

El artículo 287 Superior precisó que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1) Gobernarse por autoridades propias.

2) Ejercer las competencias que les correspondan.

3) Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4) Participar en las rentas nacionales.

En relación con la estampilla pro desarrollo departamental, el artículo 32 de la Ley 3º de 1986, norma reproducida en el artículo 170 del Decreto-Ley 1222 de 1986, autorizó a las asambleas departamentales para ordenar la emisión de estampillas “pro-desarrollo departamental", precisando que su producido se destinaría a la construcción de infraestructura educativa, sanitaria y deportiva.

Dichos entes también quedaron autorizados para que en las ordenanzas que dispusieran cada emisión, determinaran su monto, el que no podía ser superior a la cuarta parte del correspondiente presupuesto departamental; la tarifa, que no podía exceder el dos por ciento (2%) del valor del documento o instrumento gravado; las exenciones a que hubiere lugar; las características de las estampillas, así como todo lo demás que se considerare necesario para garantizar el recaudo y la adecuada inversión.

Según el artículo 175 del aludido Decreto 1222 de 1986, la obligación de adherir y anular las estampillas pro desarrollo departamental quedó a cargo de los funcionarios departamentales que intervinieran en el acto.

El artículo 10 del Decreto 469 del 11 de febrero de 1986, facultó a los consejos comisariales para ordenar la emisión de estampillas "pro desarrollo intendencial y comisarial", en las mismas condiciones que estableció la Ley 3ª de 1986 para los departamentos.

Precisado que el departamento del Amazonas estaba facultado para establecer en su territorio la estampilla pro desarrollo, procede la Sala a establecer la naturaleza de la mencionada estampilla.

Para el efecto, retoma el análisis efectuado en la Sentencia 14527 del 5 de octubre de 2006, C.P. Dra. Ligia López Díaz.

“(...) Ahora bien, debe precisarse que las estampillas a que se viene haciendo referencia, pertenecen a lo que se conoce como tasas parafiscales, pues son un gravamen que surge de la realización de un acto jurídico, cual es la suscripción de un contrato con el departamento, que se causan sobre un hecho concreto y que por disposición legal tienen una destinación específica, cuyas características difieren de las que permiten identificar al impuesto indirecto.

Es así como las tasas participan del concepto de parafiscalidad, definido en el artículo 2º de la Ley 225 de 1995, en los siguientes términos:

“Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para el beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

(...)

A partir de tal definición, tres son los elementos que distinguen la parafiscalidad, a saber: la obligatoriedad que surge de la soberanía fiscal del Estado; la singularidad en cuanto se cobran de manera obligatoria a un grupo específico; y la destinación sectorial por estar destinadas a sufragar gastos de entidades que desarrollan funciones administrativas de regulación o fiscalización.

Las tasas participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, en la medida que constituyen un gravamen cuyo pago obligatorio deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos; son de carácter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tributo; los recursos se revierten en beneficio de un sector específico; y están destinados a sufragar los gastos en que incurran las entidades que desarrollan funciones de regulación y control y en el cumplimiento de funciones propias del Estado.

La “tasa” si bien puede corresponder a la prestación directa de un servicio público, del cual es usuario el contribuyente que se beneficia efectivamente, también puede corresponder al beneficio potencial por la utilización de servicios de aprovechamiento común, como la educación, la salud, el deporte, la cultura, es decir, que el gravamen se revierte en beneficio social.

(...)

Entonces, las “estampillas”, dependiendo de si se imponen como medio de comprobación para acreditar el pago del servicio público recibido, tendrán el carácter de administrativas; o de parafiscales, si corresponden al cumplimento de una prestación que se causa a favor del la entidad nacional o territorial como sujeto impositivo fiscal.

(...)” (resaltado ajeno al texto).

