Sentencia 2009-00104 de junio 23 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente 110010325000200900104 00

Número interno 1460-2009

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Miguel Ángel García López

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintitrés de junio de dos mil once.

Decide la Sala en única instancia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, propuesta por el señor Miguel Ángel García López contra Nación - Procuraduría General de la Nación.

La demanda

Miguel Ángel García López en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos(1):

— El fallo disciplinario del 16 de mayo de 2006, proferido en primera instancia por la Procuraduría Regional de Nariño dentro del proceso verbal número 085 - 11.887/2006; mediante el cual lo sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años.

— El fallo disciplinario dictado en segunda instancia por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Administrativa (sic)(2) el 2 (sic)(3) de septiembre de 2006, mediante el cual confirmó en todas sus partes el acto administrativo anterior.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, el demandante pretende:

— Que se ordene a la división de registro, control y correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, cancelar el registro del antecedente disciplinario derivado de las sanciones de destitución e inhabilidad que le fueron impuestas.

— Que se condene a la Entidad demandada a pagarle la suma equivalente a 100 smlmv, que corresponden a los perjuicios morales que le fueron ocasionados, particularmente con el hecho de que, a raíz de la sanción disciplinaria que le fue impuesta, fue sometido al escarnio público(4).

— Que se condene en costas a la Procuraduría General de la Nación.

— Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Para sustentar sus pretensiones, el actor expuso los hechos que la Sala sintetiza así:

— Desde el 9 de enero de 2001 ingresó a trabajar en el Instituto Departamental de Salud de Nariño, como subdirector de promoción y prevención. El 26 de enero de 2004, fue reubicado en el cargo de subdirector de programas especiales, el cual desempeñó hasta el 17 de enero de 2006, fecha en la que le fue aceptada la renuncia al cargo.

— Durante el tiempo en el que estuvo vinculado en el Instituto Departamental de Salud de Nariño, cumplió decorosa y eficazmente las funciones que le fueron asignadas. Había programado sus vacaciones a partir del 4 de noviembre de 2005, pero decidió aplazarlas porque debía entregar los informes del plan operativo anual 2005 y la elaboración del POA 2006. Posteriormente solicitó una licencia no remunerada del 12 al 27 de diciembre de 2006.

— Cuando se encontraba disfrutando de la licencia, observó en la página Web de “El Martillo” del Banco Popular, que se iba a realizar una subasta de un automotor de propiedad del Instituto Departamental de Salud de Nariño.

— Bajo el entendido de que el vehículo lo remataba el banco, decidió participar en la subasta y, por hacer la mejor propuesta, adquirió el automóvil de placa OAK-145, marca Mazda; por valor de $ 23.000.000.

— Para verificar el hecho anterior, la Procuraduría Regional de Nariño ordenó efectuar una visita administrativa, a través del auto de 23 de febrero de 2006; en la cual se relacionaron varios documentos que sirvieron de base para iniciar el proceso disciplinario. No obstante, a pesar de que el abogado encargado de llevar a cabo esta diligencia nunca fue autorizado para recoger documentos, en el acta de visita se recaudaron varios.

— Mediante auto del 15 de marzo de 2006, la Procuraduría Regional de Nariño, dispuso la apertura de la indagación preliminar y, en esa providencia no ordenó tener como pruebas los documentos recopilados en la inspección administrativa de 27 de febrero de 2006.

— En el curso del proceso disciplinario y en atención al citado auto de indagación, se practicó una inspección administrativa o visita especial a la sección de contabilidad, y se aportaron las copias de i) la comunicación de la empresa Mazda en la sede de Manizales (Caldas), ii) el acta de entrada de elementos devolutivos por inventario inicial, iii) el acta de baja del almacén general y iv) la entrada de elementos devolutivos por reintegro.

— Con esas únicas pruebas, el 17 de abril de 2006 la Procuraduría Regional de Nariño profirió auto de citación a audiencia, y resolvió abrir investigación disciplinaria en su contra, citarlo a audiencia pública y tramitar la actuación por el procedimiento especial previsto en el título XI libro IV, de la Ley 734 de 2002.

— Del auto anterior fue notificado personalmente el día 19 de abril de 2006 y en esa misma fecha presentó un memorial solicitando el aplazamiento de la versión libre, petición que se resolvió mediante auto de 20 de abril de 2006.

— El 24 de abril siguiente, comenzó la audiencia pública y en ella rindió su versión. Acto seguido la entidad demandada dictó un auto mediante el cual dispuso recibir la declaración de la doctora Gladis Bravo Machado, profesional de recursos humanos del Instituto Departamental de Salud de Nariño. Una vez finalizada la declaración se suspendió la diligencia y se señaló como fecha el día 26 de abril a las 2:30 p.m. “en la cual de estar practicada la prueba, tiene derecho a presentar alegatos de conclusión si lo considera conveniente”.

— Sin que exista razón o justificación alguna, apareció en el proceso un certificado médico expedido por el doctor Leonel Jurado el 24 de abril de 2006, por el cual se concedió “incapacidad por tres días a la doctora Rubiela Jaramillo López, bajo diagnóstico de laringitis aguda”.

— Sin competencia para el efecto, aparece en el proceso una constancia del abogado Héctor García, en la que se expresa que el 26 de abril a las 2:30 p.m. compareció [el señor Miguel Ángel García López] a quien se le informó que la doctora Jaramillo López estaba incapacitada por problemas de salud.

— De acuerdo con la constancia anterior, solicitó que se tuvieran como alegatos el escrito que presentó en la versión libre, pero eso es falso, porque siendo médico de profesión, no conoce en absoluto de situaciones jurídico procesales.

— “Sin auto que así lo ordene a folio 189 del cuaderno principal aparece incapacidad médica fechada (sic) 4 de mayo de 2006 que comprende desde el día 3 al día 5 de ese mes por diagnóstico de laringitis persistente; luego aparece un nuevo certificado médico que le extiende la incapacidad desde el día 5 hasta el día 11 de mayo”.

— Posteriormente, día 16 de mayo de 2006, la Procuraduría Regional de Nariño dictó el fallo de primera instancia, mediante el cual lo destituyó del ejercicio del cargo y lo inhabilitó para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años.

— En ese orden de ideas, en el trámite del proceso disciplinario la Procuraduría Regional de Nariño omitió la formalidad del traslado para alegar de conclusión, pues no dictó ningún acto que se ajustara a la normatividad que para esos efectos dictó el Procurador General de la Nación, contenida en la Resolución 191 de 2003, por la cual adoptó la “guía del proceso disciplinario, cuyos procedimientos deberán ser aplicados en todas las dependencias de la Procuraduría General de la Nación que ejerzan función disciplinaria”.

— Por su parte, la procuraduría delegada para la contratación estatal, al proferir el fallo de segunda instancia, avaló la actuación irregular en la que incurrió la Procuraduría Regional de Nariño, sin tener en cuenta el hecho de que no tuvo la oportunidad de presentar alegatos de conclusión, amén de que el proceso se inició con fundamento en pruebas que no fueron recaudadas dentro de la misma actuación.

