Sentencia 2009-00089 de junio 1º de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Expediente: 43938

Radicación: 470012331000200900089 01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Luis Camilo Fonseca Pérez y otros

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., primero de junio de dos mil diecisiete.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 2 de febrero de 2012, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La providencia será revocada.

Síntesis del caso

El 1º de febrero de 2005, la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta definió la situación jurídica del señor Luis Camilo Fonseca Pérez e impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, por haber cometido presuntamente los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. A la postre, la medida fue sustituida por detención domiciliaria. Posteriormente, se profirió resolución de acusación en su contra, y en etapa de juicio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta profirió sentencia absolutoria, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.

Antecedentes

I. Lo que se demanda

Mediante escrito presentado el 16 de abril de 2007 (fls. 13-42, cdno. 1), por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, el señor Luis Camilo Fonseca Pérez quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Elena Beatriz Fonseca Serrano, Luis Camilo Alberto Fonseca Serrano, María Fernanda Fonseca Mora, Luis Camilo Fonseca Mora, María Clara Fonseca Mora y Camilo Alfonso Fonseca Campo; los señores Luis Camilo Fonseca Carrillo, Imelda María Campo Amaya, Félix Felipe Fonseca Pérez, Elodia Manuela Fonseca Pérez, Militza Elena Fonseca Pérez, Milva María Fonseca Pérez, Miriam Elena Fonseca Pérez, Alvis Rosa Fonseca Pérez, Carlos Eugenio Fonseca Pérez, Hugues Rafael Fonseca Pérez y Enrique Camilo Fonseca Pérez presentaron demanda en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que se declare administrativamente responsable a la Nación colombiana-Fiscalía General de la Nación y al Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, por los perjuicios materiales, morales y a la vida en relación, causados a mis poderhabientes, como consecuencia de la detención o privación de la libertad injusta del señor Luis Camilo Fonseca Pérez, en hechos acaecidos el día 2 de febrero de 2005, cuando fue capturado por funcionarios del CTI y permaneció privado de la libertad desde ese día hasta el día 20 de enero de 2006, cuando recuperó la libertad, siendo sindicado por graves hechos ilícitos como peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, los cuales se demostró (después de casi un año privado de la libertad) que nunca existieron tales delitos o que nunca los cometió el señor Luis Camilo, causándoles a los demandantes un terrible daño que no están obligados a soportar.

2. Que como consecuencia lógica de la anterior declaración, se condene a la Nación colombiana-Fiscalía General de la Nación y al Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” a pagar a los ciudadanos Luis Camilo Fonseca Pérez, Elena Beatriz Fonseca Serrano, Luis Camilo Alberto Fonseca Serrano, María Fernanda Fonseca Mora, Luis Camilo Fonseca Mora, María Clara Fonseca Mora, Camilo Alfonso Fonseca Campo, Luis Camilo Fonseca Carrillo, Imelda María Campo Amaya, Félix Felipe Fonseca Pérez, Elodia Manuela Fonseca Pérez, Militza Elena Fonseca Pérez, Milva María Fonseca Pérez, Miriam Elena Fonseca Pérez, Alvis Rosa Fonseca Pérez, Carlos Eugenio Fonseca Pérez, Hugues Rafael Fonseca Pérez y Enrique Camilo Fonseca Pérez, todos vecinos del municipio de Riohacha-Guajira, el primero en su calidad de perjudicado directo, los seis (6) siguientes en su calidad de hijos menores, igualmente perjudicados y los demás en su condición de padre, compañera permanente y hermanos del señor Luis Camilo Fonseca Pérez, los perjuicios materiales, morales y a la vida de relación así:

2.1. Los perjuicios materiales: representados en la modalidad de lucro cesante, comoquiera que el señor Luis Camilo Fonseca Pérez para la época de su captura era secretario general y gestión administrativa de la Alcaldía Mayor de Riohacha-Guajira, tal como se demuestra con la documentación que se anexa, lo que quiere decir que dejó de percibir ingresos por casi un año que permaneció privado de la libertad, ingresos representados en sueldos y prestaciones sociales, que según la certificación que se anexa asciende a $ 31.939.144. Ciertamente, el señor Luis Camilo dejó de percibir estos ingresos, pues, inmediatamente recuperó la libertad, recuperó así mismo su cargo, lo cual se colige la confianza que le tienen para desempeñar el cargo de secretario general y gestión administrativa de la Alcaldía Mayor de Riohacha-Guajira.

2.2. Por concepto de perjuicios morales: una indemnización equivalente en pesos colombianos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales a la fecha de ejecutoria del fallo, para la víctima directa, sus hijos, compañera y padre. Y una indemnización equivalente en pesos colombianos a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales a la fecha de ejecutoria del fallo para los hermanos de Luis Camilo Fonseca Pérez así:

2.2.1. Para Luis Camilo Fonseca Pérez, en calidad de víctima y perjudicado directo, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

2.2.2. Para Elena Beatriz Fonseca Serrano, en su calidad de hija de la víctima y perjudicada así misma, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

2.2.3. Para Luis Camilo Alberto Fonseca Serrano, en su calidad de hijo de la víctima y perjudicado así mismo, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.4. Para María Fernanda Fonseca Mora, en su calidad de hija de la víctima y perjudicada así misma, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.5. Para Luis Camilo Fonseca Mora, en su calidad de hijo de la víctima y perjudicado así mismo, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.6. Para María Clara Fonseca Mora, en su calidad de hija de la víctima y perjudicada así misma, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.7. Para Camilo Alfonso Fonseca Campo, en su calidad de hijo de la víctima y perjudicado así mismo, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.8. Para Luis Camilo Fonseca Carrillo, en su calidad de padre de la víctima y perjudicado así mismo, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.9. Para Imelda María Campo Amaya, en su calidad de compañera permanente de la víctima directa Luis Camilo Fonseca Pérez, la cantidad de cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.10. Para Félix Felipe Fonseca Pérez, en su calidad de hermano de la víctima y perjudicado así mismo, la cantidad de Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.11. Para Elodia Manuela Fonseca Pérez, en calidad de hermana de la víctima y perjudicada así misma, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.12. Para Militza Elena Fonseca Pérez, en calidad de hermana de la víctima y perjudicada así misma, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.13. Para Milva María Fonseca Pérez, en calidad de hermana de la víctima y perjudicada así misma, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.14. Para Miriam Elena Fonseca Pérez, en calidad de hermana de la víctima y perjudicada así misma, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.15. Para Alvis Rosa Fonseca Pérez, en calidad de hermana de la víctima y perjudicada así misma, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.16. Para Carlos Eugenio Fonseca Pérez, en calidad de hermano de la víctima y perjudicado así mismo, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.17. Para Hugues Rafael Fonseca Pérez, en calidad de hermano de la víctima y perjudicado así mismo, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

2.3.18. Para Enrique Camilo Fonseca Pérez, en calidad de hermano de la víctima y perjudicado así mismo, la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

2.3. Los daños a la vida de relación: básicamente del perjudicado directo (Luis Camilo Fonseca Pérez) y de sus menores hijos Elena Beatriz, Luis Camilo Alberto, María Fernanda, Luis Camilo, María Clara y Camilo Alfonso, comoquiera que el señor Luis Camilo Fonseca Pérez es un personaje público en el municipio de Riohacha-Guajira, líder político y social, que ha ocupado infinidad de cargos públicos e incluso candidato a corporaciones públicas. Precisamente, con la prueba documental que se anexa, se puede comprobar que era considerado un fuerte candidato para la alcaldía de Riohacha-Guajira; sin embrago, con los hechos imputados irresponsablemente, su imagen pública se ha visto afectada, hasta el punto que desistió de las aspiraciones políticas, lo que lo tiene absolutamente afligido.

En esas mismas condiciones, permaneció todo el tiempo de la privación de la libertad, pues, no disfrutó del placer máximo para él, cual era, el de salir a comer helados con sus pequeños hijos, el de jugar fútbol con ellos, el de salir a correr en la playa juntos y demás actividades que le producían placer o gozo, no solo a él sino también a los menores, que muchas veces preguntaban “por qué su papá ya no jugaba con ellos”.

Por todo lo anterior, solicito el reconocimiento y pago de los daños a la vida de relación, que para los efectos de la estimación ascienden a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de sus menores hijos (Elena Beatriz, Luis Camilo Alberto, María Fernanda, Luis Camilo, María Clara y Camilo Alfonso), comoquiera que ellos resultaron igualmente afectados, pues no compartieron con su padre durante el tiempo que permaneció privado de la libertad, entre muchas otras cosas, no jugaron fútbol con su padre, dejaron de asistir a la playa los domingos, fueron víctimas del desprestigio sufrido, principalmente por sus compañeros de clases, quienes los señalaban como hijos de un delincuente común.

3. Los intereses aumentados por la elevación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia del hecho (feb. 2/2005), hasta el pago de las obligaciones que resulte del fallo que habrá que recaer.

4. Que se condene a la Nación colombiana-Fiscalía General de la Nación y al Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, a pagar los intereses comerciales y moratorios a partir de la ejecutoria del fallo hasta su cumplimiento (de conformidad con la Sent. C-188-99, C. Const., M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

5. Que igualmente se declare en el momento de pagar las sumas líquidas, por conceptos de indemnización de perjuicios materiales, estos deberán reajustarse con base a la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria de la sentencia conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y la certificación que expide el DANE.

6. Que la Nación colombiana-Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, están obligadas a dar cumplimiento dentro del término estipulado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

7. Que se condene a los demandados a cancelar las costas y las agencias en derecho a que hubiere lugar (Exp. 10.775, C.E. costas en el proceso contencioso administrativo).

La parte actora sostuvo que el señor Luis Camilo Fonseca Pérez fue capturado y vinculado a una investigación penal, después de haber sido denunciado por el Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— por los presuntos punibles de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, en virtud de la cual se le dictó medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva. Posteriormente, se profirió resolución de acusación en su contra, y en etapa de juicio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta profirió sentencia absolutoria, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.

En virtud de lo anterior, la parte actora solicita se le indemnicen los perjuicios materiales y morales ocasionados por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Luis Camilo Fonseca Pérez. De la misma manera, consideró que se vulneraron los derechos fundamentales al buen nombre, honra y dignidad, puesto que, tanto la víctima directa quien ostentaba la calidad de funcionario público, como su núcleo familiar, fueron catalogados como delincuentes tras publicaciones hechas por varios medios de comunicación que dieron cuenta de su captura.

II. Trámite procesal

1. Contestación de la demanda.

1.1. El Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— (fls. 155-163, cdno. 3) se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, señaló que la investigación llevada a cabo en contra del señor Luis Camilo Fonseca Pérez se hizo con el propósito de cumplir sus funciones de policía judicial, ante lo cual, rindió informes a la Fiscalía General de la Nación para dar a conocer los resultados de la pesquisa, quien con base en lo recaudado y en la sana crítica, libró orden de captura en contra del presunto autor de los punibles de peculado por apropiación, interés ilícito en la celebración de contratos y contratos sin cumplimiento de los requisitos legales.

