Sentencia 2009-00104 de febrero 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 25000-23-24-000-2009-00104-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: East Fortune Enterprise Co Ltda.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Fallo de Segunda Instancia.

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta corporación.

2. Actos demandados.

• Resolución 03-070-213-636-1-002116 de 5 de junio de 2008 proferida por la división de fiscalización aduanera por medio de la cual se dispuso el decomiso de la mercancía aprehendida con acta 834-334 COMEX de 10 de abril de 2008, avaluada en la suma de $ 175.403.560, por estar incursa en la causal de aprehensión y decomiso consagrada en el numeral 3.4 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

• Resolución 03-236-408-601-001360 de 19 de noviembre de 1999 dictada por la división de gestión jurídica, mediante la cual se confirmó la Resolución 03-070-213-636-1-002116.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

4. Caso concreto.

4.1. Frente a la legitimación en la causa.

Si bien la empresa apelante se refirió a este aspecto en el escrito contentivo del recurso, lo cierto es que no es un reproche al fallo de primera instancia, toda vez que en este no hubo un pronunciamiento que le fuera desfavorable sobre dicho tema, lo que en principio relevaría a Sala de efectuar alguna consideración al respecto.

Sin embargo, se advierte que la Sección Primera de esta corporación en sentencia de 31 de julio de 2014(3), declaró la falta de legitimación en la causa de la parte actora en un caso idéntico al sub examine, por considerar, en síntesis, que la demandante no era la propietaria de las mercancías decomisadas.

Esta Sala discrepa de dicha postura, pues estima que la empresa demandante sí está legitimada en la causa por cuanto intervino en el trámite administrativo adelantado por la Dian, pues presentó documento de objeción frente al acta de aprehensión de las mercancías e interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 03-070-213-636-1-002116 de 16 de junio de 2008 que fue resuelto por la entidad demandada el 19 de noviembre de 1999 por medio de la Resolución 03-236-408-601-001360.

En consecuencia, a continuación se efectuará el análisis de fondo respecto de los argumentos de la apelación.

4.2. En cuanto a la violación directa de la ley.

La causal de aprehensión y decomiso aplicada por la DIAN en el presente asunto es la consagrada en el numeral 3.4 del artículo 502 del estatuto aduanero, la cual estaba vigente para época de los hechos:

ART. 502.—CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. <Ver notas del editor> <Artículo derogado a partir del 22 de marzo de 2016, por el artículo 674 inciso 1º numeral 1º y artículo 676 del Decreto 390 de 2016>

Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: (…)

3. En el régimen de tránsito. (…)

3.4. Cuando durante la ejecución de una operación de tránsito aduanero se encuentren mercancías que hubieren obtenido la autorización del régimen de tránsito aduanero, a pesar de estar sometidas a las restricciones de que trata el artículo 358 del presente decreto. (…)

La aplicación de dicha causal supone que se trate de una operación realizada en el marco de un régimen de tránsito aduanero definido por el artículo 353 del estatuto aduanero como “…la modalidad que permite el transporte terrestre de mercancías nacionales o de procedencia extranjera, bajo control aduanero, de una aduana a otra situadas en el territorio aduanero nacional”.

También implica que se haya obtenido una autorización del régimen de tránsito aduanero, a pesar de que las mercancías estén sometidas a las restricciones del artículo 358 del mismo estatuto:

ART. 358.—RESTRICCIONES A LA MODALIDAD DE TRÁNSITO ADUANERO. <Artículo derogado por el artículo 676 del Decreto 390 de 2016, una vez cumplido lo dispuesto por los artículos 674 y 675> La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá prohibir o restringir el régimen de tránsito aduanero de mercancías, por razones de seguridad pública, sanitaria, zoosanitaria, fitosanitaria o ambiental, de acuerdo con solicitud que le formulen las autoridades competentes o cuando por razones propias de control lo considere conveniente.

No podrán autorizarse tránsitos aduaneros de armas, explosivos, productos precursores para la fabricación de estupefacientes, drogas o estupefacientes no autorizados por el Ministerio de Salud*, residuos nucleares o desechos tóxicos y demás mercancías sobre las cuales exista restricción legal o administrativa para realizar este tipo de operaciones.

<Inciso modificado por el artículo 17 del Decreto 918 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> No se autorizará la modalidad de tránsito de una zona de régimen aduanero especial al resto del territorio aduanero nacional, o a una zona franca, o de esta hacia una zona de régimen aduanero especial, salvo que en este último caso, el declarante sea un usuario industrial de zona franca.

Adicionalmente, no se autorizará la modalidad de tránsito aduanero para mercancías que sean movilizadas en medios de transporte o contenidas en unidades de carga que no puedan ser precintados o sellados en forma tal que se asegure su inviolabilidad, salvo que se adopten las medidas de que trata el parágrafo del artículo 364 del presente decreto.

PAR.—<Parágrafo adicionado por el artículo 9º del Decreto 993 de 2015. Rige a partir del 30 de mayo de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La autoridad aduanera con fundamento en criterios basados en técnicas de gestión de riesgo y razones propias del control, podrá determinar la no autorización del tránsito aduanero solicitado.

En ese orden, la causal en comento se configura cuando unas mercancías han recibido autorización en el marco de una operación de tránsito aduanero a pesar de que aquellas están sometidas a las restricciones del artículo 358.

Ahora bien, como en el presente caso, las mercancías que salieron de Buenaventura tenían como destino final la zona franca de Bogotá, en principio, se trataría de una operación con autorización, a partir de lo dispuesto en el artículo 354 del estatuto aduanero.

Lo discutido en este asunto es si existía una restricción en los términos del artículo 358 antes citado.

Para la empresa recurrente, las mercancías decomisadas no estaban sometidas a ninguna restricción, puesto que el artículo 358 debe entenderse referido a productos que entrañan peligro de comercialización y las telas —mercancía decomisada— no encuadran en dicha descripción.

La Sala no comparte dicha conclusión porque si bien es cierto, la norma consagra restricciones para productos que involucran peligros por razones de seguridad pública, sanitaria, zoosanitaria, fitosanitaria, ambiental o por tratarse de armas o materiales explosivos, también lo es que se refiere además, esto es, como un supuesto adicional, a las “demás mercancías sobre las cuales exista restricción legal o administrativa para realizar este tipo de operaciones”.

Dicho supuesto no implica necesariamente que las leyes o actos administrativos impongan o deban imponer restricciones a mercancías que sean peligrosas.

Ello significa que no solo los productos con las características mencionadas en el artículo 358 están sometidos a restricciones, sino que existen otros —no necesariamente peligrosos—, que están en distintas normas, que también están cobijados por el artículo 358 y por ende, por el numeral 3.4 del artículo 502 del estatuto aduanero.

Es decir, hay mercancías no peligrosas que tienen restricciones contenidas en normas distintas del artículo 358 del estatuto aduanero, pero que, justamente, por tener una restricción legal o administrativa, su tránsito carecería de autorización y, por consiguiente, se configuraría la causal de aprehensión y decomiso del numeral 3.4 del artículo 502 del estatuto aduanero.

En el presente caso, resulta relevante el Decreto 1299 de 2006 “Por el cual se establece la autorización para importar materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes, y se deroga el Decreto 4665 de 2005”.

Con el propósito de combatir el contrabando y el lavado de activos el Presidente de la República dictó el mencionado decreto en el que se dispuso la exigencia de una autorización para la importación de textiles, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Autorización. Las personas naturales o jurídicas que pretendan importar materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes clasificables por los capítulos 50 a 64 del Arancel de Aduanas, deberán obtener autorización para el efecto, otorgada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo cual deberán formular solicitud escrita ante dicha entidad acreditando los siguientes requisitos: (…)”.

En ese orden de ideas, los textiles objeto de aprehensión y decomiso requerían de una autorización y por tanto, estaban sometidos a una restricción a la modalidad de tránsito aduanero en los términos del artículo 358 del estatuto aduanero. En consecuencia, para que no se configurara la causal de aprehensión y decomiso del numeral 3.4 del artículo 502 ejusdem, era indispensable que la DIAN otorgara la autorización de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1299 de 2006.

Como en el presente asunto importación de los textiles no se obtuvo - aspecto no discutido en la apelación, no se desvirtuó la causal invocada por la DIAN para la aprehensión y decomiso de las mercancías relacionadas en los actos administrativos demandados.

De otra parte, la Sala advierte que el supuesto desconocimiento del artículo 365 —referido a las restricciones del artículo 358 del estatuto tributario— de la Resolución 4240 de 2000 alegado por la sociedad demandante en el recurso de apelación, no fue esgrimido en la demanda y por ende, constituye un cargo nuevo que no fue objeto de estudio en primera instancia, frente al cual, en aras de garantizar el debido proceso de la parte demandada, no se efectuará ningún pronunciamiento.

Debe aclararse que si bien la DIAN hizo referencia a dicha resolución, lo hizo en concreto respecto del artículo 431 —medidas cautelares— y no frente a la supuesta trasgresión del artículo 365. En ese orden, la DIAN no tuvo la oportunidad de pronunciarse frente al reproche que tan solo vino a ser formulado en sede de apelación.

5. Otras decisiones

La Sala observa que a folio 56 del cuaderno 2 del expediente y mediante memorial de 26 de mayo de 2017, se allegó poder por parte del director seccional (e) de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá a la abogada Nancy Piedad Téllez Ramírez, sin que dicha apoderada haya sido reconocida. En este orden de ideas, se reconocerá a la citada profesional del derecho, como apoderada de la DIAN.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia de 19 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión que negó las pretensiones de la demanda.

2. Devolver el expediente al tribunal de origen.

3. Reconocer personería a la abogada Nancy Piedad Téllez Ramírez como apoderada de la DIAN en los términos del poder obrante a folio 57, cuaderno 2.

Notifíquese y cúmplase.»

3 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2014, radicación 25000 2324 000 2009 00105 01, Actor: East Fortune Enterprice Co. Ltda.; Demandado: DIAN; C.P. Guillermo Vargas Ayala.