Las normas violadas y el concepto de violación

A juicio del actor, los actos administrativos demandados desconocen las siguientes disposiciones.

— De la Constitución Política, los artículos 1º, 2º, 29, 209.

— De la Ley 734 de 2002, los artículos 6º, 8º, 92-8, 128, 188 y 191.

— La Resolución 191 de 2003.

Para sustentar el concepto de violación agrupó sus argumentos en tres cargos, que la Sala sintetiza tal y como parece a continuación:

i) Primer cargo. “Vulneración a norma superior”

Con las decisiones mediante las cuales fue sancionado disciplinariamente, la Entidad demandada vulneró flagrantemente el derecho al debido proceso —previsto en los artículos 29 de la Constitución y 6º de la Ley 734 de 2002—; el cual comprende la garantía de que los demás derechos reconocidos en la Carta Política sean rigurosamente respetados por quienes imparten justicia o resuelven actuaciones administrativas, como única forma de asegurar la materialización de la justicia.

Al efecto, manifestó que la Procuraduría General de la Nación omitió el procedimiento establecido en la ley, y desconoció: i) que Colombia es un estado social de derecho, en el que rige el principio de legalidad, al cual se deben sujetar todas las actuaciones de la administración, ii) los fines esenciales del Estado, dentro de los que se encuentra el de garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Carta Política y la vigencia de un orden justo, iii) el deber de las autoridades de la República de proteger la honra, bienes y demás derechos de los residentes en el país, en la medida en que la entidad demandada no se ajustó al procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002, por cuanto omitió el cumplimiento de la normatividad que regula el tratamiento de la prueba, iv) el traslado de cargos como derecho y como etapa procesal en beneficio del disciplinado v) el derecho al debido proceso, aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Precisó que las irregularidades que se presentaron en el curso del trámite disciplinario, tuvieron lugar cuando se ordenó la apertura del proceso en la etapa de indagación preliminar, mediante auto que omitió precisar que se tenían como pruebas los documentos allegados con el acta de la inspección o visita que se decretó y practicó con anterioridad a la fecha en que se inició el proceso disciplinario como tal. En otras palabras, señaló que en el auto que inició el proceso disciplinario, no se decretaron los elementos materiales probatorios que constituyen el sustento fáctico de dicha providencia, los cuales debieron ser legalizados tal y como lo establece el artículo 128 del Código Disciplinario Único.

Adujo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al derecho al debido proceso, tal y como ocurrió en el trámite que adelantó la Procuraduría Regional de Nariño al ordenar —antes de la existencia formal del proceso—, el recaudo de unos elementos materiales probatorios que luego se emplearon en su contra, sin haberle dado la oportunidad de controvertirlos.

Así las cosas, dijo que la decisión de iniciar indagación preliminar en su contra, se tomó sin que existieran pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso. En ese sentido, reiteró que los documentos recaudados en la diligencia de inspección administrativa, no fueron decretados como prueba documental al ordenarse la apertura de la indagación preliminar.

Agregó:

“Nótese como entre el auto de indagación preliminar (15 de marzo) y este auto de investigación con citación a audiencia tan solo transcurrió un mes calendario, lo cual puede ser indicio de posible apresuramiento en la investigación a mi cliente o que la prueba estaba completa para tomar esa determinación. Consideramos sin vacilaciones, que en este vertiginoso trámite del proceso 85-11.887 la Procuraduría Regional de Nariño, imaginó una nimiedad aquello de las pruebas ordenadas y practicadas dentro del proceso, por ello con la única prueba legalmente producida, dispuso la apertura del negocio a investigación disciplinaria y citación a audiencia”.

ii) Segundo cargo. “Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa”

Manifestó que la entidad demandada no le dio la oportunidad para alegar de conclusión, pues no le corrió el traslado para el efecto y, de ese modo, fue privado del espacio para exponer sus argumentos de defensa con fundamento en las pruebas practicadas; con lo cual desconoció lo previsto en el artículo 92 (num. 8º) de la Ley 734 de 2002. De esta manera, la Procuraduría no observó las formas propias de cada juicio, garantía que hace parte del derecho al debido proceso.

Sobre el particular, citó la Sentencia C-107 de 2004, proferida por la Corte Constitucional, en la que fijó como criterio para efectivizar el derecho de defensa lo siguiente:

“(...) en desarrollo de esta norma de reenvío, tal y como lo expresó la vista fiscal, la solución al caso planteado por el actor se consigue mediante la aplicación del artículo 165 del Código de Procedimiento Penal, esto es, entendiendo que el término de traslado para alegar es de cinco (5) días, contados a partir de la ejecutoria de la notificación del auto pertinente. Auto que deberá expedirse en concordancia con el artículo 169 de la Ley 734 de 2002, a saber: i) si no hubiere pruebas que practicar, el funcionario de conocimiento proferirá el auto el día siguiente al de la fecha de vencimiento del término para presentar descargos, ii) si se decretaron y practicaron pruebas, dicho funcionario expedirá el auto el día siguiente al de la fecha de vencimiento del término probatorio. Quedando así claramente definido el término dentro del cual el investigado puede presentar sus alegatos de conclusión”(5).

Afirmó que en dicha sentencia, el máximo tribunal encargado de la guarda de la Constitución, ordenó con claridad que el término de traslado para alegar —dentro de los procesos disciplinarios— es de 5 días, contados a partir de la ejecutoria de la notificación del auto pertinente (el que dispone el traslado).

Dijo que el trámite disciplinario se adelantó con el procedimiento verbal, en el que los términos procesales se reducen en tiempo, “ad empero como en este trámite no hay ninguna norma en este procedimiento que fije el término de traslado de alegatos de conclusión, por tanto se debe aplicar expresa y obligatoriamente lo dicho por la Corte Constitucional, sin que pueda afirmarse válidamente que dicho término sea menor de cinco (5) pues la mención que hace el Código Disciplinario Único de que tales términos se reducen a la mitad es única y exclusivamente para la segunda instancia”(6) (resaltado del actor).

Señaló que el Procurador General de la Nación dictó la Resolución 191 de abril de 2003, mediante la cual adoptó la guía disciplinaria. Dijo que en ese acto administrativo quedaron consignadas unas instrucciones que deben orientar esos procesos, las cuales deben ser acatadas por todos los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación.

Explicó que en dicha Resolución se estableció que de acuerdo con el artículo 92 del Código Disciplinario Único (L. 734/2002), el procesado tiene derecho a presentar alegatos de conclusión antes del fallo y señaló que dado que el legislador no precisó el trámite para agotar esa etapa procesal, “con el fin de garantizar un ‘plus’ de defensa, se dispone que el expediente quede a disposición de los sujetos procesales por cinco (5) días, término establecido de conformidad con el artículo con el artículo 165 del Código de Procedimiento Penal, por remisión permitida en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002.