En virtud de lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.2. La Nación-Fiscalía General de la Nación (fls. 172-179, cdno. 3) igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda. A su juicio, manifestó que su actuación se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones penales sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos.

Afirmó que la medida de detención fue legal y si posteriormente, el señor Luis Camilo Fonseca Pérez resultó absuelto, de ello no se sigue la responsabilidad de la administración en tanto no puede inferirse que fue indebida su vinculación, si se considera que la misma tuvo como fundamento las pruebas allegadas a la investigación penal que de manera suficiente indicaban su responsabilidad.

Manifestó que la privación no comportó un daño antijurídico, debido a que era una circunstancia que tenía que soportar, tanto es así que la Fiscalía obró de manera prudente en todas y cada una de las decisiones judiciales proferidas, por lo que no hay lugar a comprometer su responsabilidad.

2. Sentencia de primera instancia.

Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia el 2 de febrero de 2012 (fls. 549-575, cdno. ppal.), en la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Al respecto, el a quo sostuvo que la medida de aseguramiento impuesta en contra del señor Luis Camilo Fonseca Pérez estuvo ajustada a los presupuestos establecidos en la Ley 600 del 2000, vigente para la época de los hechos, y por lo tanto, la privación de su libertad no revistió de carácter injusto.

Así mismo, manifestó que el actor tenía la carga de soportar la investigación penal iniciada en su contra, puesto que de los informes emanados del Cuerpo Técnico de Investigación se desprendió que el señor Fonseca Pérez actuó ilegalmente. Por consiguiente, se presentó una culpa exclusiva de la víctima que exonera de responsabilidad a la parte demandada, pues con su actuación originó la causación del daño alegado.

3. Recurso de apelación.

3.1. La parte demandante (fls. 578-588, cdno. ppal.) solicitó que se revoque la anterior decisión y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Al respecto, señaló que el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso debe ser el objetivo, puesto que, mediante sentencia la cual se encuentra debidamente ejecutoriada, se absolvió de todo cargo al señor Luis Camilo Fonseca Pérez porque los hechos por los cuales se le imputaron cargos no existieron.

Del mismo modo, alegó que el comportamiento del procesado no fue determinante en la producción del daño antijurídico, debido a que la privación de su libertad se originó por falta de análisis de los medios probatorios por parte de la Fiscalía General de la Nación.

4. Alegatos de conclusión.

4.1. La Nación-Fiscalía General de la Nación (fls. 367-370, cdno. ppal.) señaló que el señor Luis Camilo Fonseca Pérez estaba en el deber de soportar la investigación y la medida de aseguramiento impuesta en su contra. Por lo tanto, el daño alegado en la demanda no puede catalogarse de antijurídico y no es susceptible de ser indemnizado.

Asimismo, manifestó que la privación de la libertad debe estudiarse bajo el régimen de falla del servicio. En consecuencia, no siempre que una persona sea privada de la libertad se configura responsabilidad administrativa.

En suma sostuvo que en todos los casos de privación de la libertad no puede llegarse a considerar que se compromete la responsabilidad de la administración, cuando mediante sentencia o su equivalente los sindicados resulten absueltos, porque ello sería tanto como aceptar que el órgano instructor no pudiera adelantar investigación penal alguna, los fiscales estarían atados de pies y manos, sin autonomía, e independencia, sin poderes de instrucción, sin libertad para recaudar y valorar pruebas para el esclarecimiento de los hechos punibles y de sus presuntos autores.

4.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

Consideraciones

I. Presupuestos procesales de la acción

1. De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción.

Por ser las demandadas entidades estatales, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (CCA, art. 82). La Sala es competente para resolverlo, en razón de su naturaleza, dado que la Ley 270 de 1996 consagró la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia para conocer de los mismos, en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(1).

Finalmente, la acción de reparación directa instaurada (CCA, art. 86) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por los perjuicios derivados con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el señor Luis Camilo Fonseca Pérez.

Ahora bien, es importante recordar que la parte demandante, es apelante única y, en consecuencia, en virtud de la prohibición de la no reformatio in pejus, consagrada por el artículo 31 de la Constitución Política(2), debe la Sala limitarse a analizar los aspectos señalados en el recurso(3) y abstenerse de desmejorar su situación.

Al respecto, esta corporación(4) ha considerado que de la premisa “la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante” no se sigue una autorización al juez de grado para hacer el escrutinio y determinar libremente qué es lo desfavorable al recurrente, pues a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

Lo anterior, sin perjuicio de que si la apelación se interpuso en relación con un aspecto global de la sentencia, en este caso, la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas, la Sala pueda pronunciarse sobre cada uno de los elementos que la constituyen, aunque el apelante no los hubiera controvertido expresamente, o puede modificar, en favor de la parte que solicitó expresamente que se le exonerara de responsabilidad, la liquidación de perjuicios efectuada en la sentencia de primera instancia. Al respecto, es importante insistir en que, tal como lo afirmó explícitamente la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia que viene de citarse, “es asunto de lógica elemental que el que puede lo más, puede lo menos”.

2. De la legitimación en la causa.

2.1. El señor Luis Camilo Fonseca Pérez fue la persona privada de la libertad; los menores Elena Beatriz Fonseca Serrano, Luis Camilo Alberto Fonseca Serrano, María Fernanda Fonseca Mora, Luis Camilo Fonseca Mora, María Clara Fonseca Mora y Camilo Alfonso Fonseca Campo acreditaron ser sus hijos; la señora Imelda María Campo Amaya acreditó ser su compañera permanente; el señor Luis Camilo Fonseca Carrillo acreditó ser su padre; y los señores Félix Felipe Fonseca Pérez, Elodia Manuela Fonseca Pérez, Militza Elena Fonseca Pérez, Milva María Fonseca Pérez, Miriam Elena Fonseca Pérez, Alvis Rosa Fonseca Pérez, Carlos Eugenio Fonseca Pérez, Hugues Rafael Fonseca Pérez y Enrique Camilo Fonseca Pérez acreditaron ser sus hermanos (infra párr. 9-12 del acápite de los hechos probados(5)), de lo cual se infiere que tiene interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados.

2.2. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden exclusivamente a la Nación - Fiscalía General de la Nación, la cual se acusa de ser la causante de los daños cuya indemnización reclama la parte actora.

Por otro lado, se observa que el Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— no intervino en las actuaciones relacionadas con la imposición de la medida de aseguramiento, por lo tanto, no está llamada a responder por los daños que eventualmente se imputen a la Nación, por la privación de la libertad del señor Luis Camilo Fonseca Pérez.

3. De la caducidad de la acción.

Tratándose de los eventos de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que le pone fin al proceso penal(6).

En lo que tiene que ver con la oportunidad para el ejercicio de la acción se observa que al respaldo del folio 64 del cuaderno 1 obra constancia en la que se pone de presente que la decisión penal del 24 de julio de 2006 proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la cual confirmó la sentencia absolutoria del 18 de enero de 2006 del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta, se encuentra debidamente ejecutoriada. En este orden de ideas, se concluye que en el caso concreto no operó la caducidad de la acción de reparación directa, por cuanto la demanda se presentó el 16 de abril de 2007.

II. Problema jurídico

La Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Luis Camilo Fonseca Pérez constituyó una medida injusta, o si, el procesado estaba llamado a soportarla.

IV. Hechos probados

Con base en las pruebas obrantes en el expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

1. El 22 de julio de 2003, la Fiscalía Primera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de San Marta declaró abierta la instrucción penal en contra del señor Luis Camilo Fonseca Pérez por haber cometido presuntamente el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (fls. 72-73, anexo 1).

2. El 1º de febrero de 2005, la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta resolvió la situación jurídica del señor Luis Camilo Fonseca Pérez e impuso en su contra medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, por los punibles de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales (fl. 233-243, anexo 1):

Se tiene dentro de la presente investigación, que en el año 2001, los investigados señores CESAR AUGUSTO CABALLERO SIERRA y LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ, en sus calidades de directores del Departamento Administrativo de Salud Distrital de Santa Marta, aparentemente celebraron contratos de compraventa de vehículos 050 del 16 de julio de 2001, 064 y 059 del 14 de agosto del mismo año, suscritos por el primero de los mencionados y la empresa AUTOTROPICAL LTDA., representada legalmente por el señor JAIRO GUERRERO, y el contrato 078 del 11 de septiembre citado año, suscrito por el señor FONSECA PÉREZ y la empresa en mención, cuyo objeto fueron la compra de un vehículo marca Toyota, entregando como pago del preciso (sic), varios vehículos del ente público, sin avalúo alguno de los mismos y dados de baja sin estudio económico alguno de conveniencia para la entidad, con el claro interés de favorecer a terceras personas, a quienes directamente entregaron y negociaron precios, pues los mismos no entraron en posesión y propiedad de AUTOTROPICAL LTDA.; previa la firma de los mencionados contratos, el primero de los mencionados, profirió Resolución 194 del 16 de mayo del mismo año, dando de baja al parque automotor de la entidad de Salud Distrital, sin autorización y fundamento alguno, haciendo parte del mismo vehículos (sic) que pertenecían a la alcaldía distrital.

La primera de la circunstancias que probar en toda la investigación, es la atipicidad o certeza de la conducta punible, en este orden de ideas, tenemos que son prueba de ello, el acta del estado actual de los vehículos del Departamento Administrativo de Salud Distrital de Santa Marta, de fecha 16 de abril del 2001, donde se solicita dar de baja a los vehículos siguientes: 1) Chevrolet Vitara, tipo camper, cabinado, 5 puertas, modelo 1996, de placas OQE-693; 2) Toyota Hilux, 4 puertas, tipo camioneta, doble cabina, modelo 1995, de placas OQE-682; 3) Chevrolet Trooper DLX, tipo campero, modelo 1992, cabina, de placas OQE-612; 4) Chevrolet Trooper, modelo 1995, tipo campero, placas OQE-690; 5) Chevrolet Cavalier, 4 puertas, modelo 1992, tipo automóvil, placas OQE-616, 6)Un Beijing, tipo campero, carrocería, carpado sin placa; 7) Toyota Land Cruiser, tipo campero, placas OA5313; 8) Nissan Patrol, tipo campero, cabinado, placa OA5681; 9) Toyota Hilux 2000, doble cabina, modelo 1982, tipo camioneta, carrocería platón, placa F-0136; acta donde muy a pesar de hablar de mal estado y del alto costo del mantenimiento de los mismos, sin determinar valor alguno al respecto y estado actual en concreto de los mismos, nos da cuenta de que estaban en uso de la institución; quedando clara la no idoneidad de los firmantes del acta, sobre los fundamentos de su solicitud, en igual sentido se profiere Resolución 194 de fecha 16 de mayo del 2001, suscrita por el director DASD, señor CESAR CABALLERO SIERRA, dando de baja a los mencionados vehículos, con fundamento en la precitada acta, para la venta de los vehículos previo avalúo de los mismos y fijación de aviso de invitación para la compra de los mismos; la cotización de vehículo presentada por Autotropical Ltda., y solicitud de suministro de vehículo del director del DASD, (ver fls. 15 y 16, C.O.); los cuestionados contratos, donde sin existir previo avalúo, aviso de venta de los vehículos y selección objetiva de adjudicación de mejor propuesta, se suscriben contratos de venta, por los investigados y el representante legal de AUTOTROPICAL LTDA., avaluando los vehículos dados de baja, a su arbitrio y dados como parte de pago de anticipo de la compra de vehículo, los cuales se entregaron directamente a terceras personas, sin entrar la empresa en cuestión, en posesión y propiedad de los vehículos (ver informe 4707 del CTI); siendo uno de los compradores directos señor ALFONSO JOSÉ CAMPO AMAYA, hermano de la señora IMELDA CAMPO AMAYA, compañera permanente del señor LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ (ver informe 7754 del CTI), quien solicitara certificado de disponibilidad presupuestal, de fecha 4 de septiembre del 2001, a favor de la citada sociedad Ltda.

Obran igualmente, las carpetas de INDISTRAN Santa Marta, de los vehículos de placas: OQE-693, OQE-682, OQE-690, y OQE-616 estableciendo que no todos estos vehículos eran de propiedad de DASD, estableciéndose una irregularidad más, al dar en venta vehículos OQE-612 y OQE-690 de propiedad de la alcaldía distrital de Santa Marta.

Igualmente se allegaron documentos firmados por los señores CARLOS ARTURO HERRERA ARIAS, RAMÓN ABRIL CONTRERAS, IVÁN N. CESAR PALMEZANO, CIRA P. AGUDELO CASTIBLANCO y ALFONSO JOSÉ CAMPO AMAYA, quienes compraran el vehículo de placas OQE-682, OR-1230, OQE-616, OQE-612 y OQE-690, respectivamente (ver fls. 54 a 63, C.O.); dando cuenta que compraron al Departamento Administrativo de Salud Distrital, por intermedio de Autotropical Ltda., lo cual se evidencia igualmente de los precios manejados en los aludidos contratos de compraventa, los cuales son los mismos que manifiestan haber pagado los mencionados señores, es decir sin que aparentemente AUTOTROPICAL LTDA., se ganara nada; pero para continuar con la apariencia, la citada sociedad comercial, envía oficios al ente de Salud Distrital, solicitando los documentos de traspaso de los vehículos.

De conformidad con el mencionado material probatorio, a juicio de esta agencia fiscal, queda claro, que los investigados están en curso de las conductas punibles de PECULADO POR APROPIACIÓN, al causar al Estado un detrimento patrimonial, no solo por la venta irregular de los citados vehículos, por debajo del precio real, sino también por el gasto de compra de vehículos, sin necesidad real del ente de salud, pues los dados en pago se encontraban al servicio de la entidad y no todos eran de modelos viejos, prestando algunos de ellos, el mismo servicio de los comprados, INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, por favorecer con las ventas de vehículos a terceras personas, con las que se negociaron, entre ellas la compañera permanente de uno de los directos y CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, por no dar cumplimiento al artículo 14 del Decreto 855 de 1994, muy a pesar de conocerlo y relacionarlo en la precitada resolución.

Escuchado en descargos el señor LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ, da cuenta de ser economista de profesión, vivir en unión libre con la señora IMELDA CAMPO AMAYA, ser jefe de la división administrativa y financiera, y haber estado encargado varias veces de la dirección del DASD, que estando encargado, se llevó a cabo una negociación con AUTOTROPICAL, consistente en la adquisición de un vehículo HILUX 4X2 de esas sencillas, entregando como pago un vehículo que había sido dado de baja del inventario de la entidad, con procedimientos revisados por los asesores jurídicos, que encontró que se venía tramitando del anterior, o sea del director titular, que cuando todo estaba listo por información de lo jurídico y procedía a firmar el contrato, que entregó a cambio otra HILUX no sencilla, 4X4 que había sido dado de baja, como parte de pago, que el contrato 064 lo firmó CESAR CABALLERO, que el contrato 059 no lo firmó el contratista, siendo entonces válido solo el contrato 064, que él solo firmó el contrato 078 del 11 de septiembre de 2001, lo cual se asumió con cargo al presupuesto vigente del 2001, que la función de avalúo de los vehículos estaba a cargo del jefe del parque automotor de la entidad, que el procedimiento estaba ajustado a la normatividad vigente en Colombia, los cuales consistían en la solicitud de la cotización, mirar la disponibilidad presupuestal, que se tenía en justificar la necesidad de la adquisición de los vehículos, que el encargado de hacer los traspasos para AUTOTROPICAL, era el jefe del parque automotor, que se ofició a la Contraloría para obtener autorización de venta de los vehículos, que ellos fueron informados de este proceso.

Se allegó declaración jurada del señor ARTURO BERMÚDEZ NÚÑEZ, funcionario del DAS, suscribiera el informe de policía judicial que nos ocupa, indicándonos además, que el vehículo Beijing, sin placas, no aparece registrado en ninguna autoridad de tránsito, que AUTOTROPICAL, no entregó documento alguno de dicho vehículo, que no se encontró documento alguno en el DASD, del avalúo real y material de los vehículos, que estos fueron avaluados en los contratos, muchos de ellos, por debajo del valor real de los mismos.

Del análisis en conjunto del acervo probatorio allegado a la presente investigación y sometido a la luz de la sana critica, podemos concluir claramente que los sindicados, señores CESAR AUGUSTO CABALLERO SIERRA, vinculado procesalmente mediante declaración de persona ausente y LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ, con conocimiento y voluntad de querer favorecer a terceras personas y en perjuicio económico del Departamento Administrativo de Salud Distrital, que representaban a la fecha de los hechos, decidieron sin procedimiento legal alguno y con violación a los principios rectores de la contratación administrativa, RESPONSABILIDAD, ECONOMÍA y TRASPARENCIA y de la normatividad aplicable de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 14 del Decreto 855 de 1994, el primero de ellos, al dar de baja al parque automotor del mencionado ente de salud distrital, para posteriormente mediante la aparente relación contractual, entregarlos sin avalúo y estudio alguno de favorabilidad y necesidad para el ente público que representaban, como parte de pago de vehículos comprados, para los mismos fines que eran usados los existentes, valorando estos de forma arbitraria y por debajo del costo real de los mismos, aparentando hacer una negociación con la sociedad comercial AUTOTROPICAL LTDA., de suministro de vehículo, por contratación directa, sin etapa precontractual alguna y sin selección objetiva alguna, pues en realidad se vendieron los vehículos a las mencionadas personas, favorecidas con las ventas, entre las que se encontraba la compañera permanente de uno de los directores del DASD, tal como quedó expuesto; quedando establecido que el citado parque automotor, nunca entró en posesión y propiedad de la citada sociedad, tal como se establece del informe 4707 del CTI, y los mismos documentos firmados por los compradores reales de los vehículos en mención.

(…) El día 11 de septiembre del mismo año, estando encargado el señor LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ, suscribe contrato 078, con la misma sociedad comercial, para la compra de un vehículo marca Toyota, línea HILUX 4X2, doble cabina, modelo 2001, recibiendo como parte del precio, el vehículo de placas OQE-682, de las mismas condiciones del que se compra, por ya existir dos vehículos nuevos, comprados por el director titular y el dado en pago, al estar al servicio activo, igualmente se cumplía el servicio que se requería.

Así mismo, a juicio de esta agencia fiscal, es claro que la Resolución 194 del 16 de mayo del año 2001, proferida por el director del DASD, señor CESAR CABALLERO SIERRA, es manifiestamente contraria a la ley, por carecer de fundamento serio y real o estudio alguno de conveniencia y necesidad para el ente de salud distrital, de dar de baja a su parque automotor, para darlo en venta, estando el mismo en servicio activo de la mencionada entidad, sin avalúo del mismo y del valor de su mantenimiento o mejora, para un mejor servicio o en caso contrario de su costoso mantenimiento o reparación, que hacían necesario adquirir nuevos vehículos, cuando con los existentes se podía prestar el servicio requerido, por lo menos y con fundamento en las reglas de la lógica y la experiencia, no había la necesidad de dar de baja al parque automotor de la entidad o por lo menos a los modelos de los años noventa, estando estos en servicio activo; se tomó como fundamento un acta del estado actual de los mismos, sin que en ella misma, se determinara en concreto el mal estado y conveniencia económica de dar de baja a los mismos, no existía autorización para la decisión y menos si todo el parque automotor no era de propiedad del DASD, tal como se evidencia de las carpetas del tránsito allegadas a la investigación.

Por el lógico nexo causal existente entre el desvalor de actuar de los investigados, señores CESAR AUGUSTO CABALLERO SIERRA y LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ, en sus calidades de directores del DASD, el primero de ellos al dar de baja el parque automotor de la entidad que gerenciaba, sin fundamento alguno, tal como quedó expuesto y ambos al suscribir los mencionados contratos, para aparentar dar en venta y comprar vehículo a la sociedad AUTOTROPICAL LTDA., cuando en realidad se actuó con el marcado interés de favorecer a terceras personas, se negociaron directamente con estas, el precio de los mismos, por debajo de su valor real y desvalor de resultado, por la lesión del bien jurídico de la administración pública, estando en curso el investigado, en la conducta punible de PREVARICATO POR ACCIÓN, para el primero de los mencionados, en concurso heterogéneo con PECULADO POR APROPIACIÓN, en cuantía superior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS y CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, para ambos investigados en calidad de AUTORES.

3. El 2 de febrero de 2005, fue capturado el señor Luis Camilo Fonseca Pérez de conformidad a la orden de captura 0638975, y puesto a disposición de la Fiscalía (fls. 225-227, anexo 1).

4. El 23 de febrero de 2005, la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta sustituyó la medida de aseguramiento impuesta al señor Luis Camilo Fonseca Pérez consistente en detención preventiva por detención domiciliaria, previo pago de caución prendaria y suscripción de diligencia de compromiso, la cual, se efectúo el 25 de febrero de 2005 (fls. 305-308 y 310, anexo 1).

5. El 2 de junio de 2005, la Fiscalía Trece Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta calificó el mérito del sumario y resolvió proferir resolución de acusación en contra del señor Luis Camilo Fonseca Pérez por ser presunto autor de los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales (fls. 495-506, cdno. anexo 2).

6. El 18 de enero de 2006, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta profirió sentencia absolutoria a favor del señor Luis Camilo Fonseca Pérez, y concedió el beneficio de libertad provisional (fls. 588-598, anexo 2):

Se extracta de autos que la presente investigación se inició el 22 de julio de 2003 en razón de informe procedentes del DAS de esta ciudad, por presuntas irregularidades cometidas por CESAR AUGUSTO CABALLERO SIERRA y LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ, por hechos sucedidos en el año 2001, cuando los investigados en sus calidades de directores del Departamento Administrativo de Salud Distrital de Santa Marta, celebraron con la empresa AUTOTROPICAL LTDA., los contratos de compraventa de vehículos 050 del 16 de julio de 2001, 064 del 14 de agosto de 2001 y 078 del 11 de septiembre del 2001, cuyo objeto fue la compra de vehículos marca Toyota Hailux, entregando como parte del precio varios vehículos usados de propiedad del ente público, sin previo avalúo de los mismos y dados de baja sin estudio económico alguno de conveniencia para DASALUD, con el claro interés de favorecer a terceras personas, con quienes directamente negociaron precios y entregaron los vehículos, pues los mismos no entraron en posesión y propiedad de AUTOTROPICAL LTDA.

(…).

En el caso presente la Fiscal elevó pliego de cargos contra los dos acusados señores CESAR AUGUSTO CABALLERO SIERRA y LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ, por un concurso de conductas punibles y es así que en relación con el punible de INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, la acusación fue realizada por el hecho de haber entregado como parte de pago varios vehículos usados de propiedad del Departamento Administrativo de Salud Distrital de Santa Marta, con el claro interés de favorecer a terceras personas con quienes directamente negociaron precios y entregaron los vehículos, pues los mismos no entraron en posesión y propiedad de AUTOTROPICAL LTDA., empresa con quien se celebró la contratación.

Las pruebas allegadas al proceso revelan que los encausados, en sus calidades de directores del DASD, efectivamente suscribieron los siguientes contratos:

Contrato de suministro de vehículo 050 del 16 de julio de 2001 obrante a folio 26 del C.O., suscrito entre CESAR AUGUSTO CABALLERO SIERRA y la empresa AUTOTROPICAL LTDA. (…).

Contrato de suministro de vehículo 064 del 14 de agosto de 2001, obrante a folio 8 del C.O. suscrito entre CESAR AUGUSTO CABALLERO SIERRA y la empresa AUTOTROPICAL LTDA. (...).

Contrato de suministro de vehículo 078 de 11 de septiembre de 2001 obrante a folio 11 del C.O., suscrito entre LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ y la empresa AUTOTROPICAL LTDA., en donde dicha empresa entregaba un vehículo marca TOYOTA Hilux 4x2 doble cabina estándar, modelo 2001, por valor de ($ 41.000.000) recibiendo como forma de pago del presente contrato un anticipo del 50% pagaderos así: en efectivo $ 9.500.000 y un (1) vehículo por un valor de $ 11.000.000, Toyota Hilux doble cabina, placas OQE-682, modelo 1995. El restante 50% o sea 420.500.00 pagaderos dentro de los diez días siguientes al recibo del vehículo objeto del presente contrato.

(…) Coincidiendo así mismo, con lo consignado en los documentos visibles a folios 54 al 63, cuaderno principal 1, en donde los compradores CARLOS ARTURO HERRERA ARIAS, RAMÓN ABRIL CONTRERAS, IVÁN CERCHAR PALMESANO, CIRIA AGUDELO CASTIBLANCO y ALFONSO JOSÉ CAMPO AMAYA, afirman que recibieron los vehículos de parte de AUTOTROPICAL LTDA., en este mismo sentido existe un informe del DAS (fls. 110 a 111, cdno. original 1) el cual en entrevista alguno de los compradores afirma haber adquirido los automotores con la empresa mencionada desvirtuando entonces la afirmación de que dichos vehículos dados de baja fueron negociados directamente por los representantes legales de la entidad, como sostuviera el ente fiscal, ya que si bien es cierto personas vinculadas al Departamento Administrativo de Salud Distrital, adquirieron alguno de los vehículos dados de baja por esta entidad, no lo hicieron de manos del ente distrital sino del comprador AUTOTROPICAL LTDA., cuyo gerente explicó a este despacho que su empresa legalmente constituida se dedica a la venta y compra de carros nuevos y usados y que dada la actividad comercial de la misma firma, no es primordial en el caso de la retoma de vehículos usados que los mismos ingresen físicamente a las instalaciones de la compañía, y que además legalmente la tradición y la forma del dominio de las cosas muebles puede realizarse a través de diferentes formas, no puede negarse entonces que la entrega material de los vehículos se produjo, colocando unos en las instalaciones de la firma concesionaria y otros como lo afirma el mismo gerente a disposición de la misma empresa en los diferentes sitios donde estaban dañados.

Determinándose con las pruebas obrantes que no es cierto lo afirmado por el ente instructor acerca de la negociación de precios y entrega directa de los vehículos dados de baja, por parte de los encausados CABALLERO SIERRA Y FONSECA PÉREZ, y tampoco de que dichos vehículos no entraron nunca en las dependencias de la firma contratante.

De igual forma, el hecho que entre los compradores de dichos vehículos aparezca el señor ALFONSO JOSÉ CAMPO AMAYA cuñado de FONSECA PÉREZ adquiriendo uno de los vehículos entregados como parte de pago por el DASD en el primer contrato suscrito entre CESAR CABALLERO SIERRA y AUTOTROPICAL LTDA., no puede ser tomado como prueba contra el encartado, ya que CAMPO AMAYA se enteró de la venta de los carros dados de baja por el hecho de estar trabajando en DASALUD, y no por ello se puede afirmar interés indebido por parte del mencionado procesado, por cuanto además la adquisición de dicho vehículo por parte del señor CAMPO AMAYA la realizó cuando aún FONSECA PÉREZ, no fungía como director encargado, así mismo, la afirmación del ente fiscal en la que dice que la venta directa de los vehículos a terceras personas por parte de los representantes legales del DASD, se manifiesta palmariamente con la compra que hiciera ALFONSO JOSÉ CAMPO AMAYA, es desvirtuada por los documentos que figuran al interior del plenario que certifican que CAMPO AMAYA, adquirió a la compañía AUTOTROPICAL LTDA., el vehículo usado marca Chevrolet, trooper, modelo 1995 de acuerdo con las constancias expedidas por el gerente general de dicha firma. Además, existen los contratos que revelan que AUTOTROPICAL, recibió en pago esos automotores al DASD y a la fiscalía no allegó prueba que desvirtúe este hecho.

(…) En lo expuesto anteriormente considera este despacho que las pruebas obrantes no demuestran la ocurrencia del punible de INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO, ni responsabilidad penal por parte de los encausados, la prueba para condenar por este delito, que deben ser claras y nítidas no existen, y tienden a deducir y sacar la responsabilidad de los enjuiciados, basados en una serie de indicios que si bien en su momento pudieron soportar una acusación, no tiene la suficiente fuerza para conducir a la certeza de la responsabilidad de los procesados, por el hecho de haber entregado como parte de pago unos vehículos usados para la adquisición de vehículos nuevos, no constituye un aprovechamiento por parte de los servidores públicos encausados, para adquirir o mostrar interés por alguien o algo, lo que significa que los elementos estructurales del delito, no están probados en el proceso, no está demostrado el indebido interés por parte de CABALLERO SIERRA y de FONSECA PÉREZ, en la celebración de los contratos realizados, en consideración a esto esta agencia se pronunciará de forma absolutoria a favor de CESAR AUGUSTO CABALLERO y LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ.

El pliego de cargos en contra de los acusados CESAR AUGUSTO CABALLERO y LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ, fue dictado también por el punible de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES por el hecho de haber celebrado los contratos 050, 064 y 078 de 2001 con la empresa AUTOTROPICAL LTDA., con la finalidad de adquirir varios vehículos nuevos para el Departamento Administrativo de Salud Distrital de Santa Marta y que al sentir de la fiscalía se efectuaron de manera fraudulenta, sin que se hiciera previamente un avalúo y no utilizarse el procedimiento adecuado para la venta de los vehículos usados por parte del ente distrital, que consideró la fiscalía debió realizarse a través de sistema de martillo.

La consideración de la agencia fiscal que el departamento administrativo de salud distrital DASD no cumplió cabalmente con la ritualidad legal en la compraventa del parque automotor de esa entidad, ya que estos debieron hacerse a través del sistema de martillo o remate, no encuentra asidero legal ya que para efectos de disponer de los bienes de propiedad de las entidades públicas, el legislador estableció unos procedimientos en desarrollo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que reza: “del principio de transparencia”, en virtud de este principio:

1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: a. Menor cuantía, se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, en función de los presupuestos anuales de las entidades a los que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Las pruebas allegadas revelan que los directores del DASD, para la celebración de los contratos objeto de la investigación, tuvieron en cuenta el procedimiento opcional de la contratación directa, el cual resultaba procedente para la venta de los vehículos al no superar el valor de los mismos la menor cuantía, de acuerdo al presupuesto de la entidad para la vigencia de 2001, año en que se suscribieron los respectivos contratos, resaltando que no era impositivo la venta a través de martillo o remate, como sostiene el ente fiscal.

Por otro lado, los requisitos legales establecidos para la celebración de contratos de menor cuantía cuyo objeto sea la venta de bienes de propiedad de entidades del estado, contempla la publicación de un aviso invitando a presentar propuesta, estudio previo de conveniencia y avalúo comercial, fueron presentados previamente.

Obrante a folios 33 al 35, cuaderno principal 2 hallamos el aviso fijado en cartelera con fecha 13 de junio de 2001 invitando a las personas naturales y jurídicas interesadas en adquirir los vehículos dados de baja por el DASD, así mismo, el estudio de conveniencia para dar de baja el parque automotor del DASD, el jefe de control interno del DASD y el jefe de almacén del DASD, y el avalúo comercial, que se tuvo con el avalúo presentado por la firma JUAN AUTOS EL CERRO S.A., de fecha 15 de marzo de 2001, obrante a folio 25 del cuaderno principal 3, que llenaba plenamente el requisito establecido ya que en atención al artículo 14 del Decreto 855 de 1994, era exigible solamente la presentación de un avalúo comercial, avalúo este que cumple con todo lo necesario para que sea tenido en cuenta y en el cual viene discriminando la clase de vehículo, marca, modelo, placas, valor lo cual demuestra que los automotores allí descritos están plenamente identificados con su respectivo valor comercial en esos momentos, elaborado por una firma dedicada a la compra y venta de vehículos, el estudio de conveniencia para dar de baja el parque automotor.

Así mismo el pliego de cargos elevado por la fiscalía contra CESAR AUGUSTO CABALLERO SIERRA y LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ, incluyó el punible de PECULADO POR APROPIACIÓN, al estimar esa agencia fiscal que se produjo un deterioro o detrimento económico en contra del DASD de Santa Marta, por la venta irregular de los vehículos del ente público, por debajo del precio real cuando se desempeñaban como directores del mencionado ente distrital en el 2001.

