Sentencia 2009-00086 de marzo 20 de 2013

 

Sentencia 2009-00086 de marzo 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Rad.: 11001-03-25-000-2009-00086-00(1108-09)

Actor: Carmenza Caicedo Nagles y otros

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Las excepciones propuestas por la parte accionada.

1.1. Excepción de Inepta demanda:

La Comisión Nacional del Servicio Civil propuso la excepción de inepta demanda indicando en síntesis, que el concepto de violación no permite inferir la ilegalidad de los actos acusados, es decir que se trata de razonamientos insuficientes para cotejarlos con el ordenamiento jurídico superior.

El artículo 137 del Código Contencioso Administrativo en sus numerales 2 y 3, establecen entre los requisitos de la demanda, la indicación concreta y específica de lo que se demanda, así como el señalamiento de los fundamentos de derecho de las pretensiones, agregando que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. Requisito que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-197 de 1999, con base en los siguientes argumentos:

“...Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, más aun cuando dicha búsqueda no solo dispendiosa sino en extrema difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrollo el deber previsto en el artículo 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia”.

A su turno, el Consejo de Estado desarrolló la materia y sostuvo que(4)

“(...) en la demanda, entre otros requisitos, deben indicarse los hechos u omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones y señalarse las normas pretendidamente violadas y expresar el concepto de la violación, lo que indica, como reiteradamente ha explicado el Consejo de Estado, que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad, sino limitado a los hechos u omisiones alegados y a las normas que fueron citadas como violadas y al motivo de la violación”.

En el caso concreto, la parte actora se amparó en la Constitución Política y en diversos decretos y leyes, así como en varias sentencias de la Corte Constitucional, en orden a obtener la declaratoria de nulidad de los actos acusados, indicando los motivos por los cuales considera que los mismos contrarían el ordenamiento jurídico vigente.

Entonces, los demandantes cumplieron con la carga procesal y precisaron las razones por las cuales debía accederse a las pretensiones invocadas; cosa distinta es que el aludido concepto de violación sea pertinente y suficiente para declarar la nulidad deprecada, situación que atañe a las consideraciones de la decisión final que deba tomarse dentro de la acción, ámbito en el cual se retomarán los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y de la contestación con el objetivo de verificar la legalidad o ilegalidad de los actos demandados.

En este orden de ideas, la excepción de inepta demanda propuesta por la Comisión Nacional de Servicio Civil no está llamada a prosperar en la medida en que dicho libelo no adolece del defecto endilgado en relación con el desarrollo del concepto de violación.

1.2. Excepción de indebida utilización de la acción de nulidad para atacar actos administrativos de trámite:

La Comisión Nacional del Servicio Civil afirma que el Acuerdo 73 de 2009 es un acto de trámite dentro de la Convocatoria 101 de 2009, es decir que no es de carácter definitivo y, por lo tanto, no es susceptible de ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, los actos puramente de trámite no constituyen per se actos administrativos, ya que no producen efectos jurídicos directos. Así, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo preceptúa que por regla general los recursos sólo proceden contra los actos administrativos que pongan fin a las actuaciones administrativas, indicando que son actos definitivos, los que “ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”.

De la misma manera el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo regula los recursos en los siguientes términos:

“ART. 49.—No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”.

Los actos de trámite, son disposiciones instrumentales que permiten desarrollar en detalle los objetivos de la administración; entonces la existencia de estos actos no se explica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes con un espectro de más amplio alcance que forma una totalidad como acto. Por el contrario, los actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan sólo queda pendiente la ejecución de lo decidido.

Los únicos actos susceptibles de la acción contencioso-administrativa son los actos definitivos, es decir que se excluyen los de trámite, pues éstos se controlan jurisdiccionalmente como parte integrante del acto definitivo y conjuntamente con éste, es decir de aquel que cierra la actuación administrativa. No obstante, el que un acto sea definitivo, no depende siempre de hallarse situado en el final del trámite, pues puede ser que cierre un ciclo autónomo de la actuación administrativa claramente definido y que como tal pueda ser impugnado mediante la acción de nulidad.

