Sentencia 2009-00090 de agosto 1º de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: 11001-03-25-000-2009-00090-00

Nº Interno: 1211-2009

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Norman Cañaveral Ospina

Autoridades nacionales

Decreto del Gobierno

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «1. La demanda.

El señor Norman Cañaveral Ospina, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda ante esta jurisdicción la nulidad de:

— Los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, normas que señalan lo siguiente:

“ART. 13.—Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo” (solo el aparte resaltado).

(...)

ART. 35.—Forma de pago de las pensiones por invalidez y vejez. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión. El instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona” (solo el aparte resaltado).

— La Circular 521 de 2 de diciembre de 2002 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, relativa a la fecha de causación de pensiones y pago de retroactivos.

— La Circular 2643 de 16 de marzo de 2006 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, que modificó la Circular 521 de 2002.

— Los numerales 3º y 4º de la Circular Conjunta 001 de 24 de enero de 2005, de los ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de la Protección Social, que desarrollan el alcance de los artículos 17 y parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 4º y 9º de la Ley 797 de 2003, que indican:

“3. No obstante, si pese a tener satisfechos los requisitos para pensionarse anticipadamente el trabajador decide no hacerlo, el empleador está obligado a continuar efectuando las cotizaciones a su cargo mientras dure la relación laboral, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema.

4. La persona que reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede pensionarse, o seguir trabajando; en este último evento, por tratarse de afiliados obligatorios al sistema general de pensiones conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, se continuarán realizando las cotizaciones durante la vigencia del vínculo laboral, con el objeto de incrementar el monto de la pensión.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que tiene el empleador de terminar la relación laboral invocando como justa causa el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión”.

(...)

Consideraciones de la Sala

Cuestiones previas

Excepción de pleito pendiente. Nulidad de los numerales 3º y 4º de la Circular Conjunta 001 de 2005

Afirma el Ministerio de la Protección Social(2) que los numerales 3º y 4º de la Circular 001 de 2005 fueron demandados en el proceso de simple nulidad 2555-2008, donde fueron suspendidos provisionalmente sus efectos, por lo que en el presente caso se configura la excepción de pleito pendiente.

A este respecto se tiene que esta Sección mediante sentencia del 17 de mayo de 2012(3) declaró la nulidad de los citados numerales al considerar en síntesis lo siguiente:

“Así las cosas, puede afirmarse entonces que en cuanto a la expedición de circulares por parte de los ministerios, estas solo podrían referirse a procedimientos y mecanismos que tuvieran relación directa con la ejecución y cumplimiento de las actividades propias de cada ministerio, pero no así de “dar instrucciones a los operadores jurídicos que aplican las normas del sistema general de pensiones”, que pudieran modificar o variar la consagración legal sobre temas exclusivos de la norma superior, o dar alcances diferentes al contenido y aplicación de las normas vigentes, como ha sucedido en el caso que nos ocupa, tema ya definido por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; por eso y en criterio de esta Sala, al expedirse la Circular 0001 de 2005 se extralimitó la facultad legal y reglamentaria que le compete a los ministros, es por ello que está llamada a ser declarada nula, como en efecto se hará.

(...) como sucedió en el caso en comento, al expedirse la Circular Conjunta 0001 de 2005 de los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social que, en criterio de esta Sala, viola lo consagrado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, al señalar que el empleador debía continuar efectuando las cotizaciones cuando el trabajador decida no pensionarse, aunque haya cumplido los requisitos para hacerlo anticipadamente o reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, cuando la norma legal señaló que la obligación de cotizar cesaba en el momento en que el afiliado reunía los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando el afiliado se pensionara por invalidez o anticipadamente”.

Visto lo anterior, como la acción de nulidad ya fue decidida por esta corporación, no tiene vocación de prosperidad la excepción propuesta por el Ministerio de la Protección Social.