(…) escuchadas las voces del señor GUERRERO SABOGAL y VERGARA DIAZGRANADOS tenemos que el parque automotor del DASD las pruebas documentales que obran en el proceso como son las fotografías de los vehículos evidencia el mal estado en que se encontraban, a tal punto que alguno de esos rodantes, no se encontraban en los patios de esa entidad, y al encontrarse los avalúos de la empresa JUAN AUTOS EL CERRO S.A. de la ciudad de Cartagena y el referenciado por GUERRERO SABOGAL, se llega a probar que por parte de los encausados no existió la apropiación de los bienes del estado, a punto que se logró vender algunos automotores por encima de los avalúos que llegaron al proceso al igual que tampoco se permitió que terceros fueran favorecidos en esas transacciones comerciales.

(…) por lo reseñado en procedencia y como el derecho penal es garantista, ya que busca que en el proceso no sean violados o vulnerados los derechos fundamentales de los procesados, y atendiendo a la norma rectora del in dubio pro reo, y sin encontrar la ocurrencia del hecho punible y por ende la responsabilidad de los encausados se considera pertinente proferir sentencia absolutoria.

7. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Santa Marta el 24 de julio de 2006, con base en los siguientes argumentos (fls. 56-64, cdno. 1):

En virtud del principio de limitación del recurso de apelación, la colegiatura se ceñirá al estudio de la sustentación del recurso vertical, esto es, a los argumentos planteados por el sujeto procesal apelante en relación con los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ya que nada se dijo sobre la absolución por prevaricato por acción y peculado por apropiación, quedándole en consecuencia vedado a la Sala pronunciarse al respecto.

(…).

El cuñado de Fonseca Pérez es Alfonso José Campo Amaya quien compró el vehículo Chevrolet Trooper, placas OQE 690 dado de baja por el DASD.

Sin embargo, el contrato 050 de 16 de julio de 2001 —folios 26 a 29, cuaderno original 1— en el que se incluyó al automotor acabado de relacionar como parte de pago, fue celebrado entre Carlos Augusto Caballero Sierra, en su calidad de director del Departamento Administrativo de Salud Distrital de Santa Marta y Autotropical. Consta en el proceso que Luis Camilo Fonseca Pérez celebró con el anotado establecimiento comercial fue el contrato 078 de 11 de septiembre de 2001 —folios 11 a 13 del mismo cuaderno—, a la sazón encargada de la dirección del DASD de Santa Marta.

No se demostró, por ejemplo, en qué forma actuó Fonseca Pérez para que uno de los automotores dados de baja fuera adquirido por Campo Amaya. Y es que, como está visto, el negocio del vehículo OQE 690 lo hizo Carlos Caballero Sierra con Autotropical, y fue esta empresa la que le vendió a Alfonso Campo, como reza en los folios 53 y 62 del cuaderno original 1 y 138, sin numerar, del cuaderno de anexos.

El comprador Campo Amaya se pudo enterar de la existencia del automotor porque su cuñado posiblemente se lo comentó, lo que no constituye irregularidad de ninguna especie; o porque también trabajaba en el DASD para la época de la venta del mismo, como consta en el informe 7754 de la directora del DAS Seccional Magdalena (fls. 110 y 111, cdno. original 1); o porque el DASD invitó “a todas las personas naturales y jurídicas interesadas en adquirir mediante compra-venta directa uno o varios vehículos usados”, como lo estableció el juez de primera instancia en inspección judicial practicada en el DASD en liquidación.

En lo atinente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la señora Fiscal de Juzgamiento alega que se cometió porque los procesados no publicaron un aviso invitando a presentar propuestas, como tampoco realizaron estudio previo de conveniencia y avalúo comercial. Niega que lo hecho por Juanautos El Cerro S.A. tenga el carácter de tal, calificándolo de oferta comercial de precios, remata diciendo que si bien la venta mediante remate de los vehículos dados de baja en el DAS no era obligatoria, debió utilizarse dicho mecanismo para garantizar la transparencia en la negociación.

Ya la Sala puso de presente que el Departamento Administrativo de Salud Distrital de Santa Marta invitó “a todas las personas naturales y jurídicas interesadas en adquirir mediante compra-venta directa uno o varios vehículos usados”. Se fijó el aviso el 13 de junio de 2001 por el término de dos días hábiles, lo que se opone a uno de los argumentos esgrimidos por la apelante.

(…).

Pese a lo argüido por la señora Fiscal de Juzgamiento en su apelación, en el expediente, folios 37 a 39 del cuaderno original 1, reposa acta sobre el estado del parque automotor del DASD, documento suscrito por el jefe de parque automotor, jefe de almacén y jefe de control interno, todos de la entidad mencionada. Reza en el mismo que debido al modelo, tiempo de servicio, desgaste por el uso, mal estado, se hacía necesario dar de baja los vehículos automotores, sumado ello al alto costo económico que ocasionaban por mantenimiento. Los funcionarios sugirieron al director del Departamento Administrativo de Salud Distrital de Santa Marta “dar debaja (sic), los vehículos relacionados en esta acta, y proceda a venderlos, directamente, o por martillo, o donarlos alguna institución…”. El acta es de 16 de abril de 2001, por ende, anterior a las fechas en que dichos automotores se entregaron como parte de pago de la compra hecha a AUTO LITORAL. Con base en lo decidido por los mencionados funcionarios, el director del DASD produjo la Resolución 194 de 16 de mayo de 2001 mediante la cual dio de baja los carros (fls. 30 a 36, cdno. original 1).

Resta por analizar el que realmente es el punto crítico del asunto sometido a consideración de la Sala: si los vehículos fueron avaluados o no. Y es que en el fondo la preocupación de la Fiscalía General de la Nación está en que los automotores se entregaron muy por debajo de su precio real, de ahí que en la sustentación se hable de “precios tan irrisorios o amañados”. Tanto la fiscal que instruyó y calificó el mérito del sumario como la fiscal apelante insistieron en sostener que no hubo avalúo, en tanto que los defensores reiteraron lo contrario.

(…) Lo efectuado por JUANAUTOS EL CERRO S.A. —folio 21 y 22, cuaderno original 2— sí es avalúo; el mismo documento lo dice: “AVALÚOS RETOMA VEHÍCULOS USADOS”; y el folio 24, cuaderno original 3 es la certificación de la firma mencionado sobre la realización del avalúo comercial. La seriedad de la sociedad está respaldada por el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Cartagena, y su objeto social está relacionado, entre otros asuntos, con la compra, venta y permuta de vehículos automotores, folios 21 al 23 del cuaderno acabado de citar.

Y lo curioso del tema es que si se compara el avalúo hecho por JUANAUTOS EL CERRO S.A. a uno de los vehículos entregados con el valor por el cual el director titular del DASD lo dio como parte de pago a AUTO LITORAL, se comprueba que lo entregó por menor valor. En efecto, el carro relacionado en el reglón 9 del folio 21 del cuaderno original 2, esto es, campero Chevrolet, placas OQE 693 por valor de $ 13.000.000; sin embargo, Cesar Augusto Caballero Villa lo entregó por $ 8.500.000, como reza en el contrato 050 de 16 de julio de 2001 celebrado entre el mencionado señor, como director del Departamento Administrativo de Salud de Santa Marta y Jairo Ernesto Guerrero Sabogal, en su condición de gerente de AUTOTROPICAL.

8. En folio 79, cuaderno 1 obra certificado expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec— en el que se puso de presente que el señor Luis Camilo Fonseca Pérez permaneció privado de la libertad en dicho establecimiento carcelario, por el delito de peculado por apropiación y celebración indebida de contratos, desde el 3 de febrero de 2005 hasta el 25 de febrero de 2005 día en que la Fiscalía Trece Seccional de Santa Marta sustituyó la medida por detención domiciliaria.

9. Los menores Elena Beatriz Fonseca Serrano, Luis Camilo Alberto Fonseca Serrano, María Fernanda Fonseca Mora, Luis Camilo Fonseca Mora, María Clara Fonseca Mora y Camilo Alfonso Fonseca Campo; son hijos del señor Luis Camilo Fonseca Pérez (registros civiles de nacimiento, fl. 84-89, cdno. 1).

10. La señora Imelda María Campo Amaya compareció al proceso como compañera permanente del señor Luis Camilo Fonseca Pérez, quien acreditó tal condición mediante escritura pública 966 del 1º de diciembre de 2006, en la que declararon ante la Notaría Segunda de Riohacha lo siguiente: “PRIMERO: Que desde el día veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997) han convivido bajo un mismo techo en unión marital de hecho, que en consecuencia han transcurrido nueve (9) años y siete (7) meses de convivencia (…)”.

11. El señor Luis Camilo Fonseca Carrillo es el padre del señor Luis Camilo Fonseca Pérez (registro civil de nacimiento, fl. 90, cdno. 1).

12. El señor Luis Camilo Fonseca Carrillo es el padre de los señores Félix Felipe Fonseca Pérez, Elodia Manuela Fonseca Pérez, Militza Elena Fonseca Pérez, Milva María Fonseca Pérez, Miriam Elena Fonseca Pérez, Alvis Rosa Fonseca Pérez, Carlos Eugenio Fonseca Pérez, Hugues Rafael Fonseca Pérez y Enrique Camilo Fonseca Pérez. De lo anterior, se infiere que aquellos son hermanos del señor Luis Camilo Fonseca Pérez (registros civiles de nacimiento, fls. 91-100, cdno. 1).

13. En folio 67 del cuaderno 1, obra constancia expedida por la secretaría general y gestión administrativa de la Alcaldía Mayor de Riohacha en la que certificó que el señor Luis Camilo Fonseca Pérez se desempeñó como secretario general y gestión administrativa desde el 1º de enero de 2004 al 8 de marzo de 2005, y que devengaba una asignación mensual de $ 2´372.535.

14. En folio 210, cuaderno 1 obra la Resolución 104 expedida por la Alcaldía Mayor de Riohacha el 8 de marzo de 2005, por medio del cual se suspendió al señor Luis Camilo Fonseca Pérez del cargo de secretario general y gestión administrativa, en virtud de orden emanada de la Fiscalía Seccional Trece de Santa Marta.

15. En folio 76, cuaderno 1 obra contestación de la Alcaldía Mayor de Riohacha al derecho de petición formulado por el señor Luis Camilo Fonseca Pérez en el que se manifestó lo siguiente:

El alcance lógico de la norma es el que no haya remuneración mientras el empleado o funcionario está suspendido. Se considera que se debe suspender el pago de los salarios en consideración a que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1647 de 1967 estos deben corresponder a servicios efectivamente rendidos (…).