Teniendo en cuenta que el presente auto no es interlocutorio y el tema no ha sido regulado, en virtud de la remisión autorizada en los artículos 21 y 105 de la Ley 734 de 2002, se notificará en la forma señalada por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y los cinco (5) días de traslado se contarán a partir exclusive del tercer día siguiente a la desfijación del estado, fecha en la cual queda ejecutoriado el auto por no tener recurso alguno (...)(7).

Sostuvo que la procuraduría Regional de Nariño, estaba obligada a correrle el traslado para alegar de conclusión para: i) hacer efectivo el derecho de defensa, ii) acatar la Sentencia C-104 de 2004 y, iii) dar cumplimiento a la Resolución 191 de 2003, que adopta la guía disciplinaria.

De otro lado, sobre el trámite del procedimiento verbal precisó que la Ley 734 de 2002, en el título XI regula los procedimientos especiales que son: el procedimiento verbal, el procedimiento disciplinario especial ante el Procurador General de la Nación y el procedimiento contra los altos dignatarios del Estado.

Señaló que el artículo 181 de la mencionada ley (que hace parte de las disposiciones que reglamentan el procedimiento verbal), remite, en lo no regulado, al procedimiento especial ante el Procurador General de la Nación y; el artículo 191 ibídem remite al procedimiento ordinario.

Así las cosas, dijo que en los aspectos no regulados en las disposiciones propias del procedimiento verbal, se debe aplicar las que rigen el procedimiento especial ante el señor Procurador General y, en lo no previsto en este, las del proceso ordinario.

Explicó que de la lectura atenta de los artículos 175 a 181 del Código Disciplinario Único (procedimiento verbal), no existe una disposición expresa sobre el trámite propio del traslado a las partes para alegar de conclusión, por lo que, en este punto, afirmó que se deben aplicar las disposiciones del procedimiento especial (arts. 182 a 191). No obstante dentro de estas tampoco existe alguna que se refiera a la etapa de alegatos.

Así las cosas, se refirió al artículo 188 ibídem, que preceptúa lo siguiente:

“(...) practicadas las pruebas se concederá la palabra, por una sola vez al investigado y a su defensor.

El Procurador General de la Nación podrá solicitar al investigado o a su defensor que limiten su intervención a los asuntos relativos al objeto de la actuación disciplinaria, pero no podrá limitar temporalmente la exposición de los argumentos.

Terminadas las intervenciones se suspenderá la diligencia, la cual deberá reanudarse en un término no superior a cinco días, con el fin de dar lectura al fallo correspondiente”.

De las anteriores disposiciones, concluyó que, una vez fueron practicadas las pruebas dentro del proceso disciplinario que se adelantó en su contra; la Procuradora Regional de Nariño le debió conferir el uso de la palabra para que pudiera presentar los argumentos o alegatos que estimara pertinentes. No obstante, Afirmó que dicha funcionaria no le concedió el uso de la palabra y que, le llama la atención en el día de la audiencia ella se encontraba enferma.

Agregó:

“Entonces, si la señora Procuradora Regional de Nariño estaba incapacitada médicamente para laborar en la fecha de 26 de abril de 2006, no podía jurídicamente hablarse de alegatos de conclusión tal como lo señala el señor abogado (sic) García V. en calidad de profesional universitario grado 17, en la constancia visible a folio 186, pues solo la autoridad disciplinaria encargada de la dirección del asunto como lo es la doctora Jaramillo López en su condición de Procuradora Regional de Nariño, es a quien la ley disciplinaria le otorga la competencia para estos menesteres, facultad consagrada para más señas en el artículo 75 del Decreto-Ley 262 de 2000, norma orgánica de la Procuraduría General de la Nación, señalando en tal artículo que las regionales conocen en primera instancia de procesos contra empleados departamentales; es claro que en la regional se adelanta el proceso pero quien decide en el mismo no es toda la Procuraduría Regional de Nariño sino su Procuradora, para el caso la doctora Jaramillo López”.

Adujo que de ninguna manera se puede aceptar que el señor abogado García V, sin tener competencia para ello, en una simple constancia diga que el disciplinado aceptó que se tuviera el escrito de la versión libre como alegatos de conclusión, “tal vez el señor abogado (sic) pensó que eso era mejor dejarlo así sin comprender que ese es un derecho del investigado y por tanto si era colaborador del proceso tal como rezan los autos que componen el expediente 85-11.887 debió ilustrar a mi cliente en el sentido de decirle que tal trastocación de las cosas no podía hacerse, que ellos (la Procuraduría Regional de Nariño) una vez se reincorpore la doctora Jaramillo López (pues estaba enferma) se iba a dictar un auto por el término de 5 días para que presente sus alegatos”.

Dijo que de acuerdo con lo que consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-217 de 1996, el debido proceso se concreta en “el acatamiento de las reglas procesales aplicables a cada evento específico, situación que como se ha reiterado para este evento, se trata de la aplicación concreta y en todo su conjunto de la Ley 734 de 2002, que regula el procedimiento disciplinario”.

Destacó lo que consideró el Procurador General de la Nación al emitir un concepto dentro del Expediente D 4557, que se tramitó en la Corte Constitucional; en el cual ese funcionario se refirió a la etapa procesal de los alegatos de conclusión en materia disciplinaria, en los siguientes términos:

Los alegatos de conclusión son un mecanismo procedimental que materializa en un momento decisivo el derecho de defensa, el derecho resarcitorio o los intereses de la sociedad, según la calidad del sujeto procesal interviniente. Mediante los alegatos el interesado se hace escuchar, presentando sus opiniones, análisis u argumentos de hecho y de derecho, con apoyo en el acervo probatorio y su percepción sobre lo actuado. Se denominan de conclusión porque se presentan justo antes de que la autoridad acometa la tarea de decidir en sede judicial o administrativa” (las negrillas y subrayas son del demandante).

Adicionalmente, citó apartes de la Sentencia C-107 de 2004, dictada por el máximo tribunal encargado de la guarda de la constitución, los cuales trascriben a continuación:

“(...) sobre la base de las pruebas incorporadas al proceso, los alegatos de conclusión juegan un destacado papel en orden al mejor entendimiento de los hechos, de los intereses en conflicto, de la forma en que cada extremo asume los motivos de hecho y de derecho —a favor y en contra— y por tanto, en lo concerniente a la mejor comprensión del universo jurídico y probatorio que amprara los intereses en conflicto. Por consiguiente, de una parte, la dinámica de los alegatos de conclusión tiene la virtualidad de facilitarle a los interesados o contendientes la oportunidad para esgrimir sus argumentos culminantes en procura de sus propios derechos e intereses; y de otra, tal dinámica se ofrece a los ojos de la autoridad administrativa o del juez correspondiente, como un conjunto de razonamientos que a manera de referente interpretativo les permite examinar retrospectivamente todas y cada una de las actuaciones surtidas, lo cual, sin duda alguna, se constituye (sic) en hito procesal de significativa importancia para la salvaguarda de la postulación y la excepción, al propio tiempo que se atiende (sic) a la depuración de la certeza jurídica que requiere el fallador para decir el derecho”(8).