De manera que la Sala frente a la solicitud de nulidad contra los numerales 3º y 4º de la Circular 001 de 2005 se estará a lo resuelto en el citado fallo proferido por esta sección.

El control jurisdiccional de las circulares administrativas(4) 

Esta corporación ha manifestado de manera reiterada que de acuerdo con el inciso 3º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.

No obstante, se ha establecido que las circulares administrativas solo son objeto del control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre y cuando contengan una decisión de la autoridad pública, que produzca efectos jurídicos, en cuanto crea, suprimir o modificar una situación jurídica, y que tenga fuerza vinculante frente al administrado(5).

Así las cosas, la circular constituye un acto administrativo, como expresión unilateral de la voluntad de la administración que se reitera crea, modifica o extingue una situación jurídica subjetiva o general.

Ahora bien, en caso contrario, si la circular repite lo decidido por otras normas “con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda”,(6) o si aquella contiene un concepto u orientación del superior jerárquico, sin que contenga una decisión, no se está frente a un acto administrativo.

Estos son los criterios generales que ha estatuido esta corporación para determinar cuándo es susceptible de control jurisdiccional una circular administrativa.

Descendiendo al caso bajo estudio, el Ministerio de Hacienda afirmó en la contestación de la demanda que esta corporación no es competente para conocer de la demanda de nulidad contra la Circular 001 de 2005, pues considera que no es un acto administrativo. A este respecto se tiene que este punto ya fue definido por esta Sala en la sentencia del 17 de mayo de 2012, en donde se consideró que la referida circular era un acto administrativo, así:

“Tampoco es de recibo, como lo afirma el demandado (fls. 66 y 67), que la característica de la circular que se cuestiona radica en que fija de manera general la posición del ministerio sobre asuntos relativos a las materias de su competencia y en el marco de las disposiciones vigentes, y no lo puede ser, comoquiera que no es del ámbito de sus funciones dar interpretaciones, alcances o aplicabilidades diferentes a lo normado en el texto de la ley y mucho menos enunciar posiciones que rayan con el texto de la misma”.

(...)

Para la Sala, la circular examinada conduce a apreciar que no se trata de una simple opinión personal sobre el alcance o interpretación de algunas normas consagradas en el ordenamiento jurídico aplicable en materia de régimen pensional en Colombia, sino que originó una decisión en relación con “las cotizaciones que deben efectuar los empleadores y los trabajadores en el sistema general de pensiones de Vejez” que contraría lo normado en la Ley 100 de 1993, artículos 17 y 33, modificados por los artículos 4º y 9º de la Ley 797 de 2003...”.

Ahora bien, sobre las circulares 521 de 2 de diciembre de 2002 y 2643 de 16 de marzo de 2006, la Sala considera que tienen igualmente la entidad de actos administrativos, ya que van más de allá de una instrucción de la Vicepresidencia de Pensiones en el Seguro Social, pues definen los criterios a seguir, para establecer desde cuando se reconoce el retroactivo pensional a quienes han cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios.

Así la Circular 521 de 2002 expone detalladamente cuándo se empieza a pagar la mesada del afiliado dependiente y del independiente, diferenciando para este efecto, entre la fecha del cumplimiento de la edad, de la última cotización, de la desafiliación o retiro del sistema general de pensiones o de la fecha de inclusión en nómina del pensionado.

De otro lado, la Circular 2643 de 2006 deja sin efectos el numeral 4º de la Circular 521 de 2002, estableciendo que “el retiro del sistema para el pago del retroactivo pensional solamente será exigible con relación al último empleador...”. De manera que también contiene una manifestación de la voluntad de la administración, que tiene fuerza vinculante.

Así las cosas concluye la Sala que las citadas circulares son objeto de control jurisdiccional.

Visto entonces que no se acredita impedimento procesal alguno, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre la legalidad de los actos demandados.

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1º de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990, y las circulares 521 de 2 de diciembre de 2002 y 2643 de 16 de marzo de 2006 expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, son nulos por desconocer las normas en que debían fundarse, pues en criterio del actor exigen como requisito para el reconocimiento de la pensión, la desvinculación laboral del trabajador.

