Sentencia 2009-00103 de febrero 16 de 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente 110010325000200900103-00

Número interno: 1455-2009.

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Gretta de los Dolores Cisneros Rivera

Bogotá, D.C., dieciséis de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico del cual se ocupará la Sala consiste en determinar si los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales fue sancionada(6) la señora Gretta de los Dolores Cisneros Rivera, se ajustan a la Constitución y a la ley.

Previo a decidir la cuestión planteada, la Sala se pronunciará sobre las excepciones propuestas por la entidad demandada, tal y como pasa a exponerse.

1. De las excepciones propuestas por la Procuraduría General de la Nación.

La entidad demandada propuso como excepciones la falta de causa para pedir y la inexistencia de perjuicios morales. Al efecto, sostuvo que la actuación administrativa que condujo a la imposición de la sanción en contra de la accionante, se encuentra ajustada a la Constitución y a la ley, razón por la cual los actos demandados deben permanecer en el ordenamiento jurídico.

La Sala advierte que dichas excepciones están íntimamente ligadas con el fondo del asunto, por lo que, cuando se aborde el estudio del mismo se determinará si le asiste la razón a la entidad demandada.

Ahora bien. Comoquiera que en este caso la demandante cuestiona la legalidad de dos decisiones proferidas por la Procuraduría General de la Nación a través de la Procuraduría Provincial de Ipiales y la Procuraduría Regional de Nariño, respectivamente; la Sala debe precisar el alcance de la competencia de esta corporación en materia del control al ejercicio de la potestad disciplinaria. Posteriormente, analizará los cargos planteados en la demanda junto al material probatorio que obra en el expediente de la referencia.

2. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, relativa al control judicial de la potestad disciplinaria.

Esta Sección ha señalado reiteradamente(7) que según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades para ejercer directamente esa misma potestad, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, resulta pertinente referirse a lo que expresó la Sala en el fallo de 3 de septiembre de 2009(8), el cual ha sido reiterado en múltiples oportunidades:

“De esta manera la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

(…).

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (…) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el Código Disciplinario Único” (resaltado de la Sala).

Todo lo anterior implica que en la sede contenciosa administrativa, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, en el evento en el que el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de acierto que blinda los actos de la administración, cuando se expresa en el ejercicio de la facultad disciplinaria, pues en esta es imperativo citar a la parte supuestamente agraviada, quien por lo mismo es sujeto esencial en el juicio correccional y que se respeten las garantías derivadas del derecho de defensa y del debido proceso, entre otras.

Como puede verse, es propio de esta actividad específica de la administración que ella sea cumplida con estricta sujeción a las normas que regulan la actuación disciplinaria, las cuales están inspiradas en la protección de las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, ésta asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el que el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad del Estado, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada, y emerge el momento de control judicial en sede contencioso administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario.

3. Del caso concreto.

A juicio de la señora Gretta de los Dolores Cisneros Rivera, los actos demandados están viciados de nulidad porque, con su expedición, la Procuraduría General de la Nación i) vulneró las disposiciones en las que debían fundarse, ii) incurrió en falsa motivación y, iii) le vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa.

La demandante afirma, en síntesis, que no puede ser sancionada con fundamento en una disposición que no le es aplicable, como lo es la contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, toda vez que esta norma se refiere a una inhabilidad que no se predica de los funcionarios de las empresas sociales del Estado, teniendo en cuenta que el artículo 1º ibídem, regula el campo de aplicación de ese cuerpo normativo. En ese orden de ideas, sostuvo que se le vulneró el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución, pues “nadie puede ser sancionado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”.

A su turno, la Procuraduría General de la Nación estima que en este caso las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, pues la accionante pretende reabrir el debate que sobre su responsabilidad disciplinara se surtió en sede administrativa, lo cual no es posible, en la medida en que el control que efectúa la jurisdicción contenciosa respecto del ejercicio de la potestad disciplinaria no es ni puede asimilarse a una tercera instancia. Agregó que no le vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa de la accionante y que los actos acusados se ajustan a la Constitución y a la ley. Precisó que, en todo caso, está más que acreditada la responsabilidad disciplinaria de la señora Cisneros Rivera, pues i) la inhabilidad en la que incurrió se aplica de manera genérica a todos los servidores públicos (C.P., art. 123), ya que se trata de una disposición motivada por razones de orden público y en aras de garantizar la ética y la probidad en los principios constitucionales de transparencia, igualdad, imparcialidad y prevalencia del interés general sobre el particular; y ii) siendo la señora Cisneros Rivera miembro de la junta directiva de la ESE Hospital de Cumbal, fue designada por el señor alcalde para ocupar el cargo de gerente del mencionado hospital, circunstancia que, de acuerdo al artículo 10 del cuerpo normativo que se acaba de citar, constituye una inhabilidad.