Ciertamente entendemos que el municipio obedeció a una orden judicial, y la responsabilidad del ente territorial podría deducirse en estos casos (de existir), no de manera automática u objetiva sino a través de una reparación directa de la cual bien por la aplicación del artículo 90 de la Constitución o del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal llegara a establecerse como consecuencia de un error judicial, ya que el artículo 90 de la Constitución consagra la responsabilidad del Estado (municipio) por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, esa suspensión posteriormente revocada debe significar una reparación para el suspendido, para el caso que nos ocupa es precisa la recomendación que inicie la acción judicial pertinente ya que consideramos evidente que si las razones que llevaron a la suspensión del empleado o funcionario ha desaparecido, deben cesar los efectos de la medida en su integridad, lo contrario sería patrocinar una abierta injusticia; de manera que, para que se le reconozcan y paguen los perjuicios causados por su detención injusta, reiteramos debe demandar al Estado, para que le responda de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Nacional.

16. En folio 75 del cuaderno 1, obra el Decreto 9 de 2006 expedido por la Alcaldía Mayor de Riohacha el 27 de enero de 2006, por medio del cual se reintegró al señor Luis Camilo Fonseca Pérez al cargo de secretario general y gestión administrativa, comoquiera que ya le había sido resulta su situación jurídica.

17. En folio 217 del cuaderno 1, obra la Resolución 421 proferida por la Alcaldía Mayor de Riohacha el 25 de mayo de 2007, mediante la cual reconoció y autorizó el pago de sueldos y prestaciones sociales al señor Luis Camilo Fonseca Pérez por la suma de treinta y un mil millones veintinueve mil ciento setenta y cinco pesos ($ 31´029.175). Al respecto, se destaca lo siguiente:

CONSIDERANDO:

Que el (la) señor (a) LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ, identificado (a) con cédula de ciudadanía 91´225.038 expedida en Bucaramanga (Santander), prestó sus servicios al municipio de Riohacha, en el cargo de SECRETARIO GENERAL Y GESTIÓN ADMINISTRATIVA GRADO 02, desde el dos (2) de enero de 2004 hasta el veintiuno (21) de febrero de 2005, con una asignación mensual de DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS (2´259.557) ML.

Que esta administración en acatamiento a notificación de la UNIDAD DE FISCALÍA SECCIONAL TRECE DE SANTA MARTA, mediante proceso 42533, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sustituida por la de detención domiciliaria, en contra del exfuncionario en mención, procedió a la SUSPENSIÓN, por medio de Resolución 104 de ocho de marzo de 2005.

Que el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA - MAGDALENA, por medio de fallo de dieciocho (18) de enero de dos mil seis (2006), absolvió al doctor LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ de los cargos por los cuales fue suspendido.

Que la administración municipal procedió a restablecer al doctor LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ, en el cargo de SECRETARIO GENERAL Y GESTIÓN ADMINISTRATIVA GRADO 02, quedando pendiente de reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales correspondientes al tiempo de suspensión el cual inicia el nueve (9) de marzo de 2005 hasta el veintiséis (26) de enero de 2006.

Que según concepto emitido por la jefe de oficina jurídica HILDUARA BARLIZA PÉREZ, expresa que esta administración está en el deber de cancelar al señor LUIS CAMILO FONSECA PÉREZ, en su condición de ex secretario general del municipio de Riohacha los salarios dejados de percibir así:

— Sueldo desde nueve (9) de marzo de 2005 hasta el veintiséis (26) de enero de 2006.

— Vacaciones desde el dos (2) de enero de 2005, hasta el veintiséis (26) de enero de 2006.

— Prima de vacaciones desde el dos (2) de enero de 2005, hasta el veintiséis (26) de enero de 2006.

— Prima de navidad de 2005.

— Prima semestral 2005.

— Cesantías e intereses 2005, hasta veintiséis (26) de enero de 2006.

Que según liquidaciones certificada por el profesional universitario de la oficina de talento humano ANYELO ALBERTO ZÚÑIGA EFER y el técnico administrativo CLEIDER MIGUEL SIERRA RAMOS, los sueldos y las prestaciones sociales del (la) mencionado (a) ex funcionario (a) asciende a la suma de TREINTA Y UN MILLONES VEINTINUEVE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO PESOS ($ 31´029.175) ML.

18. A través de oficio del 14 de noviembre de 2007, la Editorial Magdalena S.A. remitió al proceso de la referencia un ejemplar del periódico “El Informador” del 3 de febrero de 2005, en atención al requerimiento hecho por el a quo, en el que da cuenta de la captura del señor Luis Camilo Fonseca Pérez (fls. 190, 194 y 195, cdno. 1):

Al ser proferida medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, por un Fiscal Especializado de Santa Marta, fue capturado el día de ayer, por efectivos del CTI, el actual secretario general de la Alcaldía de Riohacha, Luis Camilo Fonseca, quien de forma inmediata fue trasladado a la capital del Magdalena, en donde es solicitado por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación.

Los cargos por los delitos antes mencionados recaen en Luis Camilo Fonseca cuando trabajó en la administración del ex alcalde Hugo Gnecco Arregoces, en el 2001, cuando estuvo encargado como director del Departamento Administrativo de Salud de Santa Marta, por ser el director de Finanzas del DASD.

Con la captura de Luis Camilo Fonseca, serían ya diez los funcionarios de la administración Gnecco, que entra en proceso de investigación por parte de la Fiscalía, en los delitos contra el patrimonio público, en contra de la corrupción administrativa que se presenta en esta capital (…).

19. A través de oficio del 30 de noviembre de 2007, la Editora de Medios S.A. allegó al proceso de la referencia un ejemplar del periódico “Hoy Diario del Magdalena” del 4 de febrero de 2005, en atención al requerimiento hecho por el a quo, en el que se destaca lo siguiente:

El secretario general y gestión administrativa de Riohacha, Luis Camilo Fonseca Pérez, capturado en Riohacha y trasladado a Santa Marta por miembros del CTI a rendir indagatoria por presunto peculado, declara que su gestión en la capital del Magdalena fue de transparencia.

(…).

Sobre el caso que se le imputa de presunto peculado, se conoció que obedece a que en el año 2001, en calidad de secretario del Departamento Administrativo de Salud Distrital en Santa Marta, Luis Camilo Fonseca Pérez le dio de baja a unos vehículos deteriorados y usados, que luego fueron vendidos a través de remate y el acumulado lo entregó como cuota inicial para la adquisición de unos nuevos automotores que hoy están al servicio de la institución.

20. En folio 505, cuaderno 1, obra el testimonio rendido ante el a quo, de la señora Nubia Yaneth Socarras quien manifestó que el señor Luis Camilo Fonseca Pérez se vio afectado a nivel social por la privación injusta de su libertad, puesto que para la época era una figura pública: “(…) a nivel social se vio afectado porque él en ese momento era una figura pública, en el ámbito administrativo y político, se corrieron muchos comentarios y se le tildó, por corrillos que era un delincuente, y por esa razón se lo llevaban, que lo más probable era que había hecho algo muy grave y seguramente lo habían descubierto (…)”.

V. Análisis de la Sala

En relación con el juicio de responsabilidad administrativa y patrimonial de la parte demandada, la Sala considera que no hay dudas sobre la existencia del daño alegado, pues está acreditado que el señor Luis Camilo Fonseca Pérez estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario desde el 2 de febrero de 2005 al 25 de febrero de 2005, y posteriormente en detención domiciliaria desde el 26 de febrero de 2005 hasta 18 de enero de 2006, día a partir del cual se le concedió el beneficio de libertad provisional, pero permaneció vinculado al proceso hasta el 24 de julio de 2006, fecha en que el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia.

Establecida la existencia del daño es necesario verificar si se trata de un daño antijurídico imputable jurídica o fácticamente a la parte demandada o no, aspecto este que constituye el núcleo del recurso de apelación formulado, pues, se recuerda, a juicio de la actora, la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor Luis Camilo Fonseca Pérez fue injusta y, en consecuencia, hay lugar a declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial por los perjuicios que le hubiera podido causar tal medida.

Es preciso advertir que para el momento en el que se confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia —24 de julio de 2006—, ya había entrado en vigencia el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que establece que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

En efecto, al revisar el proyecto de dicha ley estatutaria, la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 1996(7), condicionó la declaratoria de exequibilidad del que sería el artículo 68, en estos términos:

Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención (…).

Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible.

Al respecto, la Sala ha considerado(8) que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquéllos daños que sufren quienes son privados de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido hecho punible alguno o sin que se les desvirtúe la presunción de inocencia.  

Así las cosas, cuando se da uno de los supuestos señalados, hay lugar a aplicar el régimen objetivo de responsabilidad(9) pues, como ya se señaló, en virtud de la sentencia absolutoria, o su equivalente, que se funda en una de las hipótesis mencionadas, la privación de la libertad que se impuso a la demandante en este proceso, devino injusta y ello constituye un daño antijurídico, sin que sea necesario analizar la legalidad de la medida de aseguramiento impuesta. Al respecto vale la pena transcribir las consideraciones de la Sección Tercera en una de las providencias ya citadas(10):

El concepto de daño antijurídico, como se ha señalado en la jurisprudencia y en la doctrina se desliga de su causación antijurídica(11). Por lo tanto, aunque la medida de aseguramiento se hubiera dictado atendiendo las exigencias constitucionales, esto es, fundada en una causa prevista en la ley, con el cumplimiento de los requisitos probatorios señalados, por el tiempo indispensable para la averiguación de los hechos, de manera proporcional a la conducta realizada, con el fin de evitar la fuga del sindicado, asegurar su presencia en el proceso, hacer efectiva la sentencia o impedir la continuación de su actividad delictiva, el daño será antijurídico cuando esa medida deviene injusta, porque la conducta que se investiga no se materializó en el mundo de los hechos, o habiéndose producido esa conducta, el sindicado no fue su autor, o cuando habiéndola ejecutado éste, tal conducta no encuadraba en la descripción típica o estaba amparada por una causal de justificación o inculpabilidad, es decir, por un hecho que no reviste reproche penal alguno.

Si bien es cierto que el Estado está legitimado para privar preventivamente de la libertad a las personas que sean sometidas a una investigación penal, cuando se cumplan estrictamente los requisitos constitucional y legalmente previstos para la imposición de esa medida de aseguramiento, la persona que sufra dicha limitación tendrá derecho a que se le indemnicen los daños que con la misma se le hubieran causado, sin que se requiera realizar ninguna valoración diferente, cuando se profiere sentencia absolutoria o su equivalente, por haberse demostrado que esa persona no ha incurrido en ninguna conducta digna de reproche penal, porque en tal caso la medida devendrá injusta. En pocas palabras: quien legal pero injustamente privado de su libertad, tiene derecho a que se le indemnicen los daños que hubiere sufrido, porque en tal caso los daños causados con su detención serán antijurídicos.