Indica el accionante que los actos administrativos demandados violan los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política, 17 y 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por L. 797/2003, art. 7º), y 6º del Código Contencioso Administrativo, por cuanto, establecen una condición adicional a la prevista por el legislador en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Para desarrollar el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: i) vigencia del Acuerdo 49 de 1990, ii) de la causación y el disfrute de la pensión de vejez, iii) de la desafiliación al sistema general de pensiones y del retiro del servicio y iv) sobre las circulares 521 de 2002 y 2643 de 2006.

i) Vigencia del Acuerdo 49 de 1990

Según el artículo 31(7) de la Ley 100 de 1993, al régimen de prima media le son aplicables las disposiciones anteriores del seguro de pensiones del ISS que no contraríen las regulaciones del sistema creado por la Ley 100.

Así entre otras reglas continúan siendo aplicable, la prevista en el Acuerdo 49 de 1990, artículos 13 y 35, según la cual efectuado el reconocimiento de la pensión al afiliado “será necesaria su desafiliación al régimen para que pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada” y “Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión...”.

ii) De la causación y el disfrute de la pensión de vejez

El actor en el escrito de la demanda afirma que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, y las circulares 521 de 2002 y 2643 de 2006 establecen un requisito adicional para el reconocimiento de la pensión de vejez, que no está previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (edad y tiempo de servicio), consistente en que se exige el retiro laboral del trabajador para que tenga derecho a la pensión.

A este respecto, se considera necesario precisar que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, contiene los requisitos en el régimen de prima media con prestación definida para tener derecho a la pensión de vejez, esto es, para la causación o adquisición del estatus pensional, indicando:

“ART. 33.—Requisitos para obtener la pensión de vejez. ‘Artículo modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente’: Para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo (...)”.

Así la adquisición del estatus de pensionado acontece con la concurrencia de los dos requisitos señalados por la norma precitada, relativos al tiempo de servicios y a la edad. De modo que siendo claro en qué momento se adquiere el derecho pensional, observa la Sala que el actor lo confunde con la obligación de pago de las mesadas pensionales, en cuanto no distingue que la causación del derecho pensional y su disfrute, son conceptos diferentes que fácticamente pueden o no coincidir en el tiempo.

Este es el sentido que tienen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, que diferencian entre causación y disfrute de la pensión de vejez, al señalar que esta se reconoce —causación— cuando se reúnen los requisitos mínimos, pero para el disfrute de la misma —pago de mesadas—, es necesaria la desafiliación al régimen, o el retiro del servicio, según el caso, como lo indica el artículo 35 ídem.

En este orden de ideas, la causación del derecho pensional “ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente”,(8) mientras que el disfrute de la misma “apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen”,(9) situación que está relacionada con el momento a partir del cual se genera el pago de mesadas retroactivas.

Así las cosas se concluye que, carece de fundamento la solicitud de nulidad del actor, pues la desafiliación al sistema es un requisito para el disfrute de la pensión pero no de la causación del derecho.

iii) De la desafiliación al sistema general de pensiones y del retiro del servicio

El accionante manifiesta que la desafiliación al régimen exigida por las normas demandadas, que en su criterio es un requisito adicional para adquirir el derecho pensional, es sinónimo de desvinculación laboral o retiro del servicio del trabajador.

Sobre este punto se resalta que el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990 indica que es necesaria la desafiliación al régimen para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, y que el artículo 35 ídem establece que las pensiones del Seguro Social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso. Al utilizar la vocal “o”, el acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio.

En este sentido el artículo 19 de Ley 344 de 1996,(10) norma aplicable a los servidores públicos, precisa que el disfrute de la pensión de vejez y la permanencia en el servicio son incompatibles, así:

“ART. 19.—Sin perjuicio de lo estipulado en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones”.