Ahora bien, previo al análisis del material probatorio y de la cuestión de fondo, la Sala precisa desde ya que si bien el control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de los actos dictados con ocasión del ejercicio de la potestad disciplinaria, no puede asimilarse a una tercera instancia —como bien lo afirmó la Procuraduría General de la Nación—, en el caso concreto los planteamientos que aduce la demandante, cuya veracidad ha de ser determinada en esta oportunidad, están asociados con la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, particularmente en lo que se refiere a la garantía de que “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa” la cual está prevista en el artículo 29 de la Constitución.

Dicha garantía, es estructural del derecho al debido proceso y se relaciona con un principio vertebral de todo Estado de derecho: el de legalidad y, como expresión de éste, el de tipicidad. Es por ello que luego de determinar los hechos probados en el sub lite, se deberá establecer si a la accionante (quien era miembro de la junta directiva de la Empresa Social del Estado Hospital de Cumbal) era destinataria de la prohibición contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 y, en consecuencia e, con los actos demandados se le vulneró el derecho al debido proceso. En efecto, una de las finalidades del examen de legalidad de los actos de carácter sancionatorio que se surte ante esta instancia judicial, es precisamente la de velar por el respeto de las garantías constitucionales básicas, en especial las derivadas del aludido derecho fundamental.

Con tal propósito, la Sala procederá a establecer qué supuestos fácticos se encuentran demostrados en el sub-lite.

3.1. Hechos probados.

Debido a la queja disciplinaria interpuesta por el señor Huberto Gabriel Arcos López(9) el 26 de noviembre de 2004, la Procuraduría Provincial de Ipiales adelantó investigación disciplinaria en contra de la señora Gretta de los Dolores Cisneros Rivera, quien entonces se desempeñaba en el cargo de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital de Cumbal (Nariño).

La actuación disciplinaria se surtió mediante el procedimiento verbal previsto en la Ley 734 de 2002 y se agotaron todas sus etapas, dentro de las que la accionante pudo presentar sus argumentos de defensa y solicitar y controvertir pruebas(10).

Mediante Resolución 20 del 10 de mayo de 2005, la Procuraduría Provincial de Ipiales dictó el fallo de primera instancia y resolvió en el numeral segundo, sancionar disciplinariamente a la señora Gretta de Dolores Cisneros Rivera, en su condición de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital del municipio de Cumbal (Nariño), con destitución e inhabilidad para ocupar cargos públicos por el término de 10 años(11).

Lo anterior, por cuanto encontró demostrado el cargo que le formuló la accionante, según el cual, en su condición de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital del municipio de Cumbal (Nariño) inobservó con intención, los artículos 6 y 123 de la Constitución, el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, cuando fue designada en provisionalidad (jul. 24/2003) y posteriormente en propiedad (oct. 1º/2003, para el periodo 2003, 2007), se posesionó y permaneció en el cargo de gerente de la empresa social del Estado, a pesar de que posiblemente se encontraba incursa en causal de inhabilidad para el ejercicio de su empleo, en razón de la prohibición que recae en los miembros de la junta directiva de la ESE dentro del año inmediato a su salida, en el entendido de que no podrán servir a la entidad de la cual se desempeñaron como directivos.

Los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción fueron los siguientes(12):

Mediante la Resolución 84 del 1º de abril de 2003, el Alcalde del municipio de Cumbal (Nariño) dispuso nombrar a la señora Gretta de los Dolores Cisneros, en el cargo de secretario de salud del municipio, el cual es del nivel directivo, código 020, grado 02 de la planta de personal. La demandante tomó posesión del empleo, ese mismo día.

