Sentencia 2009-00102 de marzo 1º de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Exp. 170012331000200900102-01

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Nº Interno: 0375 - 2011

Autoridades departamentales

Actor: Mario Orozco Hoyos

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el señor Mario Orozco Hoyos tiene derecho a que la Universidad de Caldas le reconozca y pague una pensión de jubilación independiente a la de vejez que le fue reconocida por el ISS en razón a que los tiempos laborados para acceder a estas son independientes.

Actos acusados

1. Acto administrativo proferido por la jefe de la oficina de gestión humana de la Universidad de Caldas el 17 de julio de 2008, que “niega la solicitud de pensión de jubilación y la devolución indexada de los dineros cotizados por concepto de pensiones” presentada por el señor Orozco Hoyos, argumentando que existe incompatibilidad en el goce de las pensiones tal como lo establece el artículo 77 Decreto Reglamentario 1848 de 1969 (fl. 58).

2. Acto administrativo proferido el 10 agosto 2007 por el rector de la Universidad de Caldas donde reconoció el pago de una pensión de jubilación “por estar los mismos hechos y pretensiones decididos” (fl. 43).

3. Resolución 85 de 3 de mayo de 2005 proferida por la vicerrectoría administrativa de la Universidad de Caldas a través de la cual le negó al actor el reconocimiento de una pensión de jubilación porque es el ISS la entidad que debe asumir el pago y presentar el proyecto de cuota parte a la Universidad de Caldas (fl. 35).

4. Resolución 19 de 25 de mayo de 2001, proferida por la vicerrectoría administrativa de la universidad que le negó al actor el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación “por existir incompatibilidad entre pensiones de conformidad con la ley” (fl. 11).

Cuestión previa

Teniendo en cuenta que los actos demandados que negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación fueron proferidos en los años 2001, 2005, 2007 y 2008 y la demanda fue interpuesta el 24 de julio de 2008 (fl. 87), procede la Sala a hacer las siguientes precisiones:

El término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, está contemplado en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, de la siguiente manera:

“La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Del texto de la norma se advierte, en principio, que no existe término de caducidad para demandar los actos que reconocen prestaciones periódicas porque esta puede presentarse en cualquier tiempo, sin embargo los que la niegan sí están sometidos a dicho término.

En relación con esta diferenciación que hace la norma citada, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de octubre de 2008, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Expediente 363-08, sostuvo que los actos que niegan prestaciones periódicas también pueden ser demandados en cualquier tiempo por las siguientes razones:

“(...) De lo analizado, resulta en síntesis, la diferencia de trato en materia de caducidad entre la decisión que reconoce una prestación social periódica y la que la niega, y que consiste en que para esta última, el interesado debe reiniciar toda la actuación gubernativa bajo la perspectiva del acceso a la justicia, cuestión que en el fondo es de naturaleza estrictamente procesal y no responde a una garantía sustancial pues el objeto de debate en uno y otro caso es el mismo: Un derecho prestacional, de carácter irrenunciable e imprescriptible.

Se evidencia entonces cómo la discriminación que aplica la caducidad al acto que niega el reconocimiento de una prestación periódica implica una razón susceptible de evaluar en el contexto del absurdo, por cuanto conduce a la repetición estéril de una conducta ya descrita tanto por la administración como por el usuario y desde luego por la administración de justicia, lo que por supuesto significa un desgaste que conspira en forma simultánea contra los derechos esenciales implicados en esta problemática, y respecto de la economía y eficiencia como principios seculares en la actividad de la administración pública y de la administración de justicia.

Con este pensamiento, la premisa que la Sala sienta, se distancia de la interpretación que ha sostenido la sección en las referencias jurisprudenciales anotadas homogéneamente en los últimos años; por consiguiente, la excepción de caducidad respecto de los actos que reconozcan prestaciones periódicas, se aplica indiscutiblemente también a los actos que las niegan (...)”.

Siguiendo la línea jurisprudencial transcrita(1), la Sala hará el estudio de legalidad de todos los actos demandados por tratarse de aquellos que niegan una prestación periódica como lo es “la pensión de jubilación”.

De lo probado en el proceso

Pensión de vejez reconocida por el ISS.