El fundamento de dicha incompatibilidad es la racionalización del gasto público, de modo que cuando la persona decide seguir vinculada al servicio público, el fondo de pensiones cuenta con ese dinero para las funciones solidarias y su opta por disfrutar de la pensión, se permite el acceso de otra persona al cargo.

Visto lo anterior, se tiene que el retiro del servicio o desvinculación laboral, es la terminación de la relación laboral o legal y reglamentaria del trabajador o servidor, mientras que la desafiliación del régimen hace referencia al retiro del sistema general de pensiones.

Ahora, bien puede acontecer que la desafiliación al sistema general de pensiones concurra con la desvinculación laboral, como sucede en el caso del trabajador que en forma concomitante con la adquisición del estatus pensional, se retira del servicio, desafiliándose del sistema de pensiones; pero el afiliado, tiene otra opción, y es que habilitado por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, puede cesar en el pago de las cotizaciones a pensión, bajo la condición que haya cumplido los requisitos para pensionarse.

Así, aunque la cotización a pensiones para el afiliado con vínculo de dependencia laboral, es consecuencia de la relación laboral o de la actividad remunerada, como lo ordena el inciso primero del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 (modificado por L. 797/2003, art. (sic)), el segundo inciso del artículo en comento contempla una excepción, al señalar que dicha obligación de cotización cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, se pensione por invalidez o anticipadamente.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del inciso 2º del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 (modificado por L. 797/2003, art. 4º) en la Sentencia C-529 de 2010,(11) al considerar lo siguiente:

“Es importante señalar que la cesación de la obligación de cotizar al ocurrir el supuesto establecido en la norma acusada —que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez—, no se extiende a las obligaciones derivadas del sistema de seguridad social en salud o del sistema general de riesgos profesionales. Las causales de extinción de la obligación de cotizar a estos sistemas se rigen por reglas distintas, y la cesación de la obligación de cotizar de que trata la norma demandada, solo se circunscribe al sistema pensional. En consecuencia, la declaratoria de exequibilidad de ella no implica que quienes sigan vinculados laboralmente, o por contrato de prestación de servicios, queden eximidos de sus obligaciones para con el sistema de salud o de riesgos profesionales. Por el contrario, deben seguir aportando a dichos sistemas, en la medida en que así lo impone la continuada existencia de su relación laboral, legal, reglamentaria o contractual”.

En todo caso si el trabajador decide dejar de cotizar al sistema pensional, debe desafiliarse del mismo para tener derecho a reclamar el pago de las mesadas retroactivas, cuando solicite el reconocimiento pensional, salvo que se trate de un servidor público, evento en el cual debe retirarse del servicio.

En suma, la desafiliación al sistema general de pensiones no es equivalente a la desvinculación laboral, como lo entiende el actor, pues —se insiste— la vinculación laboral puede continuar sin que la persona siga afiliada al sistema, en virtud de la posibilidad que tiene de desafiliarse y dejar de cotizar cuando reúne los requisitos para pensionarse.

En este orden de ideas es claro, que no asiste razón al demandante, pues las normas demandadas no obligan al afiliado a renunciar o desvincularse laboralmente para adquirir el derecho a pensionarse, sino que se reitera, lo exigido por aquellas es la desafiliación al régimen o el retiro del servicio, como condición para poder percibir las mesadas pensionales retroactivas.

Asunto diferente es la posibilidad que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos para tener derecho a la pensión, según lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por L. 797/2003, art. 9º), norma declara exequible condicionadamente en la Sentencia C-1037 de 2003,(12) en el entendido que además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se puede dar por terminada la relación laboral sin que se notifique debidamente inclusión en la nómina pensionados.

iv) Sobre las circulares 521 de 2002 y 2643 de 2006

El cargo del actor se concreta en que mediante las circulares 521 de 2002 y 2643 de 2006, la Vicepresidencia de Pensiones y de la Dirección Jurídica Nacional, se extralimitaron en sus funciones al fijar condiciones para pensionarse diferentes a las establecidas en la Ley 100 de 1993, consistentes en que i) el retiro laboral es un requisito para el reconocimiento del derecho pensional, y que ii) cuando en la historia laboral del trabajador no obra que se retiró del sistema general de pensiones, el pago de las mesadas se efectúa a partir de la inclusión en nómina.