Ante la renuncia de quien se desempeñaba como gerente de la ESE Hospital de Cumbal, el primer mandatario del municipio resolvió encargar —provisionalmente— a la señora Cisneros Rivera, como gerente de la ESE, a través de la Resolución 170 del 24 de julio de 2003.

La junta directiva de la empresa social del Estado mencionada, mediante Acuerdo 4 del 18 de agosto de 2003, decidió convocar públicamente a los aspirantes del cargo de gerente de la ESE. Surtido el trámite de difusión, inscripción y evaluación, se elaboró el Acuerdo 5 del 5 de septiembre de 2003, por el que la mencionada junta, conformó la terna para el nombramiento del gerente de la ESE entre los que se encontraba el nombre de la demandante.

El Alcalde de Cumbal, profirió la Resolución 229 del 1º de octubre de 2003 y a través de ella nombró a la señora Cisneros Rivera como gerente de la empresa social del Estado para un período de tres años. El mismo día la actora tomó posesión de su cargo.

En el fallo de primera instancia, se determinó que la accionante incurrió en la falta gravísima prevista en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 consistente en “17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”, en tanto que, en su calidad de Secretaria Municipal de Salud: i) hacía parte de la junta directiva de la ESE Hospital de Cumbal, pues así lo prevé el Acuerdo 1 del 29 de mayo de 2003, y ii) se encontraba inhabilitada para tomar posesión para desempeñarse como gerente de la misma ESE, habida cuenta de que no había transcurrido un año entre la fecha en la que renunció a la Secretaría de Salud y el día en que tomó posesión del cargo de gerente. A juicio del Procurador Provincial de Ipiales, la demandante desconoció la previsión contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 que a la letra dice:

“De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del periodo últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actuó o actuaron ni en los que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece”.

La demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. En su escrito precisó que ella no es destinataria de la disposición contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, pues allí no se hace referencia a los miembros de las juntas o consejos directivos de las empresas sociales del Estado. Señaló que las normas que regulan el régimen de inhabilidades e incompatibilidades son de aplicación restrictiva y no admiten la analogía(13).

Mediante la Resolución 29 del 25 de mayo de 2005, la Procuraduría Regional de Nariño resolvió confirmar la sanción impuesta a la demandante. Al efecto, consideró que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades persigue, fundamentalmente que la función pública se desarrolle dentro de estrictos marcos de moralidad, transparencia, y pulcritud, características que son mucho más exigentes entratándose de las decisiones que se hallan al servicio del estado; por lo cual “no puede concebirse que una rama de la organización oficial se halle ausente de tal régimen o, lo que es lo mismo, a la que no se le puedan aplicar las disposiciones que consagran esas circunstancias impeditivas en procura de preservar los intereses generales”.

3.2. Solución al caso concreto.

Teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa se debe determinar i) si en el proceso disciplinario que se le adelantó se respetaron los principios de legalidad y tipicidad, ii) si fue sancionada o no con fundamento en las leyes preexistentes a la falta endilgada (como lo ordena la C.P., art. 29) y, iii) si a la demandante se le vulneró el derecho al debido proceso; es pertinente señalar que la manifestación del derecho al debido proceso consistente en que “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”, está directamente asociada con el principio de legalidad que, en materia disciplinaria, consiste en que toda falta que merezca reproche y que pueda derivar en una sanción debe estar prevista en la ley (tipicidad).

a) Principio de legalidad(14).

En materia del derecho administrativo sancionador, el principio de legalidad material (inspirado del derecho penal), está referido a la configuración legal de los presupuestos, requisitos, y condiciones que posibilitan el ejercicio de la potestad disciplinaria y se enuncia, en la mayoría de ordenamientos jurídicos con la fórmula de que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. En el caso colombiano, el artículo 29 de la Constitución, que prevé el derecho fundamental al debido proceso, dispone que “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto imputado”.

Cabe precisar en este punto, que si bien el legislador ordinario (Congreso de la República) es el que debe señalar qué conductas ameritan sanciones, en esta materia, según lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia constitucional y administrativa, existe una reserva de ley relativa, pues dada la naturaleza del derecho disciplinario, en la mayoría de veces se debe acudir a disposiciones infralegales para determinar con exactitud cuál es la falta.