De otro lado, se refirió a los principios que deben orientar la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución y afirmó que la Procuraduría Regional de Nariño, al adelantar el proceso disciplinario, omitió cumplir los de igualdad e imparcialidad, toda vez que al dejar de lado el traslado de alegatos tal como lo prescribe la Ley 734 de 2002, “primero que todo quebranto (sic) el principio de igualdad que si tuvo en cuenta para los demás procesos (sean ordinarios o verbales) que se han llevado a efecto en esa procuraduría, comoquiera que se ha dado el traslado, cumpliendo las formas y los términos que tanto la ley como la jurisprudencia constitucional han estipulado al respecto”.

Finalmente, señaló:

“De otra parte, se afecta el principio de imparcialidad, pues al no otorgar el traslado para alegar en la forma y términos que ya se han mencionado en este libelo, ciertamente que no pudo materialmente proferir un fallo que se enmarque en el concepto de justicia. Si no se ha concedido al investigado disciplinario (sic) la oportunidad de alegar de conclusión para que presente su tesis de acuerdo con la prueba recaudada, mal podría la Procuraduría Regional de Nariño, llevar a efecto un verdadero proceso dialéctico entre acusación-defensa y fallo. En manera alguna puede suponerse que con la versión libre se suple el alegato de conclusión, tal como lo hace aparecer la constancia elaborada por el abogado García V. y que se relacionó en líneas atrás para determinar que ya se ha suplido el requisito de traslado de alegatos”.

iii) Tercer cargo. “Violación de normas legales y reglamentarias”

Manifestó que con el trámite disciplinario adelantado en su contra, la Procuraduría Regional de Nariño quebrantó las normas de la Ley 734 de 2002 que regulan el derecho al debido proceso (art. 6º), el reconocimiento de la dignidad humana (art. 8º), la efectividad real y material del derecho del disciplinado a presentar alegatos de conclusión (art. 92-8), y el postulado según el cual toda decisión interlocutoria debe basarse en las pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso.

Señaló que la Procuraduría Regional de Nariño le inició el proceso disciplinario con base en unas pruebas que, si bien fueron recolectadas en la inspección administrativa, no se legalizaron en la indagación preliminar, como lo prescribe el artículo 128 del Código Disciplinario Único.

Dijo:

“Esto es, siendo el decreto de indagación una decisión interlocutoria, la misma no se fundo (sic) en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, pues en tal auto se ordeno (sic) la práctica de una sola prueba, y al revisarse el contenido del auto de investigación disciplinaria y citación a audiencia no hace ninguna alusión a las pruebas que se recolectaron con la inspección administrativa”.

Sostuvo que al no habérsele corrido traslado para alegar de conclusión, la entidad demandada desconoció la disposición contenida en el artículo 92-8 del Código Disciplinario Único; y explicó que “no hay ninguna norma en el ordenamiento jurídico que permita obviar este derecho del investigado (...), si bien el sujeto procesal puede dejar de presentar sus alegatos, la autoridad disciplinaria en manera alguna puede omitir correr traslado para que alegue de conclusión”.

Indicó que las funciones de los servidores de la Procuraduría General, están reguladas en la Resolución 450 de 2000, de acuerdo con la cual, el señor abogado García V. (profesional universitario grado 17), no tenía facultad legal ni reglamentaria para ordenar, requerir o aceptar el trámite de una etapa procesal como lo es el traslado de alegatos de conclusión, pues esa determinación es propia de la directora del proceso, en este caso de la doctora Jaramillo López. Sin embargo, como ella estaba incapacitada médicamente, ningún otro funcionario de la Procuraduría Regional de Nariño podía válidamente aceptar unos alegatos que ni siquiera se habían ordenado, en los términos de lo que, al efecto, señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-107 de 2004.

La contestación de la demanda

La Procuraduría General de la Nación, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, mediante escrito(9) en el que se opuso a las pretensiones formuladas por el actor.

Se refirió al concepto de la violación expuesto por el demandante y señaló:

a. Frente al primer cargo. No existe vulneración a normas superiores, porque en el trámite del proceso disciplinario siempre respetó los derechos y garantías que le asistían al señor Miguel Ángel García López y por ello, mal se puede afirmar que desconoció el derecho al debido proceso.

Indicó que el demandante tuvo la oportunidad de contradecir y controvertir el contenido de la prueba documental aducida en su contra.

Sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quienes están siendo procesados penal o disciplinariamente, tienen entre otros, los siguientes derechos i) al juez natural, ii) a la defensa, iii) a la publicidad del proceso y, iv) a la independencia e imparcialidad del juez. Manifestó que esas prerrogativas le fueron respetadas al actor, de manera que él mal puede aducir la existencia de arbitrariedad alguna.

Manifestó que en el curso del proceso disciplinario el señor García López “no soportó su defensa con sustento en la vulneración del debido proceso por ausencia de pruebas, sino con sustento en considerar la no ilicitud de su comportamiento por verificarse una causal de exclusión de responsabilidad, al tenor del artículo 28 numeral 6º de la Ley 734 de 2002, debido a un error invencible por haber adquirido en subasta pública el vehículo y por considerar atípico su comportamiento. Además, expuso falta de razonabilidad en cuanto no se afectó un bien jurídico protegido por el Estado, la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta (sic)”.

Dijo que dentro del proceso administrativo sancionatorio, el demandante nunca planteó la necesidad de allegar formalmente a la actuación los elementos materiales probatorios que recaudó la Procuraduría en desarrollo de la actividad preventiva previa; a pesar de las facultades que le asistían [al disciplinado] previstas en los artículos 132, 138 y 177 inciso 2º de la Ley 734 de 2002, a saber: i) la de solicitar el decreto y práctica de las pruebas conducentes y pertinentes y, ii) la de controvertir las pruebas que se le desfavorecen; las cuales bien pudo ejercer a partir del momento en el que tuvo acceso a la investigación.

Agregó que:

“El hecho de que solamente se considere el material allegado en desarrollo de una visita especial a una actuación administrativa, no es argumento suficiente tampoco para aseverar una vulneración de disposiciones superiores, como tampoco lo es la circunstancia de que la indagación preliminar pueda concluir antes del vencimiento del término de 6 meses, establecido para efectos de practicarla. Lo importante es que la prueba recopilada sea verídica y suficiente para establecer la responsabilidad.

Otra cosa es que en el trámite de un proceso verbal, por sus características sea de mayor agilidad que la correspondiente al trámite normal y por lo tanto no le asiste la razón a ninguno de los argumentos a los que hace referencia”

Señaló que en el escrito de apelación del fallo disciplinario, el demandante no hizo ninguna referencia a la ausencia de recaudo probatorio o a la falta de imparcialidad y que, por esa razón, el superior no podía ocuparse de esos temas, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 171 del Código Disciplinario Único.

Sostuvo que si en gracia de discusión se considera que la entidad vulneró el debido proceso por el hecho de no haber recaudado adecuadamente el material probatorio en el ejercicio de la actividad preventiva “en atención a los principios que rigen en materia disciplinaria, particularmente los de trascendencia y convalidación, no le asiste la razón al accionante si se tiene presente que los temas planteados en la demanda, no tienen soporte que permita enervar las presunciones de legalidad y de acierto que les asiste a los actos demandados”.

Se refirió a algunos principios que orientan los límites del debido proceso en materia disciplinaria, como los de taxatividad, trascendencia, instrumentalidad de las formas, naturaleza residual, de protección, de convalidación y de integralidad.

Dijo que el demandante pudo haber solicitado la incorporación del material probatorio desde que fue notificado del auto de apertura de la investigación y hasta el momento de apelar. Manifestó que dada la actitud pasiva del actor, mal hace en afirmar en sede judicial, que la Procuraduría no decretó ni legalizó las pruebas, porque se presentaría, entonces, un indebido agotamiento de la vía gubernativa.

Precisó que esta excepción se configura, porque en la demanda el actor formuló unos cargos que no fueron planteados ni debatidos en sede administrativa , con lo cual desconoció lo dispuesto en los artículos 51 y 135 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con el artículo 115 de la Ley 734 de 2002.

Dijo finalmente que:

“no puede invocarse nulidad, solo en interés de la ley; es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales, o socave las bases fundamentales del juicio. Es necesario que de la violación se derive un perjuicio concreto para alguna de las partes o se rompa la estructura básica del proceso”.

b. Frente al segundo cargo. Manifestó que por el hecho de no correr traslado para alegar de conclusión, no desconoció los derechos de audiencia ni de defensa y tampoco el debido proceso.

Afirmó que en virtud de los artículos 29 de la Carta Política y 92 numeral 8º de la Ley 734 de 2002, el disciplinado tiene derecho a alegar de conclusión. Aclaró que la etapa de alegatos en el procedimiento verbal, no está regulada por el artículo 169 de la Ley 734, sino por el artículo 188 inciso 4º de la misma ley, aplicable por remisión expresa del artículo 181 ibídem.

En efecto, señaló que en dicha disposición se establece que una vez practicadas las pruebas, se debe conceder la palabra por una sola vez al investigado, intervención que si bien no tiene un límite temporal, si lo tiene respecto de asuntos relativos al objeto de la investigación respectiva y, una vez concluida, dentro de los 5 días siguientes se cita a las partes para la lectura del fallo.

Dijo que si bien el demandante pretende que se extienda en el proceso verbal el término para alegar, tal y como ocurre en el proceso ordinario, de acuerdo con la Sentencia C-107 de 2004 y la guía del proceso disciplinario, editada en la página web de la Procuraduría General de la Nación; ello no es posible porque al proceso verbal se aplican los artículos 175 a 181 de la Ley 734 de 2002.

Expresó:

“Aunque es claro que en lo no regulado dentro del trámite verbal general o del que se debe adelantar ante el despacho del Procurador General, se debe aplicar el procedimiento ordinario, en virtud de los artículos 181 y 191 de la Ley 734 de 2002, se aclara que el tema de alegar de conclusión, no es obviado dentro del trámite establecido por el artículo 188 incisos 4º y 5º ibídem, que le da la oportunidad a las partes para que intervengan inmediatamente concluye el período de práctica de pruebas.

Ahora bien, en el tema de vacíos si se aplica el procedimiento ordinario y por ello, la circunstancia de que medie petición del disciplinado que puede ejercer su defensa material directamente en virtud del artículo 17 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual (sic) el hecho de que el disciplinado haya solicitado que se tengan como alegatos de conclusión el escrito que presentó el 26 de abril de 2006 a las 2: 30 p.m. puede tener soporte, al margen de que no hubiere estado presente la titular de la Procuraduría, toda vez de que por fuerza mayor debido a la incapacidad médica de esta, no se pudo realizar la diligencia en la cual se irían a presentar tales alegatos, decretados con anterioridad y de los cuales fue informado previamente el accionante”.

Afirmó que cuando la Procuradora Regional de Nariño, al señalar una nueva fecha para proferir el fallo de primera instancia sin efectuar la citación para surtir la etapa de alegatos de conclusión; admitió la petición del disciplinado en el sentido de tomar como alegatos el escrito que presentó en la versión libre y, por ello, no se puede afirmar que se está transgrediendo el orden jurídico o que la competencia que le asiste a la titular del despacho fue usurpada por parte de uno de sus subalternos, en virtud de lo previsto en el artículo 75 del Decreto-Ley 262 de 2000.

Sostuvo que a pesar que el actor afirmó que el documento en el cual consta la solicitud que elevó en el sentido de tener como alegatos el escrito de la versión libre, es falso; no allegó copia de la denuncia efectuada en contra del abogado García quien nunca desplazó a la funcionaria de conocimiento.

Indicó que no es cierto que al demandante se le haya cercenado la posibilidad de presentar alegatos de conclusión porque lo que ocurrió fue que por solicitud del disciplinado se tuvieron como tales los argumentos que expresó en la versión libre; y ello no es contrario a los derechos al debido proceso y a la defensa del actor.

Agregó que no vulneró los principios de igualdad e imparcialidad, ni desconoció las formas propias de cada juicio, pues con fundamento en lo preceptuado por el artículo 17 de la Ley 734 de 2002, “se admite la defensa material y una de las formas de defensa material es no decir nada frente a determinado tópico, o remitirse a escrito de similar contenido”.

Y finalmente señaló:

“Es decir, para concluir, con sustento nuevamente en los principios de trascendencia y convalidación, no aparecería vulnerado derecho alguno predicable del disciplinado”.

c. Frente al tercer cargo. Dijo que no vulneró el derecho al debido proceso (L. 734, art. 6º), ni la dignidad humana (art. 8º ibídem), ni el derecho a alegar de conclusión (art. 92, num. 8º ibídem), y que tampoco desconoció lo que consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-107 de 2004.

Afirmó que el disciplinado tuvo la oportunidad de solicitar el decreto y la practica de pruebas, en los términos de los artículos 132 y 138 del Código Disciplinario Único, y de controvertir aquellas que se hayan aducido en su contra.

Sostuvo:

“La Procuraduría tiene la facultad oficiosa de allegar pruebas y soportó su decisión en material probatorio allegado dentro del decurso del proceso, de manera que mal se puede hablar de transgresión del artículo 128 ibídem, sobre necesidad y legalidad de la aducción del material probatorio”.

Manifestó que le produce desconcierto el hecho de que en la demanda el actor no se haya referido al análisis que de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad se efectuó en los fallos disciplinarios acusados, y se limite a afirmar situaciones procesales no planteadas en vía gubernativa, sin trascendencia desde el punto de vista jurídico.

De otro lado, expresó que en los actos demandados efectuó un análisis ponderado de las razones y de las pruebas que soportan la responsabilidad del demandante, con arreglo a las reglas de la sana crítica, de manera que no es cierto que no hubo un análisis probatorio completo e imparcial.

Sostuvo que el actor no adujo ninguna causal de nulidad (de las previstas en el CCA, art. 84) para invalidar los actos administrativos demandados, razón por la cual no pueden prosperar las pretensiones de la demanda.

Afirmó que en el escenario del control contencioso administrativo de los actos de contenido disciplinario sancionatorio, solo es posible declarar la nulidad de una decisión cuando se demuestre que la misma fue expedida con manifiesta arbitrariedad e irrazonabilidad; pues de no ser así, esta jurisdicción se convertiría en una tercera instancia de los procesos disciplinarios.

Así las cosas, concluyó que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados, pues se limitó a plantear una serie de hipótesis interpretativas que revelan la actitud pasiva del demandante.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones:

a. Inepta demanda porque el demandante no señaló específicamente los motivos que vician de nulidad a los actos demandados. Sostuvo que en el escrito de la demanda, el señor García López solo expresó situaciones fácticas que no son suficientes para demostrar la ilegalidad en el trámite del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría General de la Nación y así, desconoció lo previsto en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo no logrando desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los fallos disciplinarios impugnados.

b. Inepta demanda por reclamar el pago de perjuicios a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dijo que la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, está dirigida a restablecer derechos que se consideran conculcados con la expedición de actos administrativos. En ese orden, sostuvo que en este caso; mediante la interposición de esta acción, el demandante a lo sumo podía reclamar el pago de los salarios y prestaciones que dejó de percibir, sin embargo como él se retiró de su empleo antes de concluir el proceso disciplinario; estima que no hay relación de causalidad entre la eventual nulidad de los actos acusados y el pago de perjuicios reclamados por el actor, los cuales solo pueden ser reclamados a través de la acción de reparación directa y no mediante la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Alegatos de conclusión

Vencido el término probatorio(10), la entidad demandada presentó en tiempo sus alegatos de conclusión(11), mientras que el actor guardó silencio. Al efecto, la Procuraduría General de la Nación reiteró en su integridad los argumentos que expuso en la contestación de la demanda.

Concepto del Ministerio Público

La procuradora segunda delegada ante esta corporación, rindió concepto mediante escrito(12) en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que el tema de controversia, se centra en i) la presunta ilegalidad de las pruebas obtenidas por la entidad demandada en la visita especial que se adelantó con anterioridad a la indagación preliminar y, ii) en la presunta omisión de cursar el trámite de los alegatos de conclusión.

En ese orden, se refirió a los elementos materiales probatorios obtenidos en la visita especial y señaló que “en el presente asunto la Procuraduría Regional de Nariño precisó la ocurrencia de los hechos a través de una diligencia legal y por ello abrió indagación preliminar, aún teniendo la posibilidad de investigar directamente al actor, prefiriendo dar la oportunidad para que desde esa primera etapa procesal se surtiera el derecho a la defensa y se tuviera la posibilidad de oponerse a las pruebas militantes en el proceso, pues sobre ellas se fundamentó el auto de indagación preliminar y, aún más, en esa sede se amplió el margen de probabilidades abierto por aquellas; así es que el disciplinado tuvo desde el principio de la actuación, todo el derecho y el conocimiento para defenderse de manera idónea, pero tal vez la contundencia de los hechos y las pruebas en su contra, lo indujeron a irse por el lado de los tecnicismos jurídicos o bien llamados procesalismos, para intentar evadir la efectividad de la acción y de la sanción disciplinarias”.

A su juicio, la entidad demandada no negó ninguna prueba que fuera esencial para la defensa y, manifestó que lo que pretende el demandante es restarle legitimidad a unos elementos materiales probatorios producidos por la autoridad competente que dan plena certeza de la comisión del ilícito disciplinario y del responsable del mismo.

Finalmente, sostuvo que en este caso la Procuraduría General de la Nación i) cumplió con su función de velar por el debido funcionamiento de la administración a través de la averiguación y eventual sanción de conductas contrarias al deber y, ii) se ajustó a lo previsto en las disposiciones del Código Disciplinario Único y a los principios que orientan los trámites sancionatorios; teniendo en cuenta que la finalidad de los mismos es la búsqueda de la verdad material, la prevalencia de la justicia, y la efectividad del derecho sustantivo con el respeto y garantías de las personas que intervienen en él, en particular del disciplinado (aquí demandante), quien tuvo todas las oportunidades para atacar los medios probatorios aportados al expediente.

Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia previas las siguientes,

Consideraciones

El problema jurídico del cual se ocupará la Sala consiste en determinar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Procuraduría Regional de Nariño y la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa; por medio de los cuales fue sancionado el señor Miguel Ángel García López, con destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años.

Previo a resolver la cuestión planteada, esta Subsección procede a pronunciarse sobre las excepciones que planteó la entidad accionada, en el escrito de contestación de la demanda.

1. De las excepciones propuestas.

Inepta demanda porque el demandante no señaló específicamente los motivos que vician de nulidad a los actos demandados y porque reclamó el pago de perjuicios a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala advierte que estas excepciones no están llamadas a prosperar, porque i) en la demanda el actor si explicó los motivos que a su juicio vician de nulidad a los fallos disciplinarios mediante los cuales fue sancionado. En efecto afirmó, entre otras cosas, que mediante los mismos la entidad demandada violó los derechos de audiencia y de defensa (CCA, art. 84) y al debido proceso. Y ii) mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el demandante bien puede solicitar que se le paguen los perjuicios que considera que ha sufrido como consecuencia de la expedición de un acto ilegal, lo que de ninguna manera convierte en inepta la demanda. En todo caso, el actor debe probar que sufrió los perjuicios que reclama, so pena de que la indemnización a los mismos sea negada por el juez.

Indebido agotamiento de la vía gubernativa

La Procuraduría General de la Nación sostuvo que el demandante no agotó en debida forma la vía gubernativa, porque en el curso del proceso administrativo sancionatorio nunca solicitó —como bien lo pudo hacer— la incorporación del material probatorio recaudado con anterioridad al auto de indagación preliminar; y tampoco discutió o controvirtió el contenido de esos elementos de convicción.

Adicionalmente, la entidad demandada dijo que en el recurso de apelación que el actor formuló en contra del fallo disciplinario de primera instancia, tampoco hizo referencia a las supuestas inconsistencias en el decreto y práctica de las pruebas que plantea en sede judicial, y en ese orden de ideas hubo un indebido agotamiento de la vía gubernativa.

Al efecto, precisó que esta excepción se configura, porque en la demanda el señor García López formuló unos cargos que no fueron planteados ni debatidos en sede administrativa , con lo cual desconoció lo dispuesto en los artículos 51 y 135 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con el artículo 115 de la Ley 734 de 2002.

En criterio de esta Sala, la excepción en comento está íntimamente ligada con el fondo del asunto, entre otras cosas porque para resolverla se hace necesario el análisis de lo actuado dentro del proceso disciplinario que se adelantó en contra del actor, de los argumentos que este expuso en su defensa y de las pruebas que se practicaron en el trámite administrativo.