Sobre este particular en la Sentencia C-487 de 1996(5), la Corte Constitucional se pronunció acerca del poder de instrucción de la administración, en los siguientes términos:

“...No obstante, existe una variedad de actos que aun cuando expresan un juicio, deseo o querer de la administración, no tienen el alcance ni el efecto de un acto administrativo, porque como lo advierte George Vedel, no contienen formal ni materialmente una decisión, ya que al adoptarlos aquélla no tuvo en la mira generar efectos en la órbita jurídica de las personas, tal como sucede, por ejemplo, con los actos que solo tienen un valor indicativo (anuncio de un proyecto), los actos preparatorios de la decisión administrativa (dictámenes, informes), etc.(6) y, también, en principio, con los conceptos o dictámenes de los organismos de consulta, o de los funcionarios encargados de esta misión, en orden a señalar la interpretación de preceptos jurídicos para facilitar la expedición de decisiones y la ejecución de las tareas u operaciones administrativas, o simplemente para orientar a los administrados en la realización de las actuaciones que deban adelantar ante la administración, bien en ejercicio del derecho de petición, cuando deban intervenir obligadamente en una actuación a instancia de ésta, o en cumplimiento de un deber legal, como es el caso de las declaraciones tributarias”.

En el presente caso, el Acuerdo 73 de 2009 demandado, no es un acto simplemente de trámite, pues se trata del acto reglamentario de Convocatoria, que por disposición legal gobierna todo el trámite y no está subordinado a los demás que se realicen posteriormente, es decir tiene identidad propia. Según el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, el proceso de selección comprende la etapa de convocatoria “que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”. Así las cosas las fases de reclutamiento, realización de las pruebas y confección de la lista de elegibles, no son sino el desarrollo de lo dispuesto en la convocatoria, que de ese modo resulta ser el acto más importante de todo el proceso que desarrolla un concurso.

Según la preceptiva legal, el acuerdo por medio del cual se convoca a un Concurso Público para proveer cargos por el Sistema de Méritos, es el instrumento que fija las reglas del concurso y como tal concluye definitivamente esa etapa, pues la convocatoria es norma reguladora de todas las demás fases del concurso. Es indiscutible entonces que el acto de convocatoria, en atención a su dimensión eminentemente normativa y de acatamiento forzoso para la administración y los interesados, ostenta plena autonomía, por lo tanto no es un acto instrumental o accesorio de otros posteriores, sino que puede ser demandado directamente sin esperar, como sugiere la parte accionada, a que se confeccione la lista de elegibles como acto final.

Por su carácter general, la convocatoria no es susceptible de recursos, y no puede depender de los demás actos que lo desarrollan, como el de confección de la lista de elegibles. Por el contrario, si el acto de convocatoria, dada su autonomía e importancia como norma reguladora del concurso, fuese retirado del ordenamiento jurídico, caerían las demás etapas del proceso y no al contrario. Se sigue de lo anterior que sí es demandable la convocatoria, pues no se trata de un acto de trámite.

1.3. De las excepciones subsidiarias:

Las excepciones propuestas como subsidiarias no atacan la procedencia de la acción incoada, sino que se trata de excepciones de mérito, que por su naturaleza y finalidad serán desarrolladas al decidir el fondo de la controversia.

2. Problema jurídico.

Consiste en determinar si el Acuerdo 73 de 25 de marzo de 2009, junto con la Convocatoria 101 de 2009, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, “por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales de Departamento de Valle del Cauca”, quebranta las normas de orden Constitucional y legal invocadas en la demanda.

3. Aclaración previa.

Hechos similares a los expuestos en esta acción de nulidad, fueron analizados por esta misma Subsección en sentencias mediante las cuales se resolvieron las nulidades de varios acuerdos entre ellas:

Sentencia de mayo doce (12) de dos mil once (2011)(7), mediante el cual se resolvió la nulidad del Acuerdo 40 de 2009, “por medio del cual se realiza la Convocatoria 68 de 2009, a fin de proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales de Departamento de Cauca”; providencia de marzo ocho (8) de dos mil doce (2012)(8), en la que se decidió la nulidad del Acuerdo 58 de 25 de marzo de 2009 - Convocatoria 86 de 2009, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el cual “se convocó a concurso de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Departamento de Nariño” y la decisión de veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013)(9) que resolvió la nulidad del Acuerdo 61 de 25 de marzo de 2009, junto con la Convocatoria 89 de 2009, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil “por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del municipio de Popayán”. Solo que en dicha ocasiones se demandaron diferentes acuerdos.

Como algunas de las consideraciones hechas en las providencias mencionadas son completamente válidas ahora, se reiterara la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado y, la decisión en la sentencia bajo estudio, necesariamente, debe ser coherente con lo allí decidido, pues se repite el asunto en el sub lite, es el mismo, sólo cambia el número del acuerdo demandado y el departamento donde se expide.