En todo caso, el principio de legalidad en materia sancionadora, implica como garantía material “la necesidad de una precisa tipificación de las conductas consideradas ilícitas y de las sanciones previstas para su castigo y, como garantía formal, que dicha revisión se realice en norma con rango de ley; sin embargo no está excluida en esta materia toda intervención del reglamento, pues cabe que la ley defina el núcleo básico calificado como ilícito y los límites impuestos a la actividad sancionadora y que el reglamento desarrolle tales previsiones actuando como complemento indispensable de la ley”(15).

b) Principio de tipicidad

Los principios de legalidad y de tipicidad están en estrecha relación, pues este último es un modo especial de realización del primero. Así las cosas, en función de concretar los elementos necesarios para ejercitar la potestad sancionadora en el marco de las exigencias constitucionales, en la tarea legislativa tendiente a la descripción normativa de dichos elementos, es en donde opera el principio de tipicidad.

Como exigencias de éste, se tiene que en el plano teórico, la tipicidad se desenvuelve mediante la previsión explícita de los hechos constitutivos de la infracción y de sus consecuencias represivas en la norma legal; pero, en el terreno de la práctica, la anterior exigencia, conlleva así mismo la imposibilidad de calificar una conducta como infracción o sancionarla si las acciones u omisiones cometidas por un sujeto, no guardan perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales(16).

Así las cosas, decir que la conducta de un sujeto es típica, implica que existe una perfecta adecuación de las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud y de la imputabilidad, debiendo rechazarse cualquier tipo de interpretación extensiva, analógica o inductiva. De ahí que el acto administrativo sancionador ha de atender al análisis del hecho concreto, de su naturaleza y alcance, para apreciar si la existencia del ilícito administrativo perseguido es o no subsumible en alguno de los supuestos/tipo de infracción previstos en la ley, porque la calificación de la falta —referida a actos u omisiones concretos— no es facultad discrecional de la administración, sino, propiamente actividad jurídica de aplicación de normas que exige, como presupuesto objetivo, el encuadre o subsunción de la falta incriminada en el tipo predeterminado legalmente.

De acuerdo con lo anterior, la ausencia de determinación normativa de los elementos constitutivos de la infracción y de la sanción administrativa (falta de tipicidad), acarrea la impunidad de las conductas que sean o vayan a ser objeto de un procedimiento sancionador.

La ausencia de tipicidad puede darse, no solo porque una conducta no está de ninguna manera prevista como falta en la ley sino además porque, por ejemplo, el comportamiento del sujeto pasivo del procedimiento, se asemeja en mayor o menor medida a un tipo punitivo (falta disciplinaria) preestablecido, mas no se identifique claramente con él, supuesto en el cual la sanción se hace improcedente.

Finalmente, se resalta que los dos principios antes enunciados, como expresiones del derecho fundamental al debido proceso, le brindan seguridad jurídica a los ciudadanos en general y a los servidores públicos en particular, pues unos y otros deben saber de antemano qué tipo de conductas son prohibidas, y cuáles son reprochables y por ende acreedoras de sanción. En otras palabras, los administrados tienen derecho a tener claridad sobre los comportamientos que el ordenamiento jurídico considera como faltas y a saber por qué tipo de conductas pueden ser sancionados, de forma tal que de manera sorpresiva, no sean condenados por acciones y omisiones que no les eran reprochables, por no existir una norma que las tipifiquen.

c) Análisis del sub lite. ¿A la accionante se le vulneró el derecho al debido proceso?

De acuerdo con el análisis que, de la responsabilidad de la demandante efectuaron tanto la Procuraduría Provincial de Ipiales como la Procuraduría Regional de Nariño; la falta endilgada a la demandante es la prevista en las disposiciones contenidas en los artículos 48 (num. 17) de la Ley 734 de 2002 y 10 del Decreto 128 de 1976, que prevén en su orden:

“Artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…).

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

“Artículo 10 del Decreto 128 de 1976 “De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del periodo últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actuó o actuaron ni en los que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece”

No obstante, que el legislador reprocha la vulneración del régimen de inhabilidades considerándola como falta gravísima y que, tanto el artículo 48 (num. 17) de la Ley 734 de 2002 como el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, son preexistentes a la conducta endilgada a la demandante; encuentra la Sala que la última de las disposiciones citadas que describe la supuesta inhabilidad en la que incurrió la accionante, no es aplicable expresa ni claramente a los miembros de las juntas o consejos directivos de las empresas sociales del Estado, si se tiene en cuenta que, el artículo 1º del Decreto 128 de 1976 señala que son destinatarios de ese cuerpo normativo, los miembros de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el 90% o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos. En efecto, la disposición en cita prevé:

“ART. 1º—Del campo de aplicación. Las normas del presente decreto, son aplicables a los miembros de las juntas o concejos directivos de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el 90% o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidente (sic) de dichos organismos.