Con fundamento en las autorizaciones otorgadas en las disposiciones anteriormente señaladas, el Consejo Comisarial del Amazonas expidió el Acuerdo 002 de 1986, en el que dispuso:

ART. 3º—Los documentos gravados con la estampilla creada son los contratos celebrados por personas naturales y/o jurídicas con la Comisaria Especial del Amazonas o con los municipios de Leticia y Puerto Nariño y demás entidades de derecho público que no estén exentos por la ley, contratos que deberán pagar el 1% del valor total de dicho documento.

Mediante el artículo 1º de la Ordenanza 003 del 20 de abril de 1993, la Asamblea Departamental del Amazonas, modificó el artículo 3º del Acuerdo 002, así:

ART. 1º—El artículo tercero del Acuerdo Comisarial 002 de 1.986 quedará así:

ART. 3º—Los documentos gravados con la estampilla creada son:

a) Los contratos celebrados por personas naturales y jurídicas con el departamento del Amazonas o con los municipios de Leticia y Puerto Nariño y demás entidades de derecho público que no estén exentas por ley; estos documentos deberán pagar en la tesorería departamental el 1% del valor total de la contratación.

b) (...).

La anterior disposición fue modificada por la Ordenanza 059 del 10 de noviembre de 1995 que, en el artículo primero dispuso:

ART. 1º—Modificar el artículo primero (1º) de la Ordenanza 003 del 20 de abril de 1993, que cambió parcialmente el Acuerdo Comisarial 002 de 1986, el cual quedará así:

Los documentos gravados con la estampilla pro desarrollo departamental son:

a) Los contratos celebrados por personas naturales y jurídicas con el departamento del Amazonas o con los municipios de Leticia y Puerto Nariño y demás entidades de derecho público que no están exentas por la ley; estos documentos deberán pagar en la tesorería departamental el 2% del valor total de la contratación.

b) (...).

A su vez, la Ordenanza 016 del 8 de noviembre de 2000, modificó el artículo 1º de la Ordenanza 059 de 1995, así:

ART. 1º—Modificar el artículo primero de la Ordenanza 059 del 10 de noviembre de 1995 en sus literales a y d, los cuales quedarán así:

Los documentos gravados con la estampilla pro desarrollo departamental son:

a) Los contratos celebrados por personas naturales y jurídicas con el departamento del Amazonas o ejecutadas en él o con los municipios de Leticia y Puerto Nariño y demás entidades de derecho público que no estén exentas por la ley, deberán pagar en la tesorería departamental el 2.2% del valor total de la contratación.

(...)

Por último, el artículo 4º de la Ordenanza 035 del 23 de noviembre de 2005, dispuso:

“Modifíquese el literal a) del artículo primero de la Ordenanza 016 del 8 de diciembre (sic) de 2000, el cual quedará así:

Los documentos gravados con la estampilla pro desarrollo departamental son los contratos, órdenes de servicio y órdenes de trabajo, celebrados por las personas naturales y jurídicas con el departamento del Amazonas, la Contraloría Departamental del Amazonas, los municipios de Leticia y Puerto Nariño, con las entidades descentralizadas del orden departamental y municipal del departamento; públicas o privadas sin excepción, los celebrados con la Empresa de Energía del Amazonas, Empoleticia, así como también las demás entidades de derecho público que no estén exentas por la ley.

Los contratos con y sin formalidades plenas ya mencionados deberán cancelar el 2% del valor del mismo y sus adicionales en la misma proporción”.

Como se observa, desde su creación en el departamento del Amazonas, la estampilla pro desarrollo fue concebida para gravar los contratos suscritos por el mismo departamento y por los municipios de Leticia y Puerto Nariño así como por las entidades públicas o privadas, Empoleticia y por las demás entidades de derecho público.

Para la Sala, lo anterior quebrantó el principio de autonomía territorial, por cuanto la Asamblea del Amazonas no podía gravar, con la estampilla pro desarrollo departamental, documentos otorgados antes las autoridades de los municipios de Leticia y Puerto Nariño, ya que la competencia para establecer los tributos en los municipios aludidos, como entidades territoriales autónomas para el manejo de los asuntos locales, radica en los concejos municipales, órganos colegiados de representación popular a los que ha sido delegada la facultad reguladora.