Por Resolución 3088 de 23 de junio de 1997 el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Risaralda, reconoció a favor del señor Mario Orozco Hoyos una pensión por vejez a partir del 6 de diciembre de 1996, en cuantía de $1.357.000, teniendo en cuenta para el efecto 1140 semanas cotizadas. Como normas aplicables citó el Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 (fl. 5).

A folio 201 del cuaderno número 3 obra el informe rendido por el jefe del departamento de atención al pensionado del ISS, Seccional Manizales, fechado el 6 de octubre de 2009, en respuesta al oficio enviado por el a quo en septiembre de 2009, en el que se indicó lo siguiente:

“(...) Al señor Orozco Hoyos se le reconoció una pensión de vejez a partir del año 1997 bajo los parámetros del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año teniendo en cuenta únicamente el tiempo cotizado al ISS y de acuerdo con la historia laboral los aportes fueron realizados por el señor Mario como independiente y otros como dependiente del municipio de Manizales (...)”.

Y concluyó aclarando que “el Acuerdo 49 de 1990, permite tener en cuenta el tiempo laborado como servidor público, siempre y cuando las cotizaciones se realicen al ISS”.

De acuerdo con la constancia de períodos de afiliación al régimen de pensiones expedido por el ISS el 23 de mayo de 1996, el señor Mario Orozco Hoyos cotizó un total de 1049.57 semanas desde el 1º de abril de 1967 hasta el 1º de diciembre de 1994, en forma interrumpida (fl. 135).

A folio 129 obra certificación expedida por el jefe del departamento de recursos humanos del ISS, Caldas, el 15 de abril de 2005, en la que consta que el actor prestó sus servicios como médico especialista en ese establecimiento por períodos interrumpidos comprendidos entre marzo de 1967 y junio de 1995, con afiliación al sistema de seguridad social en pensión.

Según constancia expedida por el jefe de archivo general del municipio de Manizales el 6 de octubre de 2004, el señor Mario Orozco Hoyos prestó sus servicios en ese ente territorial de la siguiente manera (fl. 19):

— Médico de la secretaría de higiene y educación municipal del 1º de abril de 1956 al 30 de abril de 1960.

— Secretario de higiene y educación municipal del 10 de septiembre de 1982 al 3 de octubre de 1983 y del 29 de octubre de 1983 al 14 de junio de 1984.

— Secretario de salud municipal del 11 de agosto de 1995 al 26 de septiembre del mismo año.

Tiempo de servicio laborado en la Universidad de Caldas

Según certificado 1029 sin fecha, expedido por el jefe de la sección de personal de la Universidad de Caldas, el demandante prestó sus servicios en esa Institución de la siguiente manera:

— Del 1º de julio de 1956 al 30 de abril de 1963, para un total de 6 años, 10 meses.

— Del 1º de abril de 1967 al 14 de julio de 1976, para un total de 9 años, 3 meses y 14 días.

— Del 1º de octubre de 1977 al 6 de julio de 1986, para un total de 8 años, 9 meses y 6 días.

El tiempo efectivamente laborado luego de descontar las licencias e interrupciones es de 24 años, 7 meses y 14 días (fl. 24).

A través de oficio de 20 de junio de 2003, el jefe de la sección de personal de la Universidad de Caldas negó el reconocimiento pensional solicitado por el actor porque si bien laboró para esa institución durante 24 años, 7 meses y 14 días, se presenta una “incompatibilidad de conformidad con la ley y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992” en razón a que percibe una pensión de vejez pagada por el ISS.

Análisis de la Sala

Los actos demandados en el sub lite negaron el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del actor por existir “incompatibilidad entre la pensión reconocida y pagada por el Instituto de Seguros Sociales y la que se pretendía obtener por parte de la universidad”.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala al estudio del caso concreto así:

Prohibición de percibir doble asignación del tesoro público.

La Constitución Política de 1991 en el artículo 128, reiterando lo dispuesto en la Constitución de 1886, consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público con el siguiente tenor literal:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

A su vez, la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, derogó tácitamente el artículo 1º del Decreto 1713 de 1960, antes trascrito, y en su lugar dispuso:

“ART. 19.—Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PAR.—No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades(2)”.

De la normatividad en cita se advierte que no es posible acceder a dos asignaciones del sector público salvo en los casos excepcionales antes enunciados como por ejemplo los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales y docentes o “por sustitución pensional”.

Incompatibilidad de las pensiones de vejez y de jubilación cuando ambas son pagadas con recursos del tesoro público.

El artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 establecía la incompatibilidad del goce de la pensión de jubilación proveniente de servicios prestados en el sector público con una asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio.

En el presente caso el ISS le reconoció la pensión de vejez al actor aplicando lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 49 por lo que es necesario remitirse a este con el fin de determinar si existía o no incompatibilidad entre las prestaciones que reconocía el instituto y las que pagaba una entidad pública.

El artículo 1º de dicha normativa establece la obligatoriedad del Seguro Social para los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo, excepto en los casos dispuestos en el artículo 2º, que se refiere, entre otros, al evento en el cual el empleado gozaba de una pensión a cargo de un patrono particular (no oficial).

El artículo 49 del Decreto 758 de 1990 establecía de manera expresa que “Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS” eran incompatibles entre sí y con otras pensiones y asignaciones del sector público.

La norma anterior fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 3 de abril de 1995 en la parte que textualmente decía: “a) Entre sí; b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público” remitiéndose para el efecto a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que citó de la siguiente manera:

“(...) estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la que recibe el demandante de la Caja Nacional de Previsión Social y la que reclama ahora del Seguro Social, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado colombiano y la que reclama del ISS es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles (...)”(3).

De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que esta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares.

No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el ISS incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.

En el sub lite se encuentra demostrado que el actor disfruta de una pensión de vejez reconocida por el ISS que incluyó los tiempos laborados por este como trabajador independiente, empleado público del municipio de Manizales y médico del Instituto de Seguros Sociales, es decir, que su pago incluye dineros de entidades públicas que actuaron como “patronos”.

Teniendo en cuenta lo anterior no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación que pretende el actor con cargo a la Universidad de Caldas porque en el caso específico violaría lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política que prohíbe la recepción de dos asignaciones provenientes del tesoro público.

La pretensión subsidiaria dirigida a la devolución de los dineros cotizados a la Universidad de Caldas por concepto de pensión tampoco es procedente por las siguientes razones:

La Ley 100 de 1993 establece que los afiliados que cumplan la edad de pensión pero no reúnan los demás requisitos tendrán derecho a la devolución de saldos, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, o a la indemnización sustitutiva, en el régimen de prima media con prestación definida.

En el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión dispuesta para los afiliados al régimen de prima media con prestación definida, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 establece que la misma será reconocida cuando la persona cumpla la edad para obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas y declare su imposibilidad de continuar cotizando.

Por otra parte, la devolución del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual será devuelto a los afiliados que cumplan 62 años de edad si son hombres y 57 si son mujeres, cuando no hayan alcanzado la pensión mínima de vejez en dicho régimen o no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo en los términos del artículo 35 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior evidencia que la finalidad de la devolución de saldos y de la indemnización sustitutiva es el reintegro de los ahorros o cotizaciones hechas por quienes no hayan alcanzado a generar la pensión mínima establecida para cada régimen.

En este caso se encuentra demostrado que el señor Mario Orozco Hoyos disfruta de una pensión de vejez reconocida por el ISS a partir del 6 de diciembre de 1996.

Así, no se configura el supuesto fáctico que establece la Ley 100 de 1993 para que proceda la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva en razón a que el demandante sí causó un derecho pensional que le fue efectivamente reconocido.

Si el demandante lo considera pertinente puede solicitar la reliquidación de su pensión de vejez con el fin de que los aportes para pensión realizados a la Universidad de Caldas se destinen al pago de la prestación y, si es viable en el régimen pensional que le fue aplicado, aumenten la mesada pensional.

Por las razones expuestas el fallo apelado que negó las súplicas de la demanda deberá ser confirmado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la providencia de 21 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Mario Orozco Hoyos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Subsección “B” de la Sección Segunda de esta corporación acogió ese criterio jurisprudencial en auto de 16 de julio de 2009, Expediente 0888-2009, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y en sentencia de 3 de diciembre de 2009, Radicado Interno 2417-2007, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(2) Artículo declarado exequible por la Corte Constitucionalidad en Sentencia C-133 del 1º de abril de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(3) Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, Rad. 7109, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.