Sobre el primer punto indica el demandante que los actos acusados imparten instrucciones a los funcionarios de pensiones del Seguro Social para que únicamente los trabajadores retirados del sistema puedan disfrutar de la pensión, bajo el entendido que deben haber terminado su vínculo laboral; así el demandante insiste en que el retiro o desvinculación laboral es un requisito para que el trabajador pueda pensionarse y disfrutar de las mesadas respectivas.

Frente a este aspecto, teniendo en cuenta que el accionante expone los mismos argumentos que propuso contra los artículos 13 y 35 del Acuerdo 45 de 1990, se reitera que el retiro del sistema general de pensiones, es un requisito para el disfrute de las mesadas pensionas y no para el reconocimiento del derecho pensional, por tanto no asiste la razón al actor.

En cuanto al segundo argumento, referente a que la Circular 521 de 2002 establece que aunque el afiliado haya cumplido con los requisitos para pensionarse, si su retiro del servicio no fue comunicado por el empleador al Seguro Social, así haya dejado de cotizar, las mesadas deben concederse a partir de la inclusión en nómina. La Sala procede a estudiar, si este constituye un requisito para pensionarse diferente a los establecidos en la Ley 100, para este efecto se analizará lo dispuesto por la circular frente a la citada ley, y así en consecuencia determinar si la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional se extralimitaron en sus funciones.

Al respecto se tiene que de la lectura de lo expuesto por el actor, se concluye que este se refiere al numeral 4º de la Circular 521 de 2006 que señala:

“Si el afiliado dependiente, después de haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez, no le aparece registrado el retiro del sistema general de pensiones en su historia laboral, la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, aun en el evento de que hubiere dejado de cotizar y lógicamente se encuentre en mora en el pago cotizaciones. En este caso, si el trabajador o empleador puede probar la desvinculación laboral, mediante la liquidación de prestaciones y otro medio probatorio conducente y legalmente válido, podrá solicitar el retiro retroactivo del sistema (D. 1818/96, art. 23). Obtenido el retiro en la forma señalada habrá lugar a la modificación de la fecha inicial de pago de la pensión.

Igual procedimiento se debe seguir cuando el trabajador venía afiliado con varios empleadores y no aparece registrado el retiro con la totalidad de estos, es decir, se reconoce a corte de nómina”.

Ahora bien, la Circular 2643 de 2006, dejó sin valor el inciso segundo del numeral 4º de la Circular 521 de 2006 que viene de transcribirse, y en su lugar dispuso que:

“Por tanto, el retiro del sistema para el pago del retroactivo pensional solamente será exigible con relación al último empleador, con excepción de aquellos casos en los cuales la última cotización efectuada por los demás empleadores que hayan omitido reportar el retiro no sea superior a cuatro (4) años —contados desde el reporte de la novedad del retiro del último empleador—, y en consecuencia se declara sin valor y efecto el inciso segundo del numeral 4º de la Circular 521 del 2 de diciembre de 2002”.

No obstante, aunque la Circular 2643 de 2006 haya dejado sin efectos el inciso 2º del numeral 4º de la Circular 521 de 2002, este hecho no inhibe a la Sala para que realice el control de legalidad del referido numeral, ya que la pérdida de fuerza ejecutoria no inhibe al juez administrativo para que se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo, pues según lo ha manifestado reiteradamente esta corporación “es suficiente que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso, para que la jurisdicción de lo contencioso ante una demanda en su contra deba pronunciarse sobre su legalidad”(13).

Igualmente se ha considerado que la derogatoria de una norma no tiene efectos retroactivos, mientras que la declaratoria de nulidad sí, en este orden, es posible efectuar el control de legalidad de un acto administrativo a través de la acción de simple nulidad por el tiempo en el que tuvo efectos, en razón de las situaciones jurídicas particulares que se pudieron consolidar(14).

Visto lo anterior, la Sala procede a efectuar el control de legalidad del numeral 4º de la Circular 521 de 2002 frente a los argumentos expuestos por el actor.

Al este respecto se tiene que el referido numeral está dirigido al afiliado dependiente que cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, pero en su historia laboral no aparece registrado el retiro del sistema general de pensiones, entonces se dispone que “la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de inclusión en nómina”, sin que sea relevante si el afiliado dejó de cotizar.

Sin embargo se le da la posibilidad al trabajador o al empleador de probar la desvinculación laboral, para solicitar el retiro retroactivo del sistema y así proceder a modificar la fecha desde la que se genera el pago de las mesadas. De manera que ya no sería a partir de la inclusión en nómina sino desde la fecha del retiro laboral.

Ahora bien, las condiciones establecidas en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media están señaladas en el artículo 33, consistentes en tiempo de servicios y edad, y para el disfrute de las mesadas, se aplican por disposición del artículo 31, las normas vigentes del Instituto de Seguros Sociales, que para el presente caso, es el Acuerdo 49 de 1990.

Las normas en comento señalan:

“LEY 100 DE 1993

ART. 33.—Requisitos para obtener la pensión de vejez. ‘Artículo modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente’: Para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo (...)”.

“ACUERDO 49 DE 1990:

ART. 13.—Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”.

(...)

ART. 35.—Forma de pago de las pensiones por invalidez y vejez. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión El instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona”.

De lo anteriormente expuesto, es claro para la Sala que el numeral 4º de la Circular 521 de 2002, no se refiere a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, sino que explica desde cuándo procede el pago de las mesadas si en la historia laboral del afiliado dependiente no consta la desafiliación al sistema general de pensiones, esto es, se refiere al disfrute de la pensión.

Visto entonces que no asiste razón al actor en cuanto considera que lo estipulado en la citada circular constituye un requisito para adquirir el derecho pensional, procede la Sala a estudiar si la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional, al expedir el numeral 4º de la Circular 521 de 2002 y la Circular 2643 de 2006, relativas al disfrute de las mesadas pensionales, se extralimitaron en sus funciones al desarrollar este aspecto. Así, la Sala estudiará su contenido frente a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, en tanto en estos se determina que es necesaria la desafiliación al régimen o el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de vejez(15).

En este orden de ideas la Sala precisa que el primer inciso del numeral 4º al disponer que el pago de la mesada para el trabajador dependiente que habiendo cumplido con los requisitos para pensionarse dejó de cotizar, se genera en principio a corte de nómina y no cuando el afiliado cumplió con los requisitos para adquirir el derecho pensional, como lo pretende el actor, está en consonancia con lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990, visto que el requisito para el disfrute de las mesadas es la desafiliación al sistema general de pensiones, solo que existe la opción de probar el retiro laboral para hacer procedente la desafiliación retroactiva y así el pago de las mesadas pensionales desde la desviculación laboral.

En lo atinente al segundo inciso del numeral 4º de la Circular 521 de 2002, se destaca que parte del supuesto de que el afiliado dependiente tuvo múltiples empleadores, pero no aparece en su historia laboral, el reporte de la novedad de retiro con cada uno, de lo cual se infiere que, el referido numeral entiende que a cada vínculo laboral correspondió una afiliación, por lo que en consecuencia se debe reportar la novedad de retiro del sistema frente a cada una de las supuestas afiliaciones, y que en caso de no hacerlo, para que proceda el pago de las mesadas retroactivas se debe probar el retiro laboral con cada uno de los empleadores.

Para la Sala, este inciso del numeral 4º al establecer que el trabajador dependiente cada vez que tiene un nuevo empleador tiene una nueva afiliación y que, por tanto cada vez que termine un vínculo laboral está obligado a desafiliarse del sistema de pensiones, entiende erróneamente que a cada relación laboral corresponde una afiliación, cuando en realidad, la afiliación al sistema es una sola, solo que puede estar inactiva por un tiempo, si el trabajador está cesante y en consecuencia al no estar remunerado no está obligado a cotizar al sistema, de manera que no puede afirmarse que esté en mora porque la obligación de cotizar al sistema depende del ejercicio de una actividad remunerada.

Adicionalmente el trabajador que cumplió con los requisitos para pensionarse pasa de ser deudor del sistema a acreedor del mismo, aunque haya decidido voluntariamente continuar con las cotizaciones al sistema general de pensiones, así lo manifestó la Corte Constitucional en la Sentencia C-529 de 2010(16).

Tampoco se encuentra justificado que el inciso segundo disponga que si el trabajador o el empleador no pueden probar todos los retiros laborales se le sancioné con esperar el pago de las mesadas hasta el corte de nómina, porque al ser una sola la afiliación al régimen de prima media en el sistema general de pensiones, la desafiliación también es una sola, de manera que bastaría con que el trabajador pruebe el último retiro laboral.

Así las cosas, el inciso segundo del numeral 4º establece condiciones para el disfrute de las mesadas pensionales que no se deducen y que van más allá de lo dispuesto por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, de manera que sí hubo una extralimitación en las funciones de la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica del Instituto de Seguros Sociales, pues no son competentes para crear condiciones adicionales para gozar de la pensión, diferentes a las previstas en el citado acuerdo. Por ende se decretara la nulidad del segundo inciso del numeral 4º de la Circular 521 de 2002.

Ahora bien, como se expuso anteriormente, la Circular 2643 de 2006 dejó sin efectos inciso segundo del numeral 4º de la Circular 521 de 2002 y en su lugar dispuso que para el pago del retroactivo pensional será exigible solamente el retiro del sistema con relación al último empleador, pero previó una excepción, esto es, que sí se debe probar el retiro laboral con todos los empleadores cuando la vinculación con estos sucedió en los cuatro años anteriores a la fecha del “reporte de la novedad de retiro del último empleador”.

La Sala encuentra que la excepción supone que aunque el último empleador sí haya reportado la novedad de retiro (como no se distingue, de conformidad con el contexto de aplicación, se entiende que es laboral y del sistema), se exige que se prueben los retiros laborales no reportados dentro de los cuatro años anteriores, para que el pago de la mesada no se genere a corte de nómina. Lo cual configura un exceso porque, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, solamente exigen la desafiliación del sistema o retiro para que se pueda disfrutar de la pensión, sin que sea dable al Seguro Social, entrar a diferenciar si el trabajador dependiente tuvo vinculaciones laborales anteriores respecto de las cuales no reportó el retiro laboral, pues como se indicó anteriormente si hubo lapsos en los que el trabajador dejó de cotizar por estar cesante y cambió de empleador, esto no implica que debiera desafiliarse del sistema cada vez que cambiaba de empleador, pues no se puede hablar de múltiples afiliaciones cada vez que el trabajador cambia de empleador, ni de mora al no ser remunerado.

En suma, la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional, no eran competentes para crear condiciones adicionales para gozar de la pensión, diferentes a las previstas en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, lo que impone decretar la nulidad de la Circular 2643 del 16 de marzo de 2006.

Decisión

En este orden de ideas se declarara la nulidad del inciso segundo del numeral 4º de la Circular 521 de 2 de diciembre de 2002 y de la Circular 2643 de 16 de marzo de 2006 expedidos por el Instituto de Seguros Sociales

Por otro lado, se estará a lo resuelto en la sentencia de 17 de mayo de 2012 que declaró la nulidad de los numerales 3º y 4º de la Circular 001 de 2005.