Adicionalmente, por la importancia que dentro de nuestro ordenamiento jurídico tienen los derechos constitucionales y legales al debido proceso y a la defensa, aunada a la necesidad y al deber que tienen las autoridades públicas de velar por su garantía y efectividad, procede el estudio del fondo del asunto y, paralelo a él, de la excepción formulada por la entidad demandada, relativa al indebido agotamiento de la vía gubernativa.

2. Del fondo del asunto.

El señor Miguel Ángel García López fue sancionado con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 10 años, porque la Procuraduría Regional de Nariño lo encontró responsable de la falta disciplinaria gravísima (art. 48 un(sic), 17 del CDU) que se deriva del desconocimiento del artículo 39 numeral 2º de la Ley 734 de 2002, que es del siguiente tenor:

ART. 39.—Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

(...).

Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia” (las negrillas son de la Sala).

Al efecto, la Procuraduría Regional encontró acreditado que en el año de 2005, cuando el aquí demandante ejercía funciones públicas en el Instituto Departamental de Salud de Nariño; participó en la subasta en la cual se remató el vehículo Mazda 626, de placas OAK-145, modelo 2000, tipo sedán, de propiedad de dicho instituto departamental y que, en virtud de esa subasta, fue adquirido por el señor García López, quien de este modo desconoció el régimen de incompatibilidades, lo cual constituye falta gravísima de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

2.1. Régimen disciplinario aplicable al demandante.

Como quiera que los hechos que dieron origen al proceso disciplinario que se adelantó en contra del señor Miguel Ángel García López tuvieron lugar en el año de 2005, cuando él se desempeñaba como subdirector de programas especiales en el Instituto Departamental de Salud de Nariño; el régimen disciplinario que le es aplicable es el previsto en la Ley 734 de 2002 y, en consideración a que la falta que se le endilgó tiene que ver con el desconocimiento al régimen de incompatibilidades (CDU, art. 48, num. 17, y art. 39, num. 2º) el procedimiento que le es aplicable es el verbal regulado en el artículo 175 de esa ley, que dispone:

ART. 175.—Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia” (las negrillas son de la Sala).

De este modo, bien procedió la Procuraduría Regional de Nariño al investigar al señor García López, siguiendo las disposiciones de la Ley 734 de 2002 y bajo la modalidad del procedimiento verbal.

No obstante, el actor aduce que la entidad demandada le desconoció los derechos de audiencia y de defensa y al debido proceso, a más de que vulneró varias normas de índole constitucional y legal, por dos razones principales: i) porque no legalizó, decretó, ni incorporó formalmente al proceso los elementos materiales probatorios que recaudó con anterioridad al auto que ordenó la indagación preliminar, los cuales no tuvo la oportunidad de controvertir y, ii) porque no le dio la oportunidad para alegar de conclusión, tal y como lo ordena el artículo 92 de la Ley 734 de 2002 y la jurisprudencia que sobre el particular ha dictado la Corte Constitucional.

Previo a determinar si le asiste la razón al demandante, se hace necesario precisar el alcance del control que ejerce esta jurisdicción frente al poder disciplinario que ejerce de manera preferente la Procuraduría General de la Nación.

2.2. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, relativa al control judicial de la potestad disciplinaria.

Esta sección ha señalado reiteradamente que según el diseño Constitucional, la potestad disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades para ejercerla directamente, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, resulta pertinente reiterar lo que expresó la Sala en el fallo de 3 de septiembre de 2009(13) en la cual consideró:

“De esta manera la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

(...).

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando esta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (...) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el Código Disciplinario Único” (negrillas de la Sala).

Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad administrativa resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se surtieron atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrantar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso disciplinario. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento de control judicial en sede contencioso administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario.

Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, la Sala analizará el caso que en esta oportunidad es sometido a consideración.

2.3. Del caso concreto.

Al constatar los documentos que integran el expediente del proceso disciplinario que se adelantó en contra del aquí demandante(14), la Sala advierte que, en efecto, en sede administrativa el actor en ningún momento controvirtió o discutió los elementos materiales probatorios que se recaudaron con anterioridad al auto de apertura de indagación preliminar, pese a que la entidad demandada le dio la oportunidad para pronunciarse sobre los cargos y para solicitar, controvertir y aportar pruebas.

Advierte además que el actor tampoco pidió la legalización de esos elementos de convicción (siendo que contó con la oportunidad para ello) y que, en el recurso de apelación que presentó en sede administrativa, no se refirió a los aspectos que pone de presente en el escrito de la demanda que instauró ante esta corporación, a saber: i) las irregularidades en materia del decreto y práctica de pruebas y ii) la pretermisión de la oportunidad para alegar de conclusión, por parte de la entidad demandada.

De esta manera, en criterio de esta subsección le asiste la razón a la entidad demandada al plantear que hubo un indebido agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto el señor García López, no adujo en sede administrativa, los cargos que formuló en esta instancia judicial con el propósito de invalidar los actos mediante los cuales fue sancionado disciplinariamente.

Sobre el particular, cabe mencionar que la Sala ha considerado que el debido agotamiento de la vía gubernativa implica que el administrado deje claramente expuestos [ante la administración] los motivos de su inconformidad o el objeto de su reclamación, según el caso, los cuales deben coincidir con la pretensión que más adelante formule ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin perjuicio de que en sede judicial, esgrima nuevos argumentos para sustentar su petición(15).

En ese orden, cuando el ciudadano acude al juez de lo contencioso, puede enriquecer la demanda con razones o planteamientos para fundamentar sus pretensiones, las cuales no pueden ser esencialmente distintas al objeto del debate surtido en sede administrativa.

No obstante lo anterior, considerando i) la importancia que en nuestro ordenamiento jurídico tienen el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, los cuales están expresamente consagrados en la Constitución y en la ley y ii) que el objeto del control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo a la potestad disciplinaria, no es otro que el de velar por la protección de las garantías constitucionales [procesales] básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea(16); la Sala se abstendrá de declarar probada esta excepción y analizará de fondo la cuestión que se debate en el caso de autos.

Al efecto precisa que, aun cuando el señor García López hubiere expuesto en vía gubernativa los mismos cargos(17) que invocó en la demanda contenciosa, estos no tendrían vocación de prosperidad, tal y como pasa a exponerse:

2.3.1. En cuanto a las presuntas irregularidades en las que incurrió la entidad demandada en el decreto y práctica de pruebas, particularmente respecto de aquellas que se recaudaron con anterioridad al auto de indagación preliminar.