4. Análisis de la Sala.

4.1. Conforme lo ha reconocido la Corte Constitucional en innumerables pronunciamientos sobre la Carrera Administrativa(10), el Constituyente del 91, siguiendo el derrotero trazado en la reforma plebiscitaria de 1957, acogió el mérito como el criterio imperante para el acceso al servicio público, buscando mantener con ello un sistema efectivo de nombramiento y provisión de cargos que permitiera no solo cumplir con los fines y programas de la organización del Estado, sino también garantizar objetivos básicos de dicha organización como la moral administrativa, la imparcialidad política de los funcionarios, la igualdad de oportunidades para los aspirantes a los empleos públicos y la estabilidad en el servicio.

En esa orientación, acorde con los principios llamados a desarrollar la función administrativa (C.P. art. 209), el artículo 125 de la actual Carta Política consagra, como regla general, que los empleos en todos los órganos y entidades del Estado deben proveerse mediante el sistema de carrera, precisando a su vez que a la carrera se accede a través del concurso público de méritos y que es competencia del legislador la determinación del régimen jurídico correspondiente, debiendo fijar el sistema de nombramiento, los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como también las causales de retiro del servicio oficial.

A título de excepción, la disposición constitucional citada excluye del régimen de carrera los empleos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”; en este último caso, previendo una causal exceptiva abierta que le otorga al Congreso la facultad para determinar qué otros empleos, además de los previstos en la norma Superior citada, se rigen por un sistema distinto al de carrera administrativa.

Sobre dicha facultad, la hermenéutica constitucional ha dejado sentado que la misma es de interpretación restrictiva, en cuanto no es posible que por esa vía se desnaturalice la regla general de que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben proveerse por el sistema de carrera. Para la Corte, la competencia otorgada al legislador en ese campo no puede entrar en contradicción con la esencia misma del sistema de carrera, ni tampoco generar un efecto contrario al querido por el constituyente del 91: que la Carrera sea la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general(11).

Así, aun cuando al tenor de la Constitución se pueden desarrollar excepciones al principio general de la carrera administrativa, por disposición del mismo texto Superior debe mantenerse como una prioridad dicho régimen, por ser éste el que mejor interpreta el principio del merecimiento como determinante del ingreso, permanencia, promoción y retiro de los cargos públicos. En este sentido, la cobertura del sistema de carrera se extiende de tal forma que en caso de existir empleos cuyo sistema de provisión no haya sido establecido por la Carta o definido por la ley en forma razonable y justificada, es necesario acudir a la regla general, es decir, al concurso público de méritos para la provisión de cargos en el servicio estatal(12).

Refiriéndose al régimen de carrera, la Corte Constitucional ha sosteniendo que su institucionalización e implementación, en los términos previstos por la Constitución Política y salvo las excepciones ya señaladas, busca que la administración pública cuente con servidores de las más altas calidades para enfrentar con éxito las responsabilidades que la Constitución y las leyes han confiado a las entidades del Estado(13), responsabilidades que exigen, para su adecuado cumplimiento, “la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública que posibiliten la realización de los fines y objetivos estatales más próximos, como lo son el servicio a la comunidad, la satisfacción del interés general y la efectividad de los principios, derechos y deberes que la propia constitución reconoce a todos y cada uno de los habitantes del territorio nacional”(14).

4.2. Ahora bien, sobre la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la sentencia proferida por esta misma Sección(15) en mayo 12 de 2011, número interno 1103 -2009, se dijo que:

“...

La Ley 909 de 2004(16) señaló en su artículo 1º, que su objeto es la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos reguladores de la gerencia pública y señala que los empleos de carrera, los de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales hacen parte de la Función Pública. En su artículo 3º describe en forma taxativa sus destinatarios.

Así pues, en su artículo 7º definió la naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la siguiente manera:

‘ART. 7º—Naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en el empleo público de Carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuará de acuerdo con los principios de objetividad, independencia e imparcialidad’.

De igual modo, en su artículo 30 estableció la competencia para adelantar los concursos, así:

‘ART. 30.—Competencia para adelantar los concursos. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos.

Los convenios o contratos se suscribirán preferencialmente, con las entidades acreditadas que tengan jurisdicción en el departamento o municipio en el cual esté ubicada la entidad para la cual se realiza el concurso.

La Comisión acreditará como entidades idóneas para adelantar los concursos a las universidades públicas y privadas y a las instituciones de educación superior que lo soliciten y demuestren su competencia técnica en procesos de selección, experiencia en el área de selección de personal, así como capacidad logística para el desarrollo de concursos. El procedimiento de acreditación será definido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Las entidades que utilicen las listas de elegibles resultado de los concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil deberán sufragar los costos determinados por la citada comisión”.

Igualmente, la providencia mencionada en otro de sus apartes precisó que:

“...en síntesis, el ejercicio de la profesión docente de carácter oficial está regulado entre otras normas, por las leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y los decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, este último expedido por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 111 de la Ley 715 de 2001.

Entre tanto, el artículo 1º del Decreto 1278 de 2002, “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, preceptúa:

‘ART. 1º—Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer el Estatuto de Profesionalización Docente que regulará las relaciones del Estado con los educadores a su servicio, garantizando que la docencia sea ejercida por educadores idóneos, partiendo del reconocimiento de su formación, experiencia, desempeño y competencias como los atributos esenciales que orientan todo lo referente al ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servidor docente y buscando con ello una educación con calidad y un desarrollo y crecimiento profesional de los docentes’

En este orden, el referido estatuto pretende desarrollar uno de los mandatos constitucionales relacionados con el régimen de ingreso, ascenso y retiro de los cargos públicos en orden a garantizar la mayor idoneidad y eficiencia del personal que los desempeña, pues ello deviene en garantía del cumplimiento de los fines estatales y de realización de los derechos de los ciudadanos.

Por su parte, el artículo 17 del Decreto 1278 de 2002 dispone:

‘ART. 17.—Administración y vigilancia de la carrera docente. La Carrera docente se orientará a atraer y a retener los servidores más idóneos, a promover el desarrollo profesional y el mejoramiento continuo de los educadores y a procurar una justa remuneración, requiriendo al mismo tiempo una conducta intachable y un nivel satisfactorio de desempeño y competencias. Será administrada y vigilada por las entidades territoriales certificadas, las cuales, a su vez, conocerán en primera instancia de las reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera. La segunda instancia corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil’.

Posteriormente, se expidió la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la cual, en sus artículos 3º y 55, dispuso:

‘ART. 3º—Campo de aplicación de la presente ley.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

(...).

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:

— Rama Judicial del Poder Público.

— Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.

— Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales.

— Fiscalía General de la Nación.

— Entes Universitarios autónomos.

— Personal regido por la Carrera diplomática y consular.

— El que regula el personal docente.

— El que regula el personal de Carrera del Congreso de la República

PAR. 2º—Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de Carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...).

ART. 55.—Régimen de administración de personal. Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley.

PAR.—<Parágrafo derogado por el artículo 14 de la Ley 1033 de 2006> (resalta la Sala).

A su turno, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la precitada norma con base en los siguientes argumentos(17):

‘8. El aparte demandado del artículo 3º de la Ley 909 de 2004 dispone la aplicación supletoria de las normas de Carrera administrativa a la Carrera que regula el personal docente, en caso de que se presenten vacíos en la normatividad especial que la rige. En igual sentido, el artículo 55 de la Ley 909 de 2004 prevé, conforme a lo establecido en su artículo 3º, la aplicación de las normas de administración de personal de esa ley y de los decretos 2400 y 3074 de 1968, a las carreras especiales, entre ellas la carrera docente.

En resumen, las normas demandadas de la Ley 909 de 2004, pretenden que frente a un posible vacío en la normatividad que rige a los servidores públicos de la carrera especial de docentes, sea posible remitirse con carácter supletorio a las disposiciones establecidas en la ley mencionada o de los decretos 2400 y 3074 de 1968.

9. Ahora bien, al retomar los argumentos de inconstitucionalidad planteados por el actor, para la Corte es claro que se está partiendo de una premisa errada al incluir dentro de las carreras especiales a que se refiere la Constitución Política en su artículo 130 la de los docentes, pues la excepción prevista en dicho artículo, se refiere a las carreras especiales de origen constitucional y no a las especiales de creación legal, como es el caso de la de los docentes.

En consecuencia, la remisión supletoria que hace el legislador para que la ley de carrera administrativa sea aplicada a la Carrera de docentes no viola la Constitución Política, pues lo que proscribe la Carta es la administración y vigilancia de las carreras especiales de origen constitucional por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por el contrario, la Corte ha determinado que la Comisión Nacional del Servicio Civil es el órgano competente para la vigilancia y administración de las carreras especiales de origen legal.