Las expresiones “miembros o concejos”, “gerentes o directores” y “sector administrativo” que se utilizan en el presente decreto, se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno de los ministerios y departamentos administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas” (resaltado de la Sala).

Téngase en cuenta que i) de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993(17) (que creó las ESE) las empresas sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada(18), con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o los concejos, según el caso y están sometidas al régimen jurídico previsto en dicha ley, ii) que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, éste tipo de empresas públicas se sujetan al régimen previsto en las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y en la misma 489 de 1998 (en los aspectos no regulados por las primeras) y las demás normas que las modifiquen, sustituyan y adicionen y iii) que, como el artículo 10 del Decreto 128 de 1976, en consonancia con el artículo 1º de esa misma normatividad, no señala expresamente que el mismo se aplica a las empresas sociales del Estado (de hecho, cuando se expidió dicho decreto, las ESE no existían); no hay certeza sobre si, la infracción del artículo 10 de dicho decreto, por parte de un miembro de una junta directiva de una ESE constituye falta disciplinaria.

De este modo, la conducta de la demandante no puede ser sancionada, pues como ya se vio, de la simple lectura de los artículos 1º y 10 del Decreto 128 de 1976, se infiere que esa normatividad no es aplicable a las empresas sociales del Estado, y además, no es clara la tipicidad de la conducta en este caso concreto, pues la misma no se ajusta, en todos sus ingredientes, a la previsión normativa que, dada la naturaleza del derecho disciplinario y los principios de legalidad y tipicidad, no admite interpretación analógica.

Es importante señalar que aún cuando en este caso concreto la conducta de la demandante no puede considerarse típica en relación con la falta que se le endilgó, consistente en la vulneración del referido artículo 10 [del Decreto 128]; no debe perderse de vista que los funcionarios públicos que trabajan en las empresas sociales del Estado están sujetos a un régimen de inhabilidades propio y que debe ser observado y cumplido por éstos. No obstante, como no es objeto de este pronunciamiento determinar cuál es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de las ESE y tampoco si la demandante lo desconoció, la Sala se limita a precisar que, en definitiva, la accionante no es destinataria de la disposición que en este caso concreto invocó la procuraduría para sancionarla [contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de 1976] y por ello, su conducta no puede considerarse típica en relación con esa norma.

Cabe indicar además que si bien la entidad demandada en este caso si era la competente para investigar y sancionar a la señora Cisneros Rivera y que el trámite que se adelantó estuvo sujeto a las disposiciones que lo regulan; en el sub lite la violación al derecho al debido proceso se concretó en el momento en que la Procuraduría General de la Nación invocó una norma que no podía ser aplicable a la demandante, como fundamento para investigarla y, posteriormente sancionarla.

Adicionalmente, en materia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la jurisprudencia de esta corporación ha sido enfática al señalar que las causales de inhabilidad o incompatibilidad están consagradas de manera preclusiva y taxativa en la Constitución Política y en la ley y por lo mismo, el intérprete no puede darles un alcance extensivo ni por analogía.

Así, en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, la Sala Plena del Consejo de Estado(19) consideró, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, lo siguiente:

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia C.P., arts. 179 Nº 1, 197 y 267); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio” (resaltado de la Sala).

De este modo, a la entidad demandada no le era viable aplicar extensivamente la disposición contenida en el artículo 10 del citado Decreto 128 y con fundamento en esa disposición, sancionar a la demandante quien no era destinataria de la misma.

En ese orden, encuentra la Sala que la Procuraduría General de la Nación le desconoció el derecho al debido proceso a la parte actora, al sancionarla con destitución en inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años, con base en una norma que no resulta aplicable a este caso. Asimismo, la entidad accionada desconoció los principios de legalidad y tipicidad, y la garantía (derivada del debido proceso) según la cual “nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto de se le imputa”, que se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las administrativas.