Así las cosas, no es de recibo el criterio del departamento del Amazonas, según el cual, en los contratos que firman las personas naturales y jurídicas con los municipios o con entidades municipales, intervienen funcionarios del departamento.

Para que se configure el hecho generador de la estampilla se requiere que el acto, contrato u operación se realice en el territorio del departamento, y que cuente con la intervención de esta autoridad, no solo como sujeto activo de la relación tributaria, sino como un interviniente real en la operación que se grava con la estampilla(9).

En cuanto a las expresiones “las demás entidades de derecho público que no estén exentas por ley” y “públicas y descentralizadas sin excepción”, considera la Sala que están gravados los contratos, órdenes de servicio y de trabajo con personas naturales y jurídicas, siempre y cuando sean entidades descentralizadas del orden departamental, exclusivamente.

Dado que dentro de la expresión “entidades descentralizadas” pueden estar las empresas de servicios públicos domiciliarios, como Empoleticia, no es pertinente que el Acuerdo haya denominado directamente a esa empresa, si se tiene en cuenta que las ESPD se pueden constituir como sociedades anónimas, con o sin capital público(10).

En consecuencia, se negará la nulidad de dichas expresiones, con el alcance fijado por la Sala.

Por tanto, encuentra la Sala que las expresiones demandadas vulneraron los artículos 287 de la Constitución Política, 71 y 175 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986, por lo que se confirmará la nulidad de las demás expresiones.

En consecuencia, se releva del análisis de los demás cargos planteados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia del 18 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, dentro de la acción de nulidad instaurada por el señor Andrés Mauricio Medina Salazar contra el departamento del Amazonas.

En su lugar, se declara la nulidad de las siguientes expresiones:

— Del Acuerdo 002 de 1986: municipios de Leticia y Puerto Nariño.

— Del artículo 1º de la Ordenanza 003 del 20 de abril de 1993, que modificó el artículo 3º del Acuerdo 002: Los contratos celebrados por personas naturales y jurídicas (...) con los municipios de Leticia y Puerto Nariño.

— De la Ordenanza 059 del 10 de noviembre de 1995: los contratos celebrados por personas naturales y jurídicas (...) con los municipios de Leticia y Puerto Nariño.

— De la Ordenanza 016 del 8 de noviembre de 2000: los contratos celebrados por personas naturales y jurídicas (...) con los municipios de Leticia y Puerto Nariño.

— Del artículo 4º de la Ordenanza 035 del 23 de noviembre de 2005: los municipios de Leticia y Puerto Nariño (...) y municipal (...) los celebrados con la Empresa de Energía del Amazonas, Empoleticia, (...).

2. NIÉGASE la nulidad de las siguientes expresiones, contenidas en los actos demandados, con el alcance fijado en la parte motiva:

— Del Acuerdo 002 de 1986: “(...) demás entidades de derecho público que no estén exentos por la ley, (...)”.

— Del artículo 1º de la Ordenanza 003 del 20 de abril de 1993: “(...) y demás entidades de derecho público que no estén exentas por ley (...)”.

— De la Ordenanza 059 del 10 de noviembre de 1995: “(...) y demás entidades de derecho público que no están exentas por la ley, (...)”.

— De la Ordenanza 016 del 8 de noviembre de 2000: “(...) y demás entidades de derecho público que no estén exentas por la ley, (...)”.

— De la Ordenanza 035 del 23 de noviembre de 2005: “(...) los celebrados con las demás entidades de derecho público que no estén exentas por la ley; (...)”

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la Sección (sic) de la fecha».

(9) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente 18744 del 12 de marzo de 2012, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(10) Ley 142 de 1994; ART. 17.—Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley.

PAR. 2º—Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas.