Sentencia 2009-00095 de agosto 21 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Nº de Referencia: 11001-03-25-000-2009-00095-00

Nº Interno: 1280-2009

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Tarcisio Mora Godoy

Demandado: Gobierno Nacional

Autoridades nacionales

Decretos del gobierno

Bogotá, D. C., veintiuno de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Del control de legalidad de los actos administrativos derogados

El Decreto 535 de 2009, acto administrativo cuya nulidad se solicita en el presente proceso, fue derogado por el artículo 9º del Decreto 1092 de 2012 “Por el cual se reglamentan los artículos 7º y 8º de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”.

No obstante, la derogatoria de un acto administrativo no inhibe al juez para que se pronuncie sobre su legalidad, pues según lo ha manifestado reiteradamente esta corporación “es suficiente que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso, para que la jurisdicción de lo contencioso ante una demanda en su contra deba pronunciarse sobre su legalidad”(5). Igualmente en sentencia del 2 de noviembre de 2001 se consideró que:

“El Consejo de Estado reiteradamente ha sostenido que la derogatoria de un acto administrativo o su decaimiento no significan que la jurisdicción de lo contencioso administrativo pierda la competencia para decidir sobre su legalidad y declarar su nulidad, si es del caso. Durante la vigencia los actos administrativos de carácter general producen efectos, crean situaciones particulares y concretas y es posible que aún no estén consolidadas, por lo cual si con ese acto se vulneró el orden jurídico la única forma de restablecerlo a plenitud es con la declaratoria de nulidad, porque los efectos de tal declaración se remontan al momento de su entrada en vigencia, mientras que la derogatoria surte efectos hacia el futuro”(6).

Así, como la derogatoria de una norma no tiene efectos retroactivos, mientras que la declaratoria de nulidad sí, es posible efectuar el control de legalidad de un acto administrativo derogado a través de la acción de simple nulidad, por el tiempo en que tuvo efectos, en razón de las situaciones jurídicas particulares que se pudieron consolidar. En consecuencia se estudiará la legalidad del Decreto 535 de 2009 aunque esté derogado.

Una vez verificado que no existen impedimentos procesales procede la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Problema jurídico

Corresponde a esta Sala determinar, de conformidad con la pretensión principal del actor, si el Decreto 535 de 2009 es nulo por infringir las normas en que debía fundarse, desviación de poder y falsa motivación. Igualmente la Sala estudiará, acorde con la pretensión subsidiaria, si el parágrafo del artículo 3º y el numeral 4º del artículo 4º del decreto demandado son nulos.

Finalmente, Asemil, como coadyuvante de la parte actora, formula los cargos de violación de la Constitución Política y otras normas, y falta de competencia.

Estudio de los cargos

El actor formula cargos principales y subsidiarios, de la siguiente manera:

1. Principales.

1.1. Infracción de la ley por violación directa de la Constitución, leyes y convenios internacionales. Este cargo comprende la violación de i) los principios generales del derecho, ii) la Constitución y la ley, y iii) los convenios internacionales.

1.2. Desconocimiento del derecho de audiencias. Violación al debido proceso.

1.3. Falsa motivación. Desviación de las atribuciones propias del funcionario.

2. Subsidiarios.

2.1. Infracción directa de la Constitución y la ley.

2.2. Falsa motivación y abuso o desviación de poder.

Por otra parte, Asemil, como coadyuvante de la parte actora, presenta los cargos de:

3.1. Violación de la Constitución Política y de otras normas superiores.

3.2. Falta de competencia para expedir el reglamento.

Al tener en cuenta las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y por efectos metodológicos, los cargos presentados por la parte actora y su coadyuvante, se agruparan así: i) infracción de las normas superiores(7), ii) desconocimiento del derecho de audiencias y defensa(8), iii) falsa motivación y desviación de poder(9) y iv) falta de competencia(10).

Para desatar los cargos propuestos por el actor y el coadyuvante, se estudiará i) El derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos; ii) Los convenios la OIT sobre negociación colectiva de los empleados públicos. Las sentencias de constitucionalidad de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999; iii) El artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo (sents. C-110/94 y C-1234-2005) y iv) La concertación laboral.

Marco normativo y jurisprudencial

El derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos

En la Constitución Política, el artículo 55 establece el derecho a la negociación sin distinguir entre trabajadores del sector privado, oficiales o empleados públicos, así:

“ART. 55.—Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.

Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”.

A este respecto se resalta que en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente se señaló que el derecho a la negociación colectiva “… es un derecho inherente al sindicato, no se puede concebir el derecho de sindicalización sin el derecho de los trabajadores a presentar sus peticiones y que estas peticiones sean negociadas en igualdad de condiciones con los representantes de los empleadores”(11).

Ahora bien, frente al citado derecho respecto de los empleados públicos se precisó que:

“… quiero señalar igualmente que queremos derechos para todos los trabajadores colombianos, que nos permita eliminar esta odiosa discriminación que se ha dado en Colombia contra determinados trabajadores, principalmente los trabajadores del Estado, incluidos los empleados públicos que se les garantice el derecho a la negociación colectiva, el derecho a la huelga, el derecho a la concertación colectiva, en derecho a la participación en la gestión de las empresas, que no es contradictorio con el derecho a tener unas carreras profesionales, es la única manera de acabar con estas diferencias en las escalas de salario, que se han presentado en el sector estatal, que conspira contra una sana administración pública, que conspira contra un desarrollo técnico científico de la administración pública; aquí tenemos profesionales que ganan salarios que a veces están por de debajo del promedio salarial de un técnico, por ejemplo en la administración pública”(12).

Por otro lado, el Convenio 154 de la OIT, aprobado por la Ley 524 de 1999 establecen la definición de negociación colectiva, así:

“A los efectos del presente convenio, la expresión “negociación colectiva” comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:

a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o

b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o

c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez”.

Por su parte, la Corte Constitucional define el derecho a la negociación colectiva en la Sentencia SU-342 de 1995(13), como “el derecho regulador de una esfera de libertad en cabeza de patronos y los trabajadores” los trabajadores” y en la Sentencia C-161/00(14) se considera que dicho derecho se refiere “a la capacidad de autorregulación de los empleadores y trabajadores en la relación laboral, dentro de los márgenes que la regulación normativa mínima obliga a respetar”.

Igualmente consideró la Corte que el sustento del fomento de la negociación colectiva, se encuentra en el preámbulo y el artículo 1º, por los cuales se “constituye a Colombia en un Estado social de derecho, cuya forma de organización republicana, se funda, entre otros valores, en el trabajo”(15) y el artículo 2º por el que “el Estado debe promover la participación de todos en las decisiones que los afectan”(16). También se precisó que la función de la negociación colectiva es “la participación activa y decidida de los sujetos de la relación laboral, en la búsqueda de soluciones a los conflictos económicos que surgen de ella”(17).

De la misma forma se ha establecido que el derecho a la negociación colectiva adquiere el carácter de derecho fundamental “cuando su desconocimiento implica vulneración o amenaza de los derechos al trabajo o de asociación sindical”(18).

Finalmente la jurisprudencia constitucional ha considerado que los objetivos de la referida negociación se centran “la concertación voluntaria y libre de condiciones de trabajo, la necesidad de diálogo que afiance el clima de tranquilidad social, la defensa de los intereses comunes entre las partes del conflicto económico laboral, la garantía de que los representantes de las partes sean oídos y atendidos y, el afianzamiento de la justicia social en las relaciones entre trabajadores y empleadores”(19).

Los convenios la OIT sobre negociación colectiva de los empleados públicos. Las sentencias de constitucionalidad de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999.

En primer lugar, se destaca que el artículo 53 de la Constitución Política indica que los convenios internacionales del trabajo, debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. Ahora bien, los convenios 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, fueron aprobados, respectivamente, por el Congreso de la República mediante las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, declarados exequibles por la Corte Constitucional(20) y posteriormente el Presidente de la República los ratificó(21), de modo que hacen parte de la legislación interna, como igualmente lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1234 de 2005(22).

Respecto del derecho a la negociación colectiva, se tiene que el Convenio 151 de 1978 relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, en su parte motiva, indica que el convenio existente sobre negociación colectiva no se aplica a ciertas categorías de empleados públicos y que se tomó en cuenta “la expansión de los servicios prestados por la administración pública en muchos países y de la necesidad de que existan sanas relaciones laborales entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos”.

Este convenio tiene como destinatarios a todas las personas empleadas por la administración pública cuando no existan disposiciones más favorables en otros convenios (art. 1º, num. 1º), sin embargo se establece que la legislación nacional debe determinar hasta qué punto las garantías previstas en el convenio se aplican a los empleados de alto nivel y a las Fuerzas Armadas y la Policía (art. 1º, nums. 2º y 3º).

Se prevé que habrán de tenerse en cuenta las condiciones nacionales, para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización del procedimiento de negociación sobre las condiciones de empleo, o de cualquier otro método que permita a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones (art. 7º). Frente a la solución de los conflictos que se originen en el marco de la fijación de las condiciones de empleo, se señala que “se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales” y a renglón seguido se hace una enunciación a manera de ejemplo de dichos procedimientos “mediación, conciliación y el arbitraje” (art. 8º).

Por otra parte, el Convenio 154 de 1981, referente al fomento de la negociación colectiva, en la parte motiva expone que se deben hacer mayores esfuerzos para realizar los objetivos de las normas sobre libertad sindical, derecho de sindicación, negociación colectiva, conciliación y arbitraje voluntarios, relaciones de trabajo en la administración pública, y los principios generales previstos en el artículo 4º del Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva de 1949, y en el párrafo 1 de la Recomendación sobre contratos colectivos de 1951 que indican:

“Convenio 98 de 1949. (…) Artículo 4º. Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”.

“Recomendación 91 de 1951 (…) I. Procedimiento de las negociaciones colectivas

(1) Se deberían establecer sistemas adaptados a las condiciones propias de cada país, por vía contractual o legislativa, según el método que sea apropiado a las condiciones nacionales, para la negociación, concertación, revisión y renovación de contratos colectivos, o para asistir a las partes en la negociación, concertación, revisión y renovación de contratos colectivos.

(2) Los acuerdos entre las partes o la legislación nacional, según el método que sea apropiado a las condiciones nacionales, deberían determinar la organización, el funcionamiento y el alcance de tales sistemas”.

Como se expuso anteriormente, el Convenio 154 define la expresión negociación colectiva y dispone que tiene como fin “fijar las condiciones de trabajo o empleo”, “regular las relaciones entre empleadores” y “regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez” (art. 2º). Igualmente se precisa que este se aplica a todas las ramas de la actividad económica, no obstante en lo que toca con la administración pública “la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación…” (art. 1º).

Sobre el campo de aplicación se tiene que el Convenio 98 de 1949 sobre negociación colectiva, excluyó a “los funcionarios públicos que trabajan en la administración del Estado”, pero posteriormente el Convenio 151 constituyó un gran avance, pues se exigió a los Estados el fomento de los procedimientos de negociación para que los representantes de los empleados públicos participaran en la fijación de las condiciones de empleo; y el 154 promovió la negociación colectiva, en los sectores público y privado(23). A este respecto la Revista Internacional del Trabajo indica que dicho avance se originó porque el Convenio 154 “a diferencia del Convenio 98, ya no se refiere a la reglamentación de las condiciones de empleo por medio de “contratos colectivos” (que tienen valor de ley en muchos países, mientras que los “acuerdos colectivos” no llegan ni siquiera a tener valor contractual en ciertos países). Ello “habría hecho imposible esta inclusión, por las objeciones de los Estados dispuestos a reconocer la negociación colectiva en la función pública, pero sin renunciar al mismo tiempo a un régimen estatutario” (Von Potobski, 1988, pág. 1890)”(24).

En este sentido se destaca que efectivamente el artículo 4º del Convenio 98 expresa que “Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo” (resaltado fuera de texto).

En tanto que el Convenio 154 precisa que se debe fomentar el establecimiento de reglas de procedimiento, así:

“Artículo 5º

1. Se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva.

“2. Las medidas a que se refiere el párrafo 1 de este artículo deberán tener por objeto que:

a) la negociación colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores de las ramas de actividad a que se aplique el presente convenio;

b) la negociación colectiva sea progresivamente extendida a todas las materias a que se refieren los apartados a), b) y c) del artículo 2º del presente convenio;

c) sea fomentado el establecimiento de reglas de procedimiento convenidas entre las organizaciones de los empleadores y las organizaciones de los trabajadores;

d) la negociación colectiva no resulte obstaculizada por la inexistencia de reglas que rijan su desarrollo o la insuficiencia o el carácter impropio de tales reglas;

e) los órganos y procedimientos de solución de los conflictos laborales estén concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación colectiva”.

En el mismo sentido, la Recomendación 169 de 1979, relativa a los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, también se refiere a acuerdos y no a contratos colectivos; en efecto en el artículo 3º señala “Cuando se concluyan acuerdos entre la autoridad pública y una organización de empleados públicos, de conformidad con el párrafo 2, subpárrafo 1), de la presente recomendación, normalmente debería especificarse su periodo de vigencia o el procedimiento para su terminación, renovación o revisión, o ambas cosas”.

Ahora bien, al retomar que los convenios 151 y 154, fueron incorporados a la legislación interna a través de las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, es menester resaltar las consideraciones de la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de las referidas leyes en las sentencias C-377 de 1998 y 161 de 2000, respectivamente.

En la Sentencia C-377 de 1998(25) se consideró que los empleados públicos gozan del derecho a la negociación colectiva sin perjuicio de la facultad que tiene el Estado de fijar unilateralmente sus condiciones de empleo, así:

“Por ende, conforme a la Constitución, las condiciones de trabajo (funciones y remuneración) de los empleados públicos son determinadas unilateralmente por el Estado, por lo cual pareciera que los artículos 7º y 8º de la convención bajo revisión no pudieran ser aplicados a este tipo específico de servidores públicos, y que entonces fuera necesario que se condicionara la exequibilidad de esas disposiciones.

Sin embargo, la Constitución reconoce a todas las personas el derecho a participar en las decisiones que puedan afectarlas (C.P., art. 2º). Además, en materia de conflictos de trabajo, la Carta establece que es deber del Estado promover la concertación y otros medios de similar naturaleza para la solución pacífica de esas controversias (C.P., art. 55). Nótese que esta última norma no distingue, lo cual significa que el deber del Estado de fomentar una solución concertada se predica de todos los conflictos laborales. Conforme a lo anterior, los empleados públicos tienen derecho a participar, en alguna forma, en la definición de sus condiciones de trabajo, puesto que se trata de determinaciones que indudablemente los afectan.

Igualmente, en desarrollo del mandato del artículo 55 superior, es deber del Estado promover la concertación también en caso de que ocurra un conflicto colectivo en relación con los empleados públicos pues, como se dijo, la Carta consagra una obligación estatal general. Por ende, la decisión de excluir a los empleados públicos de los beneficios propios de la negociación (arts. 7º y 8º de la convención bajo revisión), no parece adecuada, pues no sólo desconoce el derecho de estos servidores a participar en alguna forma en decisiones que los afectan significativamente sino que, además, restringe indebidamente la obligación estatal de promover una solución concertada y pacífica de todos los conflictos laborales.

(…)

17. La Corte encuentra que esa armonización es posible, por cuanto la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo y los emolumentos de los empleados públicos en manera alguna excluye que existan procesos de consulta entre las autoridades y los trabajadores sobre esta materia, y que en caso de conflicto, se busquen, hasta donde sea posible, soluciones concertadas, tal y como lo establece el artículo 55 superior. Esto significa que nada en la Carta se opone a que los empleados públicos formulen peticiones a las autoridades sobre sus condiciones de empleo y las discutan con ellas con el fin de lograr un acuerdo en la materia, lo cual implica que el derecho de negociación colectiva no tiene por qué considerarse anulado. Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales, que tienen un derecho de negociación pleno, la búsqueda de soluciones concertadas y negociadas no puede llegar a afectar la facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo. Esto significa que la creación de mecanismos que permitan a los empleados públicos, o sus representantes, participar en la determinación de sus condiciones de empleo es válida, siempre y cuando se entienda que en última instancia la decisión final corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente. Con esa misma restricción, es igualmente legítimo que se desarrollen instancias para alcanzar una solución negociada y concertada entre las partes en caso de conflicto entre los empleados públicos y las autoridades”.

Por otra parte, en la Sentencia C-161 de 2000 se precisó que:

“En relación con este tema esta corporación ya se pronunció in extenso, cuando revisó la constitucionalidad del Convenio 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública” y de la Ley 411 de 1997 aprobatoria de dicho instrumento. En esa oportunidad(26), la Corte dijo que, con fundamento en los artículos 55 y 56 de la Carta, es perfectamente posible que los trabajadores oficiales eleven peticiones y adelanten procesos de negociaciones plenas con las autoridades para dirimir sus conflictos económicos. Pero, no sucede lo mismo con los empleados públicos, pues aquellos están sometidos a la fijación unilateral del Estado, por medio de leyes, ordenanzas, acuerdos y reglamentos, de las condiciones generales del empleo, por lo cual los empleados públicos tienen el derecho de participar en la determinación de sus condiciones de trabajo, pero no en forma plena”.

También se sostuvo en esta providencia que en el artículo 1º del Convenio 154 se hace una remisión a la legislación nacional, para que sea esta la que determine cómo aplica el convenio al contexto colombiano, de acuerdo con las limitaciones constitucionales existentes.

Como se dijo al empezar este acápite, por disposición del artículo 53 de la Constitución Política, los convenios internacionales del trabajo ratificados por el Estado colombiano hacen parte de la legislación interna; así se entiende que integran el orden normativo nacional, los convenios 151 y 154 de la OIT. En este orden el Presidente de la República está facultado en virtud del numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política para reglamentar las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999 aprobatorias de los citados convenios.

El artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo (sents. C-110 de 1994 y C-1234-2005)

El Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 416 dispone que los sindicatos de los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas. La constitucionalidad de este artículo fue estudiada en dos ocasiones por la Corte Constitucional, antes de ser ratificados por Colombia los convenios 151 y 154 de la OIT y después de su incorporación a la legislación interna.

Así, la Corte Constitucional en las sentencias C-110 de 1994 y C-1234 de 2005 declaró la exequibilidad condicionada del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. En la primera sentencia citada indicó que el artículo en mención es constitucional: “en el entendido de que la frase “aun cuando puedan declarar o hacer huelga” únicamente es aplicable a los sindicatos de trabajadores oficiales que laboren para entidades encargadas de prestar servicios públicos que la ley califique como esenciales”.

En la segunda providencia se manifestó que: “la expresión “los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas”, es exequible, “bajo el entendido que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto”.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el Código Sustantivo del Trabajo fue expedido a través del Decreto-Ley 2663 del 5 de agosto de 1950, esto es, antes de que fuera expedida la Constitución de 1991 o los convenios 151 y 154 de la OIT, en un momento en que no se hablaba del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, pues el Convenio 98 de 1949, los excluía de su campo de aplicación(27). De ahí, que existiera duda acerca de si con la Constitución de 1991 y la ratificación de los convenios 151 y 154 que prescriben el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, conservaba su vigencia. Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia C-110 de 1994 estimó que:

“Pues bien, el artículo 416 acusado plasma normas relativas a la presentación de pliegos de condiciones, celebración de convenciones colectivas, declaración y ejercicio del derecho de huelga, con todo lo cual da desarrollo practico al derecho constitucional de asociación sindical y al de negociación colectiva y complementa la enunciada garantía plasmada por el artículo 415 del mismo Código Sustantivo del Trabajo.

De acuerdo con la norma, los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas. En cambio, los sindicatos de trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga.

La disposición legal parte de la distinción, introducida de tiempo atrás en el derecho laboral colombiano, entre empleados públicos y trabajadores oficiales. Mientras los primeros tienen establecida con el Estado una relación legal y reglamentaria, los segundos están vinculados al servicio público mediante contrato que se rige por normas especiales. Según el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

(…)

La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa.

(…)

El artículo acusado consagra finalmente una limitación para los sindicatos de trabajadores oficiales: no pueden declarar ni hacer huelga.

Dice el artículo 56 de la Constitución: “Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador”.

Eso implica, para los efectos que se analizan, que la Carta garantizó el derecho de huelga a los trabajadores oficiales con la única excepción de los que tengan a su cargo la prestación de los servicios públicos esenciales definidos por el legislador.

(…)

Así, pues, la disposición legal que se estudia no puede seguir produciendo un efecto de carácter absoluto e indiscriminado. Tendrá que modificar su alcance forzosamente cuando se expida la ley que defina cuáles son los servicios públicos esenciales.

En consecuencia, su exequibilidad no es plena. La norma únicamente puede entenderse ajustada a la Constitución en cuanto aluda a sindicatos de trabajadores oficiales que laboren para entidades públicas encargadas de la prestación de servicios públicos calificados por la ley como esenciales. La prohibición legal es contraria a la Constitución en cuanto se refiere a sindicatos de trabajadores que laboren para entidades públicas encargadas de la prestación de servicios públicos no esenciales, según la ley” (resaltado fuera de texto).

A su vez, en la Sentencia C-1234 de 2005(28) se consideró que los convenios 151 y 154 —que establecen el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos— fueron incorporados a la legislación interna, de modo que no se puede considerar, como lo hizo la Corte en la Sentencia C-110 de 1994, que el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo es una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva, previstas en el artículo 55 de la Constitución Política.

Igualmente se estimó en la citada providencia que las prohibiciones previstas en el artículo 416 para los empleados públicos, sobre la presentación de pliegos de peticiones y la celebración de convenciones colectivas, no desconocen el derecho a la negociación colectiva previsto en el citado artículo 55 y en el Convenio 154, pues la expresión negociación colectiva tiene una acepción que va más allá de los pliegos de peticiones o convenciones colectivas “que abarca “todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: fijar las condiciones de trabajo y empleo, o regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez” (art. 2º Convenio 154 de la OIT)”(29).

La concertación laboral

El término concertación en el derecho laboral colectivo está previsto en los artículos 55 y 56 de la Constitución Política, cuando se precisa que “Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo” y que una comisión tripartita concertará las políticas salariales y laborales.

A su vez, la Corte Constitucional en la Sentencia C-1234 de 2005, al declarar la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo estimó que el derecho a la negociación colectiva se puede ejercer a través de mecanismos de concertación que garanticen la participación voluntaria y libre de los empleados en las decisiones que los afectan, para lograr acuerdos sobre las condiciones de trabajo y salarios, esto sin perjuicio de la facultad que tiene el Estado de fijarlas unilateralmente.

Por otro lado, en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, en lo que toca con la concertación prevista en el inciso segundo del artículo 55 de la Constitución se expresó que “la concertación laboral es un mecanismo civilizado, es un mecanismo moderno que podemos utilizar los trabajadores” y se adicionó que “… sería importante un avance desde el punto de vista de la consagración de ese derecho que tantas veces ha reclamado la fuerza laboral del país, para que ese mecanismo de concertación de empleadores, gobierno y trabajadores sea permanente … podría haber unos detalles de redacción, entre otras cosas allí vendría sin duda la discusión de cuál es el carácter de esas concertaciones y el grado de obligatoriedad en determinados casos”(30).

2. Del caso en concreto.

Como se explicó al enunciarse el estudio de los cargos propuestos por el actor y el coadyuvante, estos se agruparán en cuatro, titulados así: infracción de las normas superiores, desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, falsa motivación y desviación de poder, y falta de competencia para expedir el reglamento.

Primer cargo. Infracción de las normas superiores(31) 

El actor señala como pretensión principal que el Decreto 535 de 2009 desconoce la Constitución Política, la ley y los convenios internacionales; acusación que comparte la parte coadyuvante. Por otro lado el demandante, también solicita de forma subsidiaria que se declare la nulidad del artículo 3º y el numeral 4º del artículo 4º del mismo decreto, por considerar igualmente que desconocen las normas en que debían fundarse.

Pretensión principal

En síntesis considera el demandante, que el decreto censurado desconoció la Constitución, en concreto, los derechos a la igualdad y al debido proceso de los empleados públicos, dado que no se fomentó la negociación colectiva. Adiciona que se vulneraron el preámbulo y el artículo 2º de la Constitución Política porque el acto demandado no garantiza la participación de los empleados públicos y de sus organizaciones.

En el mismo sentido considera que el acto demandado desconoce el artículo 55 de la Constitución Política, y los convenios 151 y 154 de la OIT, ya que no se reglamenta la negociación colectiva para empleados públicos.

Igualmente estima el actor que se violan las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999 que aprobaron respectivamente los convenios 151 y 154 de la OIT. Lo anterior, en tanto para el accionante, el concepto de negociación colectiva en las referidas leyes es más amplio que el de concertación previsto en el decreto demandado, pues, la negociación colectiva se desarrolla de conformidad con las etapas previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, es decir, surgimiento del conflicto colectivo, conversaciones, arreglo directo, huelga, arbitramento y suscripción del acuerdo o pacto colectivo. En este orden considera el actor que el Decreto 535 de 2009 introduce aspectos que no fueron desarrollados por las normas en que se fundamentó.

Frente a los convenios internacionales el actor expone que aunque los convenios 151 y 154 de la OIT tratan sobre la protección del derecho de sindicación y el fomento de la negociación colectiva, el decreto reglamentario desarrolla es la concertación; de la misma forma expresa que el Decreto 535 de 2009 no reglamenta el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo.

Al respecto, observa la Sala que la inconformidad del accionante frente al decreto demandado, radica en que en su criterio, el Decreto 535 de 2009 no reglamenta el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, sino la concertación de sus condiciones laborales, con lo cual se desconocen las normas superiores que regulan el citado derecho.

En este punto precisa la Sala que el decreto demandado reglamenta el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo que señala como limitaciones para los sindicatos de empleados públicos, presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas. Con este propósito se expone en los considerandos del decreto en comento, que los convenios de la OIT sobre negociación colectiva fueron aprobados por la legislación nacional, y que “se requiere establecer las instancias para la concertación de las condiciones laborales de los empleados públicos”.

Al respecto precisa la Sala que la solicitud de nulidad del Decreto 535 de 2009 entiende que el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos es idéntico al de los demás trabajadores (particulares y oficiales), y por esta razón insiste en que el acto demandado no desarrolla el derecho a la negociación colectiva previsto en el artículo 55 de la CP y en los convenios ratificados por Colombia. Así, bajo la lógica de la demanda, los empleados públicos deben gozar del derecho a la negociación colectiva en los mismos términos que los otros trabajadores.

Dicho argumento de la demanda, no tiene en cuenta que los empleados públicos no están vinculados con su empleador, esto es el Estado, por un contrato resultado del acuerdo de voluntades, sino por un estatus legal y reglamentario que es definido unilateralmente por el Estado, lo que no impide que participen en la fijación de las condiciones laborales, en ejercicio del derecho de negociación colectiva, como claramente lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-377 de 1998. Así, la situación especial de los empleados públicos ha llevado a que la OIT admita en el fomento del derecho a la negociación colectiva cierta flexibilidad por parte de los Estados, como claramente se deduce de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 1º que dispone “En lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este convenio”.

En el mismo sentido se establece en el artículo 7º del Convenio 151, de aplicación exclusiva a la administración pública, que se deben adoptar las “medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones”.

Como se observa, en el campo de los empleados públicos, los Estados cuentan con cierta liberalidad para fomentar el derecho de negociación colectiva, a través de la implementación de procedimientos independientes e imparciales, como establece el artículo 8º ídem, para la determinación de las condiciones de empleo, así:

“Solución de conflictos. Artículo 8º. La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados” (resaltado fuera de texto).

Este amplio margen de regulación que se da a los Estados para que fomenten la negociación colectiva, encuentra su razón de ser en que, en la determinación de las condiciones de empleo y de trabajo de los empleados públicos, se deben tener en cuenta, aspectos como el presupuesto público, el cual es expedido por el Congreso previa formulación por parte del Gobierno Nacional(32), y las competencias privativas de las autoridades previstas en la Constitución Política, como ya lo ha expresado la Corte Constitucional. De ahí que los convenios internacionales aludan a que se deben establecer medidas adecuadas a las condiciones nacionales, para fomentar la negociación de las condiciones de empleo mediante procedimientos independientes e imparciales. En este orden, el término negociación colectiva en el campo de los empleados públicos, se puede materializar a través de diferentes mecanismos de negociación, así:

“Durante los trabajos preparatorios del Convenio 151 (1978) se entendió que la palabra “negociación” abarcaba “cualquier forma de discusión, tanto formal como informal, destinada a lograr un acuerdo”, y que era preferible a la palabra “discusión”, pues esta última “no subrayaba la necesidad de tratar de obtener un acuerdo” (OIT, 1978, párrafos 64 y 65, pág. 25/10)”(33).

La citada flexibilidad en la adopción de los procedimientos de negociación de empleados públicos, también se lee en los párrafos 890 y 891 del informe de libertad sindical y negociación colectiva(34) que indican:

890. Refiriéndose al artículo 8º del Convenio 151 relativo a la solución de conflictos, el comité recordó que, sobre la base de los trabajos preparatorios para la adopción del convenio, se ha interpretado este artículo en el sentido de que brinda la posibilidad de optar entre la negociación y otros procedimientos (tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje) para la solución de conflictos. El Comité puso de relieve la importancia del principio establecido en el artículo 8º del Convenio 151. (Véase Recopilación de 1996, párrafo 917).

891. El comité ha puesto de relieve que el artículo 7º del Convenio 151 prevé cierta flexibilidad en la elección de los procedimientos para determinar las condiciones de empleo. (Véase Recopilación de 1996, párrafo 923).

Ahora bien, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, al decir que los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones, ni celebrar convenciones colectivas, excluye estas especies del derecho de negociación colectiva, pero no niega este derecho que se puede ejercer a través de otros medios independientes e imparciales.

En consonancia con lo expuesto y como lo afirma el artículo 8º del Convenio 151, la solución de conflictos de los empleados públicos se puede desarrollar a través de procedimientos independientes e imparciales, y a título enunciativo se menciona a la mediación, la conciliación y el arbitraje. En este orden de ideas, el Gobierno Nacional podía establecer la concertación, como desarrollo reglamentario del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, al ser aquella una medida de fomento de la de negociación colectiva de los empleados públicos, de conformidad con las particularidades del orden normativo nacional.

Así, es claro que uno de los procedimientos a los que se refiere el artículo 8º del Convenio 151 puede ser la concertación, pues esta también se encuentra prevista en el artículo 55 de la Constitución Política, como un medio de solución pacífica de conflictos colectivos de trabajo, de modo que es un instrumento idóneo de fomento de la negociación colectiva para los empleados públicos.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en la Sentencia C-1234 de 2005(35) consideró que “los sindicatos de empleados públicos pueden acudir a todos los mecanismos encaminados a lograr la concertación sobre sus condiciones de trabajo y salarios” y que las restricciones previstas en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo no equivalen a la prohibición del derecho a la negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos, así:

“Porque esta declaración de exequibilidad no puede entenderse como la prohibición del derecho de los sindicatos de empleados públicos de realizar negociaciones colectivas, en el sentido amplio del concepto. Por el contrario, estas organizaciones pueden presentar reclamos, peticiones, consultas, y deben ser atendidas. Los sindicatos de empleados públicos pueden acudir a todos los mecanismos encaminados a lograr la concertación sobre sus condiciones de trabajo y salarios. A su vez, el ejercicio de este derecho debe armonizarse con las restricciones propias de la condición de empleados públicos de los afiliados a estas organizaciones, es decir, que si bien pueden buscar la concertación, también opera la decisión unilateral del Estado en cuanto a salarios y condiciones laborales”.

De modo que, se insiste la referida flexibilidad en el ejercicio del derecho de negociación se justifica porque los empleados públicos no tienen un derecho pleno de negociación colectiva, pues como lo afirma la Corte están sujetos a la decisión unilateral de la autoridad competente para fijar las condiciones laborales.

En este orden, no asiste la razón a las partes actora y coadyuvante en lo que toca con la solicitud de nulidad del Decreto 535 de 2009, por infracción de las normas en que debía fundarse.

Pretensión subsidiaria

En síntesis el actor considera que el artículo 3º del Decreto 535 de 2009 es nulo porque i) el gobierno queda facultado para definir qué temas son objeto de concertación, ii) se desconoce el derecho de todos a participar en las decisiones que los afectan, en la vida económica, política y administrativa (C.P., art. 2º) y el principio de democratización de la administración pública, iii) no se debe excluir el principio del mérito y iv) se incurre en una omisión al no prever la regulación de las relaciones “entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores”.

Al respecto observa la Sala que el artículo 3º del Decreto 535 de 2009 indica:

“ART. 3º—Concertación de las condiciones laborales. Se garantiza el derecho de concertación de los empleados públicos, a través de sus organizaciones sindicales, con la entidad pública empleadora, con el fin de:

1. Fijar las condiciones de trabajo.

2. Regular las relaciones entre empleadores y empleados.

PAR.—Están excluidas de la concertación de las condiciones laborales, los asuntos que excedan el campo laboral, tales como: la estructura organizacional, las plantas de personal, las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado, los procedimientos administrativos y el principio del mérito como presupuesto esencial de la carrera administrativa.

A nivel territorial, podrá haber concertación en materia salarial, respetando los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional, las entidades territoriales no tienen facultad de concertación”.

Frente a lo señalado por el actor relativo a que el artículo 3º es nulo, porque se faculta al gobierno para establecer qué temas exceden el campo laboral y por tanto no son materia de negociación, se considera, de un lado, que el parágrafo en comento no atribuye de manera expresa al gobierno la competencia de fijar los temas objeto de negociación; y de otro, la fijación de los temas objeto de negociación se determina por las competencias constitucionales de las autoridades.

Así en el desarrollo de la negociación colectiva en el campo de los empleados públicos, impera tener en cuenta el orden normativo nacional, lo que implica que se deben respetar las competencias constitucionales de las autoridades, en este sentido, como la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es un asunto de resorte del Presidente de la República quien tiene una competencia compartida con el Congreso, es bajo estos límites, que se desarrollan los procedimientos de negociación de los empleados públicos, y así mismo lo manifestó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de las leyes 524 de 1999 y 411 de 1997 que aprobaron los tratados 151 y 154.

Aduce igualmente el accionante que la exclusión de ciertos temas, prevista en el artículo 3º desconoce el derecho de todos a participar en las decisiones que los afectan y el principio de democratización de la administración pública.

En este punto, el comité de libertad sindical ha previsto que es posible excluir ciertos temas de la negociación que corresponden a la dirección y funcionamiento del Estado, se precisó en este sentido:

“920. A propósito de una denuncia relativa a la negativa de celebrar negociaciones colectivas en el sector público sobre ciertas cuestiones, el comité recordó la siguiente opinión, expresada por la Comisión de Investigación y de Conciliación en Materia de Libertad Sindical: “Existen ciertas cuestiones que corresponden, evidentemente, de modo primordial o esencial, a la dirección y funcionamiento de los asuntos del gobierno; estas cuestiones pueden considerarse de modo razonable fuera del alcance de la negociación”. Es igualmente claro que algunas otras cuestiones son primordial o esencialmente cuestiones que se refieren a condiciones de empleo y no se deberían considerar excluidas del ámbito de las negociaciones colectivas llevadas a cabo en una atmósfera de buena fe y confianza mutua”(36).

De la misma forma, la Revista Internacional del Trabajo, volumen 119, indicó que como los convenios 151 y 154 admiten modalidades particulares de la negociación colectiva en la administración pública, la exclusión de algunas materias de la negociación es admisible, teniendo en cuenta que los citados convenios admiten cierta flexibilidad. En concreto se expresa en la citada revista:

“Ello explica que los convenios 151 y 154 admitan que se fijen modalidades particulares para la negociación colectiva en la administración pública. Hasta ahora, la comisión de expertos no ha realizado ningún estudio general al respecto, y los órganos de control de la OIT se han pronunciado, sobre todo, acerca de las cuestiones de carácter presupuestario y de las intervenciones de las autoridades en los acuerdos libremente pactados. Cabe plantearse si dichas “modalidades particulares” admiten o no varias posibilidades: a) armonizar un sistema contractual (pactado) con uno estatutario (Von Potobsky, 1988, págs. 1888, 1889 y 1892); b) excluir ciertas materias de la negociación; c) centralizar los acuerdos que tienen repercusiones presupuestarias o que propugnan reformas legislativas del estatuto de los funcionarios, y d) que el poder legislativo, previa consulta de las autoridades con las organizaciones sindicales, fije las líneas maestras que guiarán cada ejercicio de negociación colectiva en lo referente a las remuneraciones u otros asuntos con implicaciones financieras. Estimamos que la respuesta a estas cuestiones probablemente sea afirmativa si se tiene en cuenta que dichos convenios permiten cierta flexibilidad”(37).

En este aspecto, destaca la Sala que aunque asiste razón al actor al afirmar que se tiene el derecho a participar en las decisiones que afectan a todos, también es cierto que dicho derecho no es absoluto. De igual manera la democratización de la administración pública también se enmarca en unos límites, de modo que es razonable que en el campo de negociación de los empleados públicos existan unos temas excluidos, pues en todo caso, como el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos no es pleno, se reitera que se deben respetar las competencias constitucionales de las autoridades en los niveles nacional y territorial.

Así, la Constitución fija las facultades que corresponden al Congreso (art. 150), entre las que se encuentran, determinar la estructura de la administración nacional (num. 7º) y dictar las normas generales para fijar las condiciones salariales y prestacionales de los empleados públicos (num. 19). Por otra parte, también deben respetarse las facultades otorgadas al Presidente de la República señaladas en los numerales 1º, 13 y 14 del artículo 189 de la Carta Política; y las competencias de las autoridades administrativas en los niveles departamental (arts. 299, 300 num. 7º, 303 y 305 nums. 5º y 7º de la C.P.), municipal y distrital (arts. 312, 313 num. 6º, 314 y 315 num. 7º de la C.P.).

Por otra parte, en lo que toca con la exclusión del principio del mérito, como tema de concertación, indica el actor que su negociación se debe incluir en el artículo 3º del decreto demandado, esto teniendo en cuenta el Acto Legislativo 01 de 2008. En este aspecto considera la Sala que el citado acto, que ordenaba la inscripción extraordinaria de manera automática en carrera administrativa, y sin necesidad de concurso de quienes estaban nombrados en provisionalidad en cargos vacantes, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-588 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

De modo, que por sustracción de materia, este cargo carece de fundamento fáctico, no obstante se estima necesario precisar que el principio del mérito es uno de los principios fundantes del Estado social de derecho y una de las garantías que prevé la Carta Política, para que solo aquellas personas más aptas sean las encargadas del prestación de los servicios a cargo del Estado. Sobre el principio del mérito, en la administración pública y en concreto en la carrera administrativa, en la sentencia del 1º de noviembre de 2012 se consideró que:

“Ha destacado la Corte que la selección mediante el mérito es una manifestación del derecho a la igualdad, que a su vez constituye una garantía para los aspirantes, a quienes se les preserva su derecho a acceder al desempeño de funciones públicas en condiciones equitativas, esto es, con la participación igualitaria en los procesos de selección de los funcionarios del Estado. Respecto de los referidos procesos si bien se ha establecido que el legislador tiene libertad de configuración para diseñarlos, también es claro que no puede vulnerar los derechos fundamentales de los participantes, entre ellos, el derecho a la igualdad(38).

Así, los artículos 125 de la Constitución Política prevé el principio del mérito como el fundamento del sistema de carrera administrativa y a su vez la jurisprudencia constitucional ha establecido que la incorporación de los cargos estatales a la carrera constituye un presupuesto esencial para la realización de los fines estatales, entre ellos “el de garantía de cumplimiento de los fines estatales, en la medida en que permite que la función pública … pueda desarrollarse por personas calificadas y seleccionadas bajo el único criterio del mérito”(39)(40).

Ahora bien, sobre los temas que son objeto de negociación colectiva, se resalta que el Convenio 151 relativo a las condiciones de empleo en la administración pública no hace una mención expresa o detallada de aquellos. Ahora bien, el Convenio 154 (art. 2º) que trata de modo más extenso la negociación colectiva, sí hace una numeración de dichos temas, no obstante hay que recalcar que la aplicación de este instrumento en el caso de los empleados públicos puede estar sometida a modalidades particulares, como lo indica el numeral 3º del artículo 1º, así:

3. En lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este convenio.

Por otra parte, el artículo 5º ídem señala que se deben adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales y que la negociación colectiva se debe extender progresivamente a todas la materias a que se refieren los apartados a), b) y c) del artículo 2º del Convenio 154, es decir: (a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, (b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores; y (c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.

En este orden, se concluye respecto de la omisión que alega el actor que los temas señalados en el Convenio 154 y que por ende están previstos en la ley aprobatoria (L. 524/99), que aquellos se pueden adoptar gradualmente. En consecuencia, al no incluirse como tema de concertación, la regulación de las relaciones entre las organizaciones de empleados públicos y el Estado, como empleador, este hecho no constituye una omisión que vicie de nulidad el artículo 3º del Decreto 535 de 2009, pues se insiste la norma objeto de desarrollo dispone que la implementación puede ser progresiva.

En este orden de ideas, concluye que no próspera la pretensión subsidiaria de nulidad contra el Decreto 535 de 2009, por infracción de las normas superiores.

Segundo Cargo. Desconocimiento del derecho de audiencias y defensa(41) 

Afirma el actor que previo a la reglamentación del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo y como lo ordena el artículo 7º del Convenio 154, el Gobierno Nacional debió consultar a las organizaciones que agrupan a los empleados públicos, “es claro entonces que debió haber consultas con las partes interesadas en el desarrollo de la negociación colectiva, a través del desarrollo de audiencias públicas” (fl. 22).

A este respecto se precisa que si bien el Convenio 154 que fue aprobado por la Ley 524 de 1999, establece en el artículo 7º que “Las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y fomentar el desarrollo de la negociación colectiva, deberán ser objeto de consultas previas”, también es cierto que el numeral 3º de este convenio, indica que “en lo que se refiere a la administración pública se pueden fijar modalidades particulares de aplicación de este convenio”, posibilidad que se ha reiterado a lo largo de esta providencia, pues como se explicó anteriormente la admisión de cierta flexibilidad en el fomento de la negociación colectiva de los empleados públicos, encuentra su sustento en que su vinculación con el Estado es de carácter legal y reglamentario, de modo que el ámbito de negociación es más restringido.

En este orden de ideas, aunque no se desconoce la existencia del compromiso de dinamizar la regulación del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, fomentando las discusiones tripartitas previas, no se puede establecer que se vicie de nulidad el Decreto 535 de 2009, pues es claro que cuando se trata de empleados públicos, el Convenio 154 admite cierta flexibilidad, como ya se dijo.

En este orden de ideas, este cargo tampoco está llamado a prosperar.

Tercer cargo. Falsa motivación y desviación de poder(42) 

Entre los cargos principales, el demandante formuló contra el decreto demandado los vicios de falsa motivación y desviación de las atribuciones propias del funcionario, los que sustentó al afirmar que el Decreto 535 de 2009, incurre en exceso de la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 y estima que el Presidente de la República legisló a través de un decreto reglamentario, ya que el asunto del decreto difiere las normas que se reglamentan, esto es, las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, que aprobaron respectivamente los convenios 151 y 154 de la OIT, relativos a la negociación colectiva.

Como cargo subsidiario, se exponen dos causales, falsa motivación y desviación de poder.

Como falsa motivación se indica que el decreto demandado, regula las instancias de la concertación, lo cual en principio reglamenta el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pero que dicha norma no trata la negociación colectiva.

Indica que las prohibiciones previstas en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, hace que sean nulas las funciones de los sindicatos de empleados públicos, de modo que de forma implícita no hay lugar a reglamentar este artículo frente a los empleados públicos.

Respecto del numeral 4º del artículo 4º que señala “La entidad pública empleadora deberá tener en cuenta el presupuesto de la respectiva entidad y los lineamientos que fije el Conpes”, y el parágrafo del artículo 3º (que fija los temas excluidos de la concertación), expresa que son limitaciones que desconocen la motivación del Decreto 535 de 2009 y que el ejecutivo establece aspectos sustantivos, cuando el objeto del decreto reglamentario es desarrollar solamente temas procedimentales, pues así se lee de su parte motiva. Agrega que de conformidad con la motivación expresada en el decreto demandado, el Presidente no podía tipificar las materias que se excluyen de la concertación.

En lo que toca con el segundo vicio, la desviación de poder, expone que el Presidente se excedió en el ejercicio de la facultad reglamentaria para expedir el acto acusado, pues asumió una función legislativa al limitar las materias que son objeto de concertación y al excluir a las organizaciones sindicales de la concertación para que los trabajadores actúen directamente.

La Sala establece que el demandante en síntesis plantea que el acto demandado está viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, en razón del presunto exceso de la potestad reglamentaria de Presidente de la República porque:

— El Presidente legisló a través de un decreto reglamentario, ya que el decreto demandado difiere de las normas que dice reglamentar, que se refieren a negociación colectiva.

— El decreto acusado trata la concertación, mientras que en la parte motiva del acto se menciona a los convenios de la OIT sobre la negociación colectiva de los empleados públicos.

— El artículo 4º numeral 4º y el parágrafo del artículo 3º, al establecer unos temas y limitaciones a la concertación, desarrolla temas que son sustantivos, lo que en criterio del demandante, desconoce la motivación del decreto acusado que se refiere solo a las instancias de concertación, es decir, aspectos procesales.

— El Presidente asumió una función legislativa al limitar las materias que son objeto de concertación y excluir a las organizaciones sindicales de la concertación para que los trabajadores actúen directamente.

Sobre el ejercicio de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, debe decirse que la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para la expedición de disposiciones jurídicas de contenido general y abstracto para la efectiva ejecución de la ley. A través de esta facultad se desarrollan las reglas y principios que fija la ley que se reglamenta y, en algunos casos, la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios para su aplicación, sin que pueda en ningún caso entrar a modificarla, ampliarla, restringirla en su contenido o alcance(43).

En este orden el límite de la facultad reglamentaria se encuentra en la ley objeto de desarrollo, de modo que el Presidente de la República no puede contrariar el sentido de la norma reglamentada.

Ahora bien, el accionante indica que con ocasión del presunto exceso de la facultad reglamentaria, el Decreto 535 de 2009 está viciado por falsa motivación y desviación de poder.

Cuando se alega el vicio de falsa motivación, es menester remitirse a los fundamentos de hecho y de derecho del acto demandado pues se trata de “un defecto que se traduce en la falta de coherencia entre los antecedentes a tener en cuenta por la administración y la decisión asumida(44)(45).

Ahora bien, cuando se trata de los fundamentos jurídicos del acto, cabe distinguir tres hipótesis, la inexistencia de las normas en que se fundamentó la manifestación de voluntad de la administración, la utilización de preceptos que no tienen una relación con las hipótesis de hecho objeto de decisión o la invocación de normas adecuadas pero erróneamente interpretadas(46).

En el presente caso, la Sala entiende que en criterio del actor, no hay correspondencia entre el tema regulado por el decreto censurado, esto es, la concertación, las normas reglamentadas, y las que se mencionan en la parte considerativa, es decir, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo y los convenios 151 y 154 (sobre negociación colectiva).

En este punto, como ya se expuso en el cargo sobre infracción de las normas superiores, destaca la Sala que la concertación laboral y la negociación colectiva, tienen una relación de especie y género. Dicha relación se justifica en que el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos no es pleno, teniendo en cuenta que su vinculación con el estado, no es contractual, sino legal y reglamentaria; y en que según los convenios 151 y 154 las medidas para el fomento de dicho derecho en el caso de la administración pública deberán tener en cuenta las condicionales nacionales y se faculta al Estado para diseñar “modalidades particulares de aplicación de este convenio”(47).

Así, como modalidades particulares de aplicación del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, el Convenio 151 al tratar los procedimientos para la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública prevé que se acuda a mecanismos independientes e imparciales, como lo es, en el contexto nacional la figura de la concertación, que se encuentra regulada en el Decreto 535 de 2009. Institución que también está prevista en la Ley 4ª de 1992(48) y en el artículo 55 de la Constitución Política como un medio para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo.

En lo que se refiere a los temas excluidos de la concertación, a la condición prevista en el numeral 4º del artículo 4º del Decreto 535 de 2009(49) y a que no establece como finalidad de la concertación, la regulación de las relaciones entre los empleadores y las organizaciones sindicales, (siendo un tema que sí está previsto en el Convenio 154); la Sala reitera lo expuesto en el cargo sobre infracción de las normas superiores. En donde en suma se consideró que los citados convenios admiten cierta flexibilidad por parte de los Estados en su aplicación, de modo que la exclusión de ciertos temas relativos a la dirección del Estado y algunas limitaciones relacionadas con el presupuesto público no desconocen necesariamente el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos. Igualmente se precisó que los temas previstos en el artículo 2º del Convenio 154 se pueden adoptar progresivamente (lit. b, num. 2º, art. 5º Conv. 154).

En este orden de ideas, para la Sala el decreto demandado no está viciado por falsa motivación de conformidad con lo expuesto por el actor en la demanda.

Por otra parte, en lo que toca con la desviación de poder, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que este vicio se establece a partir de la desviación de propósitos legales(50) y de la consecuente de la demostración de que “la administración actuó con fines torcidos o distintos a los del buen servicio”(51). Así se ha reiterado que no basta con la sola afirmación de que la administración utilizó arbitrariamente su poder a través del acto administrativo para obtener un fin diferente al previsto en la norma, sino que se requiere del cumplimiento de la carga probatoria que impone aportar los elementos de convicción mediante los cuales se desvirtúe la presunción de legalidad del acto administrativo(52).

Como se observa quien alega el vicio de desviación de poder debe cumplir con la carga probatoria de demostrar cuáles fueron los fines arbitrarios y ocultos que llevaron a la administración a expedir el acto demandado. En el presente caso, dicha carga no fue cumplida por el actor, en consecuencia no está probado este vicio.

Expuesto lo anterior, el cargo de falsa motivación y desviación de poder, tampoco tiene vocación de prosperidad.

Cuarto cargo. Falta de competencia para expedir el reglamento(53) 

Como fundamento de este cargo se considera en síntesis que:

— El Gobierno Nacional al expedir el acto demandado no reglamentó el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, sino los artículos 38, 39, 53 y 55.

— Solo el legislador tiene la facultad de desarrollar el derecho a la negociación colectiva para empleados públicos. Como lo indicó la Corte al declarar la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo.

— El derecho a la negociación colectiva es fundamental por lo que su desarrollo se debe realizar mediante una ley estatutaria.

— Decreto 535 de 2009 restringe el derecho a la negociación colectiva.

Al respecto expone la Sala que el Decreto 535 de 2009 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la facultad reglamentaria, para desarrollar el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo en armonía con los convenios 151 y 154 de la OIT y con el propósito de establecer las instancias para la concertación de las condiciones laborales de los empleados públicos.

A efectos de estudiar los motivos de ilegalidad planteados en este cargo, se parte de la comparación entre el contenido del Decreto 535 de 2009, que desarrolla la concertación, y el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece las prohibiciones para los sindicatos de empleados públicos. Para efectuar este análisis no se puede obviar la fuerza de cosa juzgada y efectos erga omnes de la Sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo el entendido que “para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política y de conformidad con los convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales pueden a acudir a otros medios que garanticen la concertación de las condiciones de trabajo, … mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto” (resaltado fuera de texto).

Como se expuso en el acápite sobre el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, esta norma no equivale a la prohibición del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, pues esta no se limita solo a la presentación de pliegos de peticiones y la celebración de convenciones colectivas, sino que los empleados públicos pueden acudir a otros procedimientos para concertar sus condiciones laborales, esto es a la concertación, como procedimiento independiente, imparcial y voluntario al que pueden acudir los funcionarios públicos a través de las organizaciones sindicales.

Sobre la presunta falta de competencia del Gobierno Nacional para reglamentar el derecho a la concertación, es claro que la Sentencia C-1234 de 2005, consideró que mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva, las organizaciones sindicales pueden a acudir a otros medios que garanticen la concertación de las condiciones de trabajo. Así, la ausencia de la regulación legal sobre el citado derecho, no significa que los sindicatos de empleados públicos no puedan concertar sobre sus condiciones laborales, y este es el propósito señalado en la parte motiva del decreto demandado “establecer las instancias para la concertación de las condiciones laborales de los empleados públicos”.

Por otra parte, se precisa que la Corte Constitucional ha considerado que el derecho a la negociación colectiva es fundamental pero por conexidad “cuando su desconocimiento implica vulneración o amenaza de los derechos al trabajo o de asociación sindical”(54), por ende, no se puede considerar que dicho derecho esté comprendido en los asuntos descritos en el artículo 152 de la Constitución Política, que señala las materias que se regulan mediante leyes estatutarias.

Finalmente se considera que la concertación laboral de los empleados públicos prevista en el Decreto 535 de 2009, es una especie del derecho a la negociación colectiva, lo que se explica, porque en el caso de los empleados públicos esta es restringida, de modo que los convenios de la OIT han permitido que se implementen modalidades particulares de procedimientos de negociación imparciales e independientes para la fijación de las condiciones laborales. Así, es claro que la concertación no restringe el derecho a la negociación colectiva, sino que es una modalidad de negociación colectiva para empleados públicos.

Visto lo anterior, este cargo tampoco prospera.

Decisión

En este orden de ideas, la Sala establece que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad del Decreto 535 de 2009, por lo que no se accederá a la solicitud de nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

SE NIEGA la solicitud de nulidad contra el Decreto 535 de 2009 “Por el cual se reglamenta el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo” proferido por el Gobierno Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(5) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de 1998, M. P. Julio Correa Restrepo, proceso con Radicado 8727.

(6) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 2 de noviembre de 2001, M. P. María Inés Ortiz Barbosa, proceso con Radicado 11001-03-27-000-2001-0011-01(11857).

(7) Que incluye los cargos correspondientes a los numerales 1.1, 2.1 y 3.1.

(8) Cargo 1.2.

(9) Cargos 1.3 y 2.2.

(10) Cargo 3.2.

(11) Asamblea Nacional Constituyente, antecedentes del artículo 55 de la Constitución Política, sesión plenaria del 10 de junio de 1991, pág. 22.

(12) Ídem.

(13) M. P. Antonio Barrera Carbonell.

(14) M. P. Alejandro Martínez Caballero.

(15) C-593 de 1993, M. P. Carlos Gaviria Díaz y C-110 de 1994, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

(16) C-161 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero.

(17) Ídem.

(18) SU-342 de 1995, M. P. Antonio Barrera Carbonell.

(19) Ídem.

(20) Sentencias C-377 de 1998 y C-161 de 2000.

(21) En la página de la OIT http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:11200:0::NO::P11200_COUNTRY_ID:102595, consta que los dos convenios fueron ratificados por el Estado colombiano y que entraron en rigor desde el 8 de diciembre del año 2000.

(22) M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

(23) Revista Internacional del Trabajo, vol. 119 (2000), num. 1, Principios de la OIT sobre la negociación colectiva, Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido. Copyright © Organización Internacional del Trabajo 1999. Pág. 52.

(24) Ídem.

(25) M. P. Alejandro Martínez Caballero.

(26) Sentencia C-377 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Sobre este mismo punto también puede consultarse la Sentencia C-110 de 1994, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

(27) “ART. 6º—El presente convenio no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto”.

(28) M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

(29) C-1234 de 2005.

(30) Asamblea Nacional Constituyente, antecedentes del artículo 55 de la Constitución Política, sesión plenaria del 9 de mayo de 1991, pág. 14.

(31) Este acápite agrupa los cargos denominados de la siguiente manera por el actor y el coadyuvante:

1.1. Infracción de la ley por violación directa de la Constitución, leyes y convenios internacionales. Este cargo comprende la violación de i) los principios generales del derecho, ii) la Constitución y la ley, y iii) los convenios internacionales.

2.1. Infracción directa de la Constitución y la ley.

3.1. Violación de la Constitución Política y de otras normas superiores.

(32) Artículos 346 y siguientes de la Constitución Política.

(33) Revista internacional del trabajo, vol. 119 (2000), num. 1, Principios de la OIT sobre la negociación colectiva, Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido* Copyright © Organización Internacional del Trabajo, 1999. Pág. 40.

(34) 2006.

(35) M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

(36) Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Ginebra. Oficina Internacional del Trabajo, quinta edición. 2006. Párrafo 920, pág. 196.

(37) Revista Internacional del Trabajo, vol. 119 (2000), num. 1, Principios de la OIT sobre la negociación colectiva, Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido. Copyright © Organización Internacional del Trabajo 1999. Pág. 52.

(38) Ídem.

(39) Corte Constitucional, Sentencia C-1177 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

(40) Consejo de Estado, sentencia del 1º de noviembre de 2012, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con Radicado 11001-03-25-000-2007-00103-00 y número interno (1966-2007).

(41) En este acápite se estudia el cargo 1.2 de la demanda.

(42) En este acápite se estudian los cargos 1.3 y 2.2, formulados por el actor como principal y subsidiario.

(43) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2011, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con Radicado 110010325000200600133 00 y con número interno 2085-2006.

(44) Cfr. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2007. Pág. 399 y ss.

(45) Consejo de Estado, Sección Cuarta, M. P. Hugo Hernando Bastidas Bárcenas, sentencia del 24 de mayo de 2012 proferida en el proceso con Radicado 25000-23-27-000-2006-00717-01(17705).

(46) Ídem.

(47) Convenio 154.

(48) “ART. 2º—Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: (...)

c. La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo;”

(49) “4. La entidad pública empleadora deberá tener en cuenta el presupuesto de la respectiva entidad y los lineamientos que fije el Conpes”.

(50) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2012, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente con Radicación 250002325000200408632 01 y número interno 2364-2010.

(51) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M. P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia del 12 de febrero de 2009, expediente con Radicación 41001-23-31-000-2000-03530-01 y número interno 1072-08.

(52) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 11 de diciembre de 2012, proceso con Radicado 11001-03-25-000-2005-00012-00.

(53) En este acápite se estudia el cargo 3.2 formulado por el coadyuvante.

(54) SU-342 de 1995, M. P. Antonio Barrera Carbonell.