10. En cuanto a la remisión que hace el legislador a los Decretos 2400 y 3074 de 1968, la Corte debe aclarar que la aplicación residual establecida por el artículo 55 de la Ley 909 de 2004, no contraviene la disposición constitucional invocada, pues no se trata de la aplicación directa de estas normas a carreras especiales de origen constitucional sino a una de carácter legal como la docente.

Por consiguiente, el artículo 55 de la Ley 909 de 2004 no viola el artículo 130 de la Constitución, pues el legislador no facultó a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que administre y vigile alguna de las carreras de origen constitucional que es lo que expresamente exceptúa el artículo 130 de la Constitución. Por el contrario, de acuerdo con el desarrollo de la jurisprudencia constitucional el legislador debe facultar a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que vigile y administre las carreras de creación legal’ (resalta la Sala).

Entre tanto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3982 de 2006, ‘Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1278 de 2002 y se establece el procedimiento de selección mediante concurso para la Carrera docente y se determinan criterios para su aplicación’, el cual expresamente atribuyó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la facultad de convocar a concurso en el régimen de carrera docente, así:

‘ART. 5º—Convocatoria. La Comisión Nacional del Servicio Civil realizará la convocatoria a concurso para los cargos de docentes y directivos docentes para el servicio educativo estatal, de acuerdo con el cronograma que fije anualmente para la aplicación de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas que diseñará, adoptará y aplicará el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, de conformidad con lo establecido en el numeral 3.13 del artículo 3º del Decreto 2232 de 2003.

El acto administrativo de la convocatoria deberá contener los siguientes aspectos reguladores del concurso y sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento:

a) Entidad o entidades para las cuales se realiza el concurso;

b) Entidad que realiza el concurso;

c) Medios de divulgación;

d) Identificación de los cargos objeto del concurso: con indicación del número de cargos docentes, nivel, ciclo y área, que serán convocados para cada entidad territorial;

e) Número de cargos de directores rurales, coordinadores y rectores que serán convocados para cada entidad territorial;

f) Requisitos exigidos para cada uno de los cargos;

g) Pruebas que serán aplicadas, su carácter eliminatorio o clasificatorio; puntaje mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias, valor de cada prueba dentro del concurso; fecha de aplicación y metodología de citación;

h) Organismo competente para resolver reclamaciones y términos para presentarlas;

i) Metodología para la utilización de la lista de elegibles;

j) Duración del período de prueba”.

En consonancia con la anterior disposición y con los lineamientos interpretativos trazados por la Corte Constitucional, la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, al estudiar la legalidad del Decreto 3782 de 2007, “por el cual se reglamenta la evaluación anual de desempeño laboral de los servidores públicos docentes y directivos docentes que se rigen por el Decreto-Ley 1278 de 2002”, concluyó:(18)

“...En lo que toca con la Comisión Nacional del Servicio Civil, vale resaltar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-175 de 2006 determinó diferencias sustanciales entre algunos sistemas de Carrera que tienen fuente directa en la Constitución y otros que son desarrollados por el legislador con fundamento en los artículos 125 y 130 de la Carta. Como la Carrera docente, aunque de naturaleza especial, está regulada solamente en la ley, la Comisión Nacional del Servicio Civil sí es la entidad llamada a intervenir y participar activamente en el gobierno de las actividades de ingreso y permanencia de los docentes por el sistema de mérito”.

En este orden de ideas, sobre el caso concreto al analizar los cargos propuestos por los demandantes, para resolver la acción de nulidad presentada y teniendo en cuenta que este caso es igual al analizado por primera vez por esta misma Sección en la referida sentencia de mayo doce (12) de dos mil once (2011)(19), la Sala reitera que la carrera docente es de carácter especial de origen legal, y, que su vigilancia y administración compete a la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues así lo estableció expresamente la Corte Constitucional, en consonancia con la normatividad anteriormente referenciada y el precedente jurisprudencial trazado por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que su naturaleza no la excluye del ámbito de competencias del aludido órgano, pues no se trata de una Carrera especial de orden constitucional, caso en el cual el ente demandado carecería de las atribuciones de “administración” y “vigilancia”, tal como lo preceptúa el artículo 130 de la Constitución Política.

En consecuencia, no resulta viable declarar la nulidad de los actos acusados en los términos solicitados por la parte actora.