Para la Sala es claro, de acuerdo con el contenido de la sentencia de absolución, que las pruebas recaudadas en la actuación penal no ofrecían certeza sobre la participación del entonces sindicado en los hechos, esto es, no se logró demostrar que el señor Luis Camilo Fonseca Pérez hubiera ejecutado las conductas que se le imputó, lo que equivale a señalar que el esfuerzo probatorio de la Fiscalía en ese sentido fue insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que lo amparaba.

No obstante, como lo ha aclarado la Subsección en otros asuntos similares, la simple invocación por parte del juez penal de “dudas” sobre la responsabilidad penal del inculpado, no es suficiente para concluir que se está en la presencia de una duda razonable. Sobre este punto, la Sala ha señalado que existe una diferencia sustancial entre la duda nominal, que se invoca solo como un estado psicológico del juez y que no constituye un criterio de adjudicación de responsabilidad, y la duda razonable, que surge luego de contrastarse medios de prueba de igual peso probatorio que, valorados en conjunto, impiden arribar a la certeza sobre la responsabilidad penal del acusado, de manera que la balanza debe inclinarse a su favor.

Al respecto, hay que decir que, si bien es dable sostener diversas posturas sobre la naturaleza de la responsabilidad estatal, en el caso de las absoluciones proferidas en virtud del principio in dubio pro reo, esta polémica no se refiere a todos los casos en los que el juez o el fiscal invocan la duda en sus decisiones, sino únicamente a aquellos en los que efectivamente cabía la duda, al punto que no procede sino absolver al acusado.

Para entender lo anterior, hay que tener en cuenta que la duda, en cuanto estado subjetivo de la conciencia, no puede ser criterio de determinación de la responsabilidad penal o estatal. Es que en su subjetividad el juez puede llegar a dudar por cualquier motivo, sólido o débil. La mera acusación o la actitud personal del sindicado pueden ser suficientes para generar duda en un juzgador, mientras que en otros casos, quien decide exigirá que una y otras sean reforzadas. Por lo tanto, si la existencia de la duda fuera criterio suficiente de la responsabilidad penal, civil o estatal, los sujetos sometidos a juicio quedarían enteramente a merced de la subjetividad o el grado de suspicacia del juez, esto es, a un factor absolutamente subjetivo y arbitrario.

Siendo así, cabe precisar que la duda per se no es criterio de responsabilidad, pero que sí lo son los datos objetivos en los que la misma se sustenta. Esto porque de su grado de respaldo en datos externos depende que alcance el calificativo de razonable. En el caso de la responsabilidad penal, como se sabe, el umbral de la decisión lo marca el abandono o la presencia de la duda razonable, es decir, tratándose de casos en los que se discute la punibilidad de un acto, es menester que la culpabilidad esté comprobada de tal modo que una afirmación en contrario resulte descabellada. Se necesita, pues, que la explicación más probable del acto sea la de la comisión del delito y las razones exculpatorias sean significativamente improbables.

Así las cosas, se entiende que hay casos en los que existiendo pruebas sólidas sobre el hecho delictivo y la participación del reo, las mismas se contrastan con otras de igual peso que, en conjunto, impiden afirmar que la hipótesis sobre la comisión del hecho se sitúa más allá de toda duda razonable. En estos casos, la contundencia de las pruebas en uno y otro sentido simplemente impiden arribar a un juicio certero sobre lo ocurrido y en consecuencia, la duda razonable inclina la balanza a favor del acusado.

En otros casos, la duda del juez se asienta sobre fundamentos menos sólidos, uno de los cuales puede radicar en el hecho de que la acusación no haya sido desvirtuada por completo por la defensa, a pesar de que no existan pruebas consistentes sobre el hecho criminal. En este caso, la duda subjetiva del juez no se puede considerar razonable y, por lo tanto, está excluida de los supuestos de aplicación real del principio in dubio pro reo por la simplísima razón de que no pasa de ser un estado psicológico, no fundamentado y, en consecuencia, sin sustento. Sostener lo contrario implicaría aceptar que el acusado tiene el deber de desvirtuar una presunción de culpabilidad en su contra, lo cual contradice el pilar de su inocencia que sostiene la legitimidad del Estado en materia criminal.

Ahora bien, la Sala aprovecha la ocasión para llamar la atención sobre la irregularidad que comporta la invocación meramente nominal del principio in dubio pro reo. En efecto, aunque en la práctica la sentencia absolutoria por la demostración de la inocencia o por la ausencia o debilidad probatoria puedan tener la misma virtud absolutoria que la sentencia auténticamente proferida en virtud del principio in dubio pro reo, no ocurre lo mismo respecto del impacto que el fallo pueda tener en el buen nombre del absuelto y en el éxito de la posible acción de reparación.

Sobre lo primero, hay que notar que los derechos fundamentales al buen nombre y a la verdad exigen que el juez no declare la existencia de duda razonable (que es a la que realmente se refiere el principio in dubio pro reo), cuando lo que realmente ocurre es que se ha demostrado la inocencia o la hipótesis sobre la culpabilidad se sustenta en pruebas endebles o simplemente carece de ellas. Así el estigma social causado por la acusación de alguna manera persiste, perpetuando una situación de duda o sospecha continua que es lesiva de los derechos fundamentales.

Por otra parte, nota la Sala que en tanto subsista el debate jurisprudencial y doctrinario sobre la responsabilidad estatal en los casos en que la sentencia condenatoria se profiera en virtud del principio in dubio pro reo, ello no comporta que la sola invocación imprecisa de este principio por parte del juzgador en sede penal sea utilizada para denegar el legítimo derecho a la reparación de quienes padecieron la privación injusta de la libertad(12).

No obstante, cabe advertir que aún en los casos en los que la persona privada de la libertad hubiera sido absuelta mediante sentencia, o su equivalente, con fundamento en la aplicación del principio de in dubio pro reo, la Sección Tercera, en sentencia de unificación consideró que había igualmente lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, porque la persona afectada en tales circunstancias no tenía el deber jurídico de soportar dicha carga, en tanto no se había desvirtuado en su contra la presunción de inocencia que la amparaba:

Todos los argumentos hasta aquí expuestos, los cuales apuntan a sustentar que el título jurídico de imputación a aplicar, por regla general, en supuestos como el sub judice en los cuales el sindicado cautelarmente privado de la libertad finalmente resulta exonerado de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo, es uno objetivo basado en el daño especial —como antes se anotó—, no constituye óbice para que se afirme, que en determinados supuestos concretos, además del aludido título objetivo de imputación consistente en el daño especial que se le causa a la persona injustamente privada de la libertad —y, bueno es reiterarlo, la injusticia de la medida derivará de la intangibilidad de la presunción constitucional de inocencia que ampara al afectado, de la excepcionalidad de la privación de la libertad que se concreta en su caso específico y a nada conduce, toda vez que posteriormente se produce la absolución, con base en el beneficio que impone el postulado in dubio pro reo, pero con evidente ruptura del principio de igualdad—, también puedan concurrir los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, por error jurisdiccional o por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. En tales eventos, como insistentemente lo ha señalado esta Sala cuando el caso puede ser resuelto ora a través de la aplicación de un régimen objetivo, ora al amparo de uno subjetivo de responsabilidad, el contenido admonitorio y de reproche que para la entidad pública reviste la condena con base en este último título de imputación —además de la ilicitud del proceder de la misma entidad en el caso concreto— determina y aconseja que el fallo se sustente en la falla en el servicio y no el régimen objetivo que hubiere resultado aplicable.

Pero dicha posibilidad resulta completamente diferente a sostener que, por solo el hecho de que la privación de la libertad de un individuo se hubiere dispuesto con sujeción a los mandatos legales vigentes y, por tanto, mediante un proceder lícito, el Estado estaría eximido de responder por los perjuicios que le hubiere ocasionado a la víctima por razón de dicha detención, a pesar de que el correspondiente juicio penal hubiere concluido con la expedición de fallo de inocencia a favor del sindicado, incluso en aplicación del principio in dubio pro reo(13).

Para la Sala, más que la falta de certeza o duda razonable a favor del sindicado, la absolución tuvo que ver con que el procesado no cometió los delitos endilgados. En efecto, las razones que llevaron a absolver a al señor Luis Camilo Fonseca Pérez se contraen a la inexistencia de medios de prueba que lo incriminaran en la ejecución de conductas tipificadas como delito.

Ahora bien, la parte demandada alegó haber procedido según las normas constitucionales y legales que reglamentan su función. Al respecto, la Sala se permite reiterar que para la procedencia de la reparación por privación injusta de la libertad no es necesaria la demostración de que la autoridad judicial incurrió en algún tipo de error. A la víctima le basta con probar que contra él o ella se impuso una medida privativa de su libertad en el trámite de un proceso judicial, que dicho proceso culminó con una decisión favorable a su inocencia y que se le causó un perjuicio con ocasión de la detención. Demostrados esos hechos, surge a cargo del Estado la obligación de indemnizar los daños sufridos por la persona privada de la libertad y por los demás damnificados, a menos que este logre acreditar que la víctima actuó con dolo o culpa.

Esta regla se sustenta en la constatación de que la persona, por el hecho de vivir en comunidad, no está obligada a soportar una carga tan lesiva de sus derechos fundamentales y, en general, a su proyecto de vida, como la privación de la libertad, sin recibir a cambio algún tipo de compensación. Al respecto se ha señalado:

La Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado social y democrático de derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona con todos sus atributos y calidades deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un, desde esta perspectiva, mal entendido interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo sin ningún tipo de compensación.

Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general(14).

Dado que el señor Luis Camilo Fonseca Pérez fue privado de la libertad mientras que el Estado, a través de su aparato investigativo, averiguaba su presunta autoría o participación en una conducta punible, debe ser compensado, por cuanto se le impuso una carga mayor a la que asume el promedio de los ciudadanos.

Por su parte, la entidad demandada podrá exonerarse de responsabilidad cuando demuestre que la víctima de la detención estaba en el deber jurídico de soportarla porque su conducta fue dolosa o gravemente culposa.

La Ley 270 de 1996, en su artículo 70 estableció que el hecho de la víctima puede dar lugar a exonerar de responsabilidad al Estado, así:

El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado (…).

En este sentido, el Consejo de Estado ha indicado que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino de una actuación u omisión atribuible a la propia víctima. Al respecto se ha dicho:

[E]specíficamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto, puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción.

Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño (…)(15).

En este punto es necesario precisar que el análisis de la conducta dolosa o culposa se rige por los preceptos establecidos en el derecho civil, por tanto, difiere del estudio de culpabilidad realizado por el ente investigador en sede penal. Al respecto, ha dicho esta corporación(16):

[P]ara responder el anterior asunto cabe recordar que la Sala(17) ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el derecho civil, artículo 63 del Código Civil, que no se corresponden con los del derecho penal: (…).

Sobre la noción de culpa y dolo, en esa oportunidad también consideró, en criterio que aquí se reitera que, culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo(18).