Finalmente, considera la Sala el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1º de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,(17) y de la Circular 521 de 2002, con excepción del numeral 4º, por lo que no se accederá a la solicitud de nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. SE DECRETA la nulidad del inciso segundo del numeral 4º de la Circular 521 de 2002 proferida por el vicepresidente de pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. SE DECRETA la nulidad de la Circular 2643 de 2006 proferida por el vicepresidente de pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales.

3. ESTÉSE a lo resuelto en la sentencia del 17 de mayo de 2012 proferida por la Sección Segunda de esta corporación dentro del expediente con Radicado 2556-2008, que declaró la nulidad de los numerales 3º y 4º de la Circular Conjunta 0001 de 24 de enero de 2005.

4. DENIÉGASE la solicitud de nulidad contra los artículos 13 y 35 parciales del Acuerdo 49 de 1º de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 11 de abril de 1990 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y de la Circular 521 de 2002, con excepción del numeral 4º.

5. SE RECONOCE personería jurídica al abogado Juan Rafael Pino Martínez para actuar en representación del Ministerio de Salud y Protección Social, para los efectos del poder conferido que obra a folio 220 del expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Ahora de Salud y Protección Social.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Víctor Alvarado Ardila, proceso con Radicado 110010325000200800116 00 y Nº Interno 2556-2008.

(4) En igual sentido consultar la sentencia de esta Sección, del 17 de mayo de 2012, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicación: 11001-03-25-000-2008-00116-00(2556-08), actor: Jorge Octavio Rozo Valenzuela.

(5) En el mismo sentido, ver: Sección Cuarta, sentencia de 13 de marzo de 1998, Expediente 8487; Sección Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, Expediente 00285, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta; de 3 de febrero de 2000, Expediente 5236. C.P. Manuel Santiago Urueta; de 14 de octubre de 1999, Expediente 5064. C.P. Manuel Urueta Ayola y providencias de 10 de febrero de 2000, Expediente 5410 y de 1º de febrero de 2001, Expediente 6375, ambas con ponencia de la consejera Olga Inés Navarrete Barrero.

(6) Consejo de Estado, C.P. Olga Inés Navarrete, sentencia de 21 de septiembre de 2001, Expediente 6371.

(7) “ART. 31.—Concepto. El régimen de prima media con prestación definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente título.

Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”.

(8) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 24 de marzo de 2000, Radicación 13425, citada en las sentencias de 20 de junio de 2012, M.P. Camilo Tarquino Gallego, Radicación 41754, y de 19 de julio de 2011, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón, Radicación 38375.

(9) Corte Suprema de Justicia, sentencia de 7 de febrero de 2012, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno, Radicación 39206.

(10) Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-584 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(11) Sentencia de 23 de junio de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo.

(12) Corte Constitucional, M.P. Jaime Araujo Rentería.

(13) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de 1998, M.P. Julio Correa Restrepo, proceso con Radicado 8727.

(14) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 2 de noviembre de 2001, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, proceso con Radicado 11001-03-27-000-2001-0011- 01(11857).

(15) Para los servidores públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 “La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones”.

(16) “Esa regla es plenamente armónica con la que ahora se analiza, según la cual, dado ese mismo supuesto de hecho —el cumplimiento de los requisitos pensionales—, cesa la obligación de cotizar al sistema. El legislador ha establecido que el cumplimiento de esos requisitos pone al afiliado en una nueva situación jurídica, en la que (...) (ii) al afiliado se le exime de la obligación de cotizar, precisamente por reunir ya los requisitos. Frente al sistema pensional, el cumplimiento de los requisitos pone al afiliado en una nueva situación: pasa de deudor a acreedor del mismo”. M.P. Mauricio González Cuervo.

(17) La Ley 1444 de 2011 escindió el Ministerio de la Protección Social y creó los ministerios del Trabajo, y de Salud y Protección Social.