En esta demanda le sucede lo mismo a los docentes en provisionalidad que consideraron que el Acuerdo 40 de 2009 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales de Departamento de Cauca - Convocatoria 68 de 2009”, debía ser nulo por cuanto gozan de derechos de Carrera administrativa adquiridos de conformidad con los artículos 8º y 27 del Decreto 2277 de 1979.

Sin embargo, dicha afirmación no resulta válida en la medida en que tales disposiciones no permiten arribar a tal conclusión, pues lo que prevén es que la inscripción en el escalafón docente “habilita al educador para ejercer los cargos de la carrera docente”, pero ello no significa que el educador quede inscrito automáticamente en el sistema de carrera administrativa.

Asimismo, los actores manifiestan que los educadores en provisionalidad tienen derecho a ser inscritos automáticamente en el sistema de Carrera Administrativa de conformidad con el Acto Legislativo 1º de 2008, que modificó el artículo 125 de la Constitución Política(20); empero, la Sala se aparta de tal argumentación por cuanto la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-588 de 2009, declaró la inexequibilidad, con efectos retroactivos, del aludido precepto.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, es el organismo competente para convocar al concurso abierto de méritos y proveer las vacantes definitivas de los empleados y directivos docentes, realizada mediante Convocatoria 101 contenida en el Acuerdo 073 del 25 de marzo de 2009 acusado.

En este orden de ideas, fuerza concluir que la nulidad deprecada no es viable.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGASE la pretensión de nulidad del Acuerdo 73 de 25 de marzo de 2009 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales de Departamento de Valle del Cauca - Convocatoria 101 de 2009”, expedido por la Presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cúmplase».

(4) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Mario Alario Méndez, Sentencia de 7 de noviembre de 1995. Radicación 1415, Actor: Jorge E. Gutiérrez Mora.

(5) M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(6) “Vedel Georges, Derecho Administrativo, Madrid: 1980, pág. 140”.

(7) Ref.: Expediente 110010325000200900081 00, núm. interno: 1103-2009, Actor: Francia Maritza Paniquita Pipicano y otros, contra Autoridades Nacionales, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(8) Ref. expediente 11001-03-25-000-2010-00011-00, núm. interno 0068-2010, Actor: Amelia Mosquera Hernández, contra Comisión Nacional del Servicio Civil, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(9) Ref. expediente 11001-03-25-000-2009-00069-00, núm. interno 1062-2009 Actor: Jair Ordóñez y otros, contra Comisión Nacional del Servicio Civil, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(10) En la Sentencia C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó la Corte sobre el particular: “Como es bien sabido, el plebiscito de 1957 fue la primera manifestación directa, en materia de reforma constitucional, del constituyente primario en la historia de Colombia. Lo que lo movió a elevar la carrera administrativa a canon constitucional, fue, dentro del espíritu que inspiró ese trascendental proceso, garantizar la estabilidad en los cargos públicos, con base en la experiencia, la eficiencia y la honestidad en el desempeño de los mismos...”. Como complemento de lo anterior, en el mimo pronunciamiento la se precisó que la carrera administrativa tuvo su primera aparición en la legislación colombiana con la Ley 165 de 1938, cuyo artículo 4o. estableció, como regla general, que todos los empleados que prestaron sus servicios en los ramos fiscal y administrativo, conforme a los artículos 39 y 40 del Código de Régimen Político y municipal, quedaban sujetos a la carrera administrativa, salvo las excepciones allí previstas.

(11) Cfr. las Sentencias C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-356 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz y C-306 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara, entre otras.

(12) Cfr. Sentencia C-963 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentaría.

(13) Sentencias C-479/92, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, C-195 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(14) Sentencia C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(15) Ref. expediente 110010325000200900081 00, número interno: 1103-2009, Actor: Francia Maritza Paniquita Pipicano y otros, contra Autoridades Nacionales, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(16) Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

(17) Sentencia C-175 de 2006.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 25 de febrero de 2010, expediente 11001032500020080000700 (0028-2008), Actor: Jorge Humberto Valero Rodríguez.

(19) Ref. Expediente 110010325000200900081 00, núm. interno: 1103-2009, Actor: Francia Maritza Paniquita Pipicano y otros, contra Autoridades Nacionales, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(20) El artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2008 disponía:

“ART. 1º—Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así:

PAR. TRANS.—Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en Carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de Carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de Carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción.

Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.

La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en Carrera administrativa.

Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular”.