Sentencia 2009-00088 de marzo 25 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2009-00088

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actora: Empresa Colombiana de Gas, Ecogas

Recurso de apelación contra el auto de 23 de abril de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Estima la Sala pertinente precisar el origen de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de dar claridad sobre el asunto planteado para solución.

Conforme lo observó la Sala en providencia de 30 de agosto de 2007(1), la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989.

Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada por la Ley 640 de 2001 se extendió al derecho administrativo. Allí se precisó que en los procesos contencioso administrativos solo es procedente en los conflictos de carácter particular y contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

En dicha ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción.

Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modificó la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior ley quedaría así:

ART. 70.—Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedara así:

“ART. 59.—Podrán conciliar, total parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.

PAR. 2º—No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario” (negrilla y subrayado fuera de texto).

Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción.

Así mismo, según se infiere del texto transcrito solo era viable para los asuntos de carácter particular y de contenido económico, pero nunca en asuntos de carácter tributario.

Solo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial 44.303 de 24 de enero de 2001 en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de este, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció:

“ART. 37.—Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”(2).

En dicho momento legislativo, la conciliación como requisito de procedibilidad solo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales.

De tal forma, que solo fue hasta la expedición de la Ley 1285 de 2009, que se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, sobre la aplicación de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, recuerda la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció su obligatoriedad para los asuntos que sean conciliables.

“ART. 13.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

“ART. 42A.—Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial” (negrilla fuera de texto).

Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación y al ser una norma procesal es de aplicación inmediata, según lo dispone el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio, es menester antes de admitirse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, verificar si el asunto era conciliable, y en consecuencia, si era obligación de la parte actora, aportar constancia del intento de conciliación.

Para el efecto, reitera la Sala que dicho requisito se entenderá cumplido de acuerdo con lo previsto en la Ley 640 de 2001, cuando se efectúe la audiencia sin que se logre el acuerdo o cuando vencido el término de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este último evento, se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación.

Con todo, puede acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero.

Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad restablecimiento del derecho, están entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.

Resalta la Sala que los actos acusados guardan relación con asuntos tributarios, pues en nuestro sistema jurídico “… los tributos son considerados como aquellas prestaciones pecuniarias establecidas por la autoridad estatal, en ejercicio de su poder de imperio, para el cumplimiento de sus fines. Los tributos consisten en impuestos, contribuciones y tasas, según la intensidad del poder de coacción y el deber de contribución implícito en cada modalidad…(3) (negrilla fuera de texto).

La consideración según la cual los impuestos, tasas y contribuciones son clases del género de los tributos, ha sido reiterada por la Corte Constitucional de Colombia, como en efecto se observa en las sentencias C-040 de 1993, C-1179 de 2001, C-475 de 2004, C-1171 de 2005 y C-134 de 2009.

De igual forma, la doctrina(4) ha considerado que si bien es cierto que el tributo más tradicional es el impuesto, también son definidos como tales, las tasas y las contribuciones.

En este sentido, la Corte Constitucional ha definido los impuestos como “… prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas, son de carácter obligatorio, carecen de destinación específica, su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado”(5).

De igual forma, se ha expresado que las tasas son “... prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad, sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas, ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado”.

Por último, la Sección Cuarta del Consejo de Estado(6), en un proceso donde se estudiaba la contribución especial de vigilancia que efectuaba la Superintendencia de Puertos y Transporte definió las contribuciones como “… una especie de tributo, y por tanto, una erogación de carácter obligatorio por cuanto emana del poder de imposición del Estado, a cargo de un grupo o sector determinado de personas, que tiene una destinación específica a la obra pública, función pública o servicio que le sirve de causa y cuyos beneficiarios son los mismos contribuyentes...” (negrilla fuera de texto).

El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que establece el cobro cuestionado en los actos acusados, es del siguiente tenor:

“ART. 85.—Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las comisiones y la superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el periodo anual respectivo.

85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

85.3. Numeral modificado por el parágrafo del artículo 132 de la Ley 812 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: “Si en algún momento las comisiones de regulación o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tuvieren excedentes, deberán transferirlos al fondo empresarial de que trata el presente artículo se refiere al artículo 132 de la Ley 812 de 2003.

85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se harán teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la superintendencia.

85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la superintendencia.

85.6. Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta ley.

PAR. 1º—Las comisiones y la superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las comisiones y de la superintendencia durante los dos primeros años.

PAR. 2º—Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a estos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia”.

Concluye la Sala que el recaudo establecido en los actos acusados por la actora, hace referencia, de acuerdo con lo precisado por la Corte Constitucional y por esta jurisdicción(7), a asuntos tributarios.

En efecto, el cobro recaudado por medio de los actos acusados, constituye una clase de contribución que cobra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las empresas prestadores de dichos servicios pues está destinado a recuperar los costos de los servicios de inspección, vigilancia y control que presta la superintendencia a los sujetos contribuyentes, por lo tanto es una contribución especial y no una tasa, toda vez que implica “la realización de obras públicas o actividades estatales, en donde necesariamente debe existir un beneficio para un individuo o grupo de individuos. La contribución se paga proporcionalmente al beneficio obtenido y su producto está destinado a la financiación de las obras o actividades”(8) (negrilla y subrayado fuera de texto).

Lo anterior, permite concluir a la Sala que el asunto estudiado no es de aquellos que sea conciliable por tratarse de un asunto tributario, y por tanto, no le era dable al juez de primera instancia, exigir el cumplimiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

REVÓCASE el proveído recurrido, y en su lugar se dispone que el tribunal provea sobre la admisión de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de marzo de 2010».

(1) Expediente 2002-00493, Consejero Ponente: Dr. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta.

(2) El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador solo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación aprobado por las plenarias de las cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000”. El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente 6914, Consejero Ponente: Dr. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo.

(3) Sentencia C-134 de 2009 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

(4) Plazas Vega, Mauricio, Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Tomo II, Segunda Edición, Editorial Temis, 2005. Páginas 53, 61 y 175.

(5) Sentencia C-1179 de 2001 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

(6) Sentencia de 21 de noviembre de 2007 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Magistrado Ponente: Ligia López Díaz. Expediente 15851.

(7) Sentencia de 4 de octubre de 2007, Sección Primera del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente 2001-00257. Actor: Superintendencia Bancaria de Colombia.

Sentencia de 31 de agosto de 2006, Sección Primera del Consejo de Estado. Consejera Ponente: Martha Sofía Sanz Tobón. Expediente. 2002-00106. Actora: Asocajas y otro.

(8) Consejo de Estado, sentencia de 24 de octubre de 2002, Magistrada Ponente: Ligia López Díaz. Expediente 13408.