Es por ello que esta Subsección declarará nulas las resoluciones demandadas en cuanto resolvieron sancionar a la señora Gretta de los Dolores Cisneros Rivera, con destitución e inhabilidad por el término de 10 años, y ordenará a la Procuraduría General de la Nación, borrar la anotación de la sanción, en los registros correspondientes.

Finalmente, se precisa que en este caso no hay lugar a condenar por el pago de los perjuicios morales porque no están acreditados en el plenario. Sea la oportunidad para precisar que la carga de probar los perjuicios inmateriales invocados en el sub lite le correspondía a la demandante quien incumplió con ese deber procesal, limitándose a afirmar que la sanción impuesta los ocasionó. Y, como la demandante no formuló otras pretensiones (a título de restablecimiento del derecho) aquí se agota el análisis de la Sala respecto del caso concreto.

En cuanto a la pretensión de la demandante, relativa a la condena en costas, se observa que no hay lugar a acceder a ella, toda vez que la entidad accionada no observó una conducta temeraria ni negligente en el transcurso del proceso, como tampoco desleal con la parte accionante, que pudiera ameritar la imposición de las mismas, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo(20).

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad de i) el artículo 2º de la Resolución 20 del 10 de mayo de 2005, proferido por la Procuraduría Provincial de Ipiales y ii) de la Resolución 29 del 25 de mayo de 2005, dictada por la Procuraduría Regional de Nariño; mediante las cuales, en primera y segunda instancia, respectivamente, se resolvió sancionar a la señora Gretta de los Dolores Cisneros Rivera con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicos por el término de 10 años; por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la Procuraduría General de la Nación a cancelar de los registros de esa entidad, la correspondiente anotación de las sanciones cuya nulidad se declara en esta sentencia.

3. DÉSE cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

4. NIÉGASE las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta sentencia archívense las diligencias. Cúmplase.»

(6) Con destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años.

(7) Ver, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Subsección Segunda, Subsección B: i) Número interno 1577-2011, demandante: Juliette Astrid Gavira Romero, del 26 de enero de 2012, ii) Número interno 2108 de 2008, actor: José Néstor González Romero, iii) Número interno 532-2010, del 12 de mayo de 2011, actor: David Turbay Turbay, iv) Número interno 2157 de 2005, del 19 de mayo de 2001, actor: Remberto Enrique Corena Silva y, v) Número interno: 1460-2009, del 23 de junio de 2011, actor: Miguel Ángel García López.

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 11001032500020050011300. Número interno: 4980-2005. Actor: Diego Luis Noguera Rodríguez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.

(9) Folios 193 y 194, cdno. ppal.

(10) Folios 193 y ss., cdno. ppal. expediente.

(11) Folios 14 a 59, cdno. 2.

(12) En los documentos que integran la actuación administrativa —que fueron debidamente aportados al sub lite—, aparecen demostrados los hechos que, a juicio de la Procuraduría Provincial de Ipiales, resultaron probados, los cuales se sintetizan en este acápite.

(13) Folios 432 a 443, cdno. ppal. expediente.

(14) Estas consideraciones relativas a los principios de legalidad y de tipicidad tienen apoyo en la Constitución, en la ley y, en los desarrollos jurisprudenciales que se han efectuado sobre el particular. Adicionalmente, en los trabajos del doctrinante Español José Garberí Llobregat, particularmente en el titulado “el Procedimiento Administrativo Sancionador” publicado por la editorial Tirant lo blanch, de Valencia (España) 1998.

(15) José Garberí Llobregat, “el Procedimiento Administrativo Sancionador” editorial Tirant lo blanch (tratados), Valencia (España) 1998.

(16) Ibídem.

(17) La Ley 100 de 1993 en su artículo 194, señala que la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado.

(18) Así lo consideró esta corporación, en sentencia del 23 de marzo de 2006, proferida dentro del expediente 3757-03, Actora: Blanca Orlanda Mesa Toro, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(19) Sentencia proferida dentro del expediente 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI). Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999, expediente 10.775, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Ver también la sentencia de 3 de noviembre de 2005, proferida por esta Subsección, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, radicación 66001-23-31-000-2001-00088-01(2797-03), Actora: Mariluz Cardona Botero.