En consideración a lo anterior, contrario a lo afirmado por el a quo, la Sala no encuentra en el presente caso alguna prueba sobre una conducta reprochable del señor Luis Camilo Fonseca Pérez, o que haya faltado a la debida diligencia o prudencia que le era exigible. En principio, es a la parte accionada a quien le corresponde demostrar, mediante pruebas legal y regularmente traídas al proceso, que se ha dado algún supuesto de hecho, en virtud del cual pudiera entenderse configurada la causal de exoneración consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima. Sin embargo, si dicha causal se encuentra probada, su reconocimiento procede aún de oficio.

En el caso sub judice, no existe en el expediente de la causa penal pruebas relacionadas con actuaciones dolosas o gravemente culposas de la víctima directa que permita exonerar de responsabilidad a la entidad demandada.

Por consiguiente, dado que el señor Luis Camilo Fonseca Pérez tuvo que soportar la carga de ser privado de la libertad mientras que el Estado, a través de su aparato investigativo, averiguaba su presunta autoría o participación en una conducta punible, merece ser compensado por el solo hecho de habérsele impuesto una carga mayor a la que asume el promedio de los ciudadanos.

VI. Liquidación de perjuicios

Por un lado, en relación con la cuantificación del perjuicio moral, en decisión de la Sala Plena de esta Sección(19) se reiteraron los lineamientos para la tasación de tales perjuicios, adoptados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 25.022, en casos de privación injusta de la libertad, con base en los siguientes parámetros: (i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 smlmv; (ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 smlmv; (iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 smlmv; (iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 smlmv; (v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 smlmv; (vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 smlmv; y (vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 smlmv, todo ello para la víctima directa y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

En la misma providencia se complementaron los criterios anteriormente adoptados, en los términos del cuadro que se incorpora a continuación:

 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1º de consanguinidadParientes en el 2º de consanguinidadParientes en el 3º de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2ºTerceros damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del porcentaje de la víctima directa
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Superior a 18 meses10050352515
      
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
      
Superior a 9 e inferior a 128040282012
      
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
      
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
      
Superior a 1 e inferior a 33517,512,258,755,25
      
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

Así las cosas, teniendo en cuenta que el señor Luis Camilo Fonseca Pérez estuvo privado de la libertad entre el 2 de febrero de 2005 al 18 de enero de 2006, esto es, once meses y dieciséis días, el valor de la condena por ese concepto en favor de la víctima directa equivale a 80 smlmv.

Para la compensación del perjuicio moral causado a los familiares del señor Luis Camilo Fonseca Pérez, esta Sala ha dicho que el parentesco constituye indicio suficiente del sufrimiento intenso que experimentan unos con el padecimiento de otros entre miembros de la misma familia(20). En tal medida, y acudiendo al criterio ya señalado, se reconocerá a favor de sus hijos, compañera permanente y su padre el valor equivalente a 80 smlmv para cada uno. Y para cada uno de sus hermanos se reconocerá el valor equivalente a 40 smlmv.

Para efecto del reconocimiento de perjuicios en la modalidad de lucro cesante, la parte actora adujo en la demanda que el señor Luis Camilo Fonseca Pérez como consecuencia de la privación injusta de su libertad, dejó de percibir ingresos y prestaciones sociales como secretario general y gestión administrativa de la Alcaldía Mayor de Riohacha por un valor que asciende a treinta y un millones novecientos treinta y nueve mil ciento cuarenta y cuatro ($ 31´939.144).

Sin embargo, la Sala se abstendrá de reconocer este perjuicio, puesto que de conformidad a la Resolución 421 del 25 de mayo de 2007 proferida por la Alcaldía Mayor de Riohacha (hecho probado 17) y que fue allegada al proceso de la referencia por dicha entidad, a través de oficio obrante en folio 196 del cuaderno 1 en atención a solicitud hecha por el a quo, se observa que se reconoció y autorizó el pago de treinta y un mil millones veintinueve mil ciento setenta y cinco pesos ($ 31´029.175) a favor del señor Luis Camilo Fonseca Pérez por concepto de sueldos y prestaciones sociales por el tiempo en que fue suspendido del cargo que desempeñaba, como consecuencia de la medida de aseguramiento impuesta en su contra.

Por otra parte, en lo que tiene que con la indemnización por concepto de “perjuicios por daño a la vida en relación” a favor de los demandantes, de entrada debe aclararse que la Sección Tercera de esta corporación en su evolución jurisprudencial adoptó sucesivamente los conceptos de daños fisiológicos, “daño a la vida de relación”, y “alteración a las condiciones de existencia”, para referirse a una modalidad de perjuicio inmaterial, distinto del moral, referido a la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones de las personas con su entorno; pero en sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2014, adoptó el criterio que ya venía aplicando desde el año 2011, para referir, exclusivamente, el concepto de daño a la salud, cuando se causan daños psicofísicos a la persona, el cual cubre no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual y el psicológico entre otros(21)

En relación con la manera de establecer la cuantía de la condena, la Sección precisó que “el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada”(22).  

En esos términos, en el sub lite como no está acreditado que los demandantes hubieran sufrido daños a la salud como consecuencia de la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Luis Camilo Fonseca Pérez, la Sala se abstendrá de reconocer indemnización por este perjuicio. 

En relación a los daños inmateriales derivados de vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, los actores señalaron en la demanda que sufrieron vulneraciones imputables al Estado como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor Luis Camilo Fonseca Pérez. La Sala pone de presente que de acuerdo con el acervo probatorio que sirve de fundamento a las pretensiones, está acreditado que los actores sufrieron perjuicios concretados en el buen nombre, reputación y la honra.  

Al respecto, la Sala aplica los criterios expuestos por esta corporación, en la sentencia de unificación de la Sala Plena del 28 de agosto del 2014, en la cual se sostuvo que esta clase de vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados deben ser reconocidos como una tercera categoría de daños inmateriales autónomos. En esa oportunidad la Sala, precisó:  

El daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características: i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. // ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. // iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. // iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.  

La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos:  

i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. // ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia. // iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. // iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado.// v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris. Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. // vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas.  

En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado(23).  

Así las cosas, el daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados es un daño inmaterial autónomo que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario y, en tal virtud, las medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, tienen efectos expansivos y universales, toda vez que no solamente están destinadas a tener incidencia concreta en la víctima y su núcleo familiar cercano, sino a todos los afectados, y aún inciden más allá de las fronteras del proceso a la sociedad en su conjunto y al Estado.  

Comoquiera que se trata de un daño autónomo y que puede operar de oficio, y teniendo en cuenta que está acreditado el quebranto al buen nombre del aquí demandante y en consecuencia el de sus familiares, con ocasión de los informes de prensa publicados el 3 y 4 de febrero de 2005 en los periódicos “El Informador” y “Hoy Diario del Magdalena” en el que dan cuenta la captura del señor Luis Camilo Fonseca Pérez (hechos probados 18 y 19), la Sala ordenará como una medida de satisfacción, que la Nación - Fiscalía General de la Nación publique en un periódico de amplia circulación local en el departamento del Magdalena los apartes pertinentes de la decisión por la que se absolvió de los cargos imputados a favor del demandante. La copia de dicha publicación deberá ser allegada al proceso y a la Sala con la mención del número del expediente, número de radicación y nombre de los demandantes.  

Previo a la publicación de la información, se deberá consultar con el demandante si le asiste interés en la misma.

VII. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 2 de febrero de 2012, la cual quedará así:

1. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS—.

2. DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Luis Camilo Fonseca Pérez.

3. CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de compensación de los daños morales, a favor de Luis Camilo Fonseca Pérez, Elena Beatriz Fonseca Serrano, Luis Camilo Alberto Fonseca Serrano, María Fernanda Fonseca Mora, Luis Camilo Fonseca Mora, María Clara Fonseca Mora, Camilo Alfonso Fonseca Campo, Luis Camilo Fonseca Carrillo e Imelda María Campo Amaya el valor equivalente a 80 smlmv para cada uno de ellos. Y a favor de Félix Felipe Fonseca Pérez, Elodia Manuela Fonseca Pérez, Militza Elena Fonseca Pérez, Milva María Fonseca Pérez, Miriam Elena Fonseca Pérez, Alvis Rosa Fonseca Pérez, Carlos Eugenio Fonseca Pérez, Hugues Rafael Fonseca Pérez y Enrique Camilo Fonseca Pérez el valor equivalente a 40 smlmv para cada uno de ellos.

4. ORDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación la publicación de una rectificación, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.

5. NEGAR las demás súplicas de la demanda.

6. El presente fallo se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirán copias auténticas de esta providencia, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes y por intermedio de sus apoderados.

7. Sin condena en costas.

8. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

9. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero—Stella Conto Díaz del Castillo—Danilo Rojas Betancourth.

1 Para tal efecto puede consultarse el auto de 9 de septiembre de 2008 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

2 Esta disposición estipula: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.// El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

3 De conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, “…el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella…”.

4 Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, expediente 20104, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y de la Subsección “B”, sentencia de 26 de abril de 2012, expediente 21507, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

5 Todos los reenvíos corresponden a números de párrafos del acápite de hechos probados, salvo precisión en contrario.

6 En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, expediente 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, expediente 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

7 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

8 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de abril 6 de 2011, expediente 21653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

9 Sobre el particular ver, entre muchas otras, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 12 de mayo de 2012, expediente 20569, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

10 Op. cit., sentencia de 6 de abril de 2011, expediente 21653.

11 [24]“…lesión indemnizable…se predica, pues, del efecto de la acción administrativa (no de la actuación del agente de la administración causante material del daño), a partir de un principio objetivo de garantía del patrimonio de los ciudadanos que despliega su operatividad postulando la cobertura del daño causado en tanto en cuanto no existan causas de justificación que legitimen como tal el perjuicio de que se trate. Estas causas de justificación han de ser expresas para que puedan ser estimadas y deben consistir siempre en un título que determine o imponga como jurídicamente querido el perjuicio contemplado”. García de Enterría, Tomas Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Editorial. Cívitas. Tomo II, Madrid, 1995, pág. 373. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “este concepto [daño antijurídico] armoniza sistemáticamente con la regulación constitucional de los derechos individuales, pues se entiende que ante el incremento de la actividad del poder público se impone la necesidad de reforzar los mecanismos de protección de los particulares, “al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades”. Sentencia C-254 de 2003.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2013, expediente 27536, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia de unificación de 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de julio de 2012, expediente 24688, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente: 13744, C.P. María Elena Giraldo.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 30 de abril de 2014, expediente 2001-01145 (27414), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

17 [23] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, radicación 52001-23-31-000-1997-08394-01(17933), C.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

18 [24] “[ibídem]”.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto del 2014, expediente 36.149, M.P. Hernán Andrade Rincón.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, expediente 14.808, C.P. Germán Rodríguez.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 31.170, M.P. Enrique Gil Botero.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 19.031, M.P. Enrique Gil Botero.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 28 de agosto del 2014, radicación 32988, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.