Examinado el contenido del proceso disciplinario, se tiene que, si bien la Procuraduría Regional de Nariño —a raíz de una queja anónima— decidió llevar a cabo una visita especial al Instituto Departamental de Nariño antes de proferir el auto de indagación preliminar en contra del señor Miguel Ángel García López; los elementos materiales probatorios que en ella se recaudaron fueron(18): i) unas actas que ilustran el proceso que se efectuó para que el Instituto Departamental de Salud de Nariño pudiera concretar la compra de un nuevo vehículo, en reemplazo de aquel que sería subastado y posteriormente adquirido por el aquí demandante, ii) unos documentos en los que consta que el martillo (subasta) se llevó a cabo en la ciudad de Cali el 15 de diciembre de 2005, en cuyo inventario se incluyó un automóvil marca Mazda 6.26. NM8 tipo sedán, modelo 2000, de placas OAK-145; el cual fue entregado el 27 de diciembre de 2005 a su nuevo propietario: el señor Miguel Ángel García López y, iii) una declaración de la señora Gladis Bravo Machado, quien en esa visita previa, se refirió: a. al tiempo durante el cual el aquí demandante estuvo vinculado al Instituto Departamental de Salud de Nariño, b. al cargo que desempeñó y c. al tiempo durante el cual estuvo de licencia.

Si bien tales elementos de convicción contribuyeron a que la entidad demandada tuviera una suficiente motivación para ordenar la indagación preliminar, no fueron los que determinaron la sanción que se le impuso al actor y, por lo demás, la información en ellos contenida, fue ratificada posteriormente, mediante pruebas que fueron legal y oportunamente allegadas al proceso disciplinario y que señor Miguel Ángel García López tuvo la oportunidad de controvertir, solicitar y/o aportar tales como:

i) la visita especial que la entidad demandada ordenó en el auto del 15 de marzo de 2006(19) (de indagación preliminar), la cual se llevó a cabo el 5 de abril de 2006, tal y como consta en al acta visible a folio 124 del cuaderno 2 del expediente. Esta visita se decretó con el fin de establecer el valor del vehículo en los estados financieros de los años 2004 y 2005, y de recaudar las copias documentales de la calidad y las funciones del implicado.

ii) Los documentos que aportó el señor García López, los cuales acompañó en el escrito de descargos que presentó el 24 de abril de 2006 en la audiencia de “versión libre” y que, por ser pertinentes y conducentes, fueron tenidos como pruebas por parte de la entidad demandada(20).

Estos fueron:

— Copia del acta de adjudicación del vehículo número 560-050345 del 15 de diciembre de 2005(21).

— Copia del contrato de compraventa de vehículo automotor número 5164686(22).

— Solicitud de aplazamiento de vacaciones(23).

Iii) Los documentos (certificaciones) que, a solicitud del investigado, fueron decretados y solicitados por la Procuraduría Regional de Nariño(24) al Banco Popular (asistente regional de martillo zona sur) y al Instituto Departamental de Salud(25).

iv) El testimonio de la señora Gladis Bravo Machado, el cual fue practicado a solicitud del señor García López, en la misma audiencia en la que rindió la versión libre(26). La declarante se refirió al cargo que desempeñaba el investigado en el Instituto Departamental de Salud de Nariño y a la época en la cual disfrutó de sus vacaciones y pidió la licencia no remunerada.

Así las cosas, los anteriores elementos de convicción fueron los que analizó la Procuraduría Regional de Nariño y los que sirvieron de fundamento para sancionar disciplinariamente al demandante, a quien se le dio la oportunidad de solicitar, aportar y controvertir pruebas, tal y como se desprende de los documentos que integran el proceso disciplinario que se adelantó en su contra, los cuales dan fe de que se surtieron en cada una de sus etapas.

En ese orden de ideas, mal puede el actor atacar el proceso disciplinario señalando que en él hubo irregularidades relacionadas con el decreto y la práctica de pruebas, cuando lo cierto es que contó con todas las oportunidades procesales para controvertir las que se practicaron, para aportar o solicitar nuevos elementos de convicción o, para tachar de falsos los documentos que reposaban en el expediente.

En efecto, tal y como lo ha señalado reiteradamente la Sala, esta jurisdicción no es, ni puede convertirse en una tercera instancia de los procesos disciplinarios, y tampoco puede emplearse como una oportunidad para que, quien fue investigado y sancionado disciplinariamente, subsane las omisiones en las que incurrió dentro del debate probatorio surtido en sede administrativa.

2.3.2. En cuanto a la presunta pretermisión de la etapa de alegatos de conclusión por parte de la entidad demandada.

De acuerdo con el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, quien es investigado disciplinariamente cuenta con varios derechos dentro de los cuales se destaca el de presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia. De este modo, a pesar de que las disposiciones que regulan el procedimiento verbal no se refieren expresamente, a la forma en la cual se debe surtir la etapa de alegatos de conclusión, lo cierto es que el disciplinado tiene derecho a que, quien lo está procesando, le de la oportunidad para presentar sus argumentos conclusivos, antes de que se dicte el fallo de primera instancia, tal y como lo ha considerado la Corte Constitucional en varios pronunciamientos(27).

Ahora bien. Para determinar si sobre este aspecto le asiste la razón al demandante, basta con observar el expediente disciplinario para concluir que sus argumentos son errados.

Lo anterior porque al final del documento(28) en el que quedó consignada la diligencia de versión libre que se llevó a cabo el día 24 de abril de 2006, se lee que “se suspende la presente diligencia, y se señala como fecha, el día miércoles 26 de los cursantes a las 2:30 p.m., fecha en la cual, de estar practicada la prueba, tiene derecho a presentar alegatos de conclusión si lo considera conveniente” (la negrillas y subrayas son de la Sala).

A su turno, a folio 187 del cuaderno 2 del expediente obra una constancia que es del siguiente tenor:

“Ante el suscrito funcionario de la Procuraduría Regional de Nariño, el cual se encuentra comisionado para colaborar en el trámite de este asunto, hoy 26 de abril de dos mil seis, siendo las 2:30 p.m. se hizo presente el doctor Miguel Ángel García López, quien había sido citado para esta fecha y hora, para presentar los respectivos alegatos de conclusión, se le hace conocer que la señor Rubiela Jaramillo López, en su condición de Procuradora Regional de Nariño, se encuentra incapacitada por problemas de salud, según documento expedido por Saduld Coop Clínica Los Andes S.A. de 24 de abril de 2006, razón por la cual no está presente, con todo, expresa el doctor Miguel Ángel García López, que pide se tenga en cuenta su escrito de versión libre como alegatos de conclusión y espera ser citado para el fallo de instancia, en constancia se firma como aparece”.

Lo anterior acredita que, contrario a lo que alega el demandante, la Procuraduría Regional de Nariño le dio la oportunidad para que alegara de conclusión pues de un lado, al finalizar la diligencia de versión libre, se fijó como fecha el 26 de abril de 2006 para surtir la etapa de alegatos y así se le hizo saber al actor y de otro, consta que en efecto, el 26 de abril se le dio la palabra al señor García López quien solicitó que se tuviera en cuenta el escrito que presentó en la versión libre, como alegatos.

De manera que lejos de que la Procuraduría Regional de Nariño haya pretermitido la etapa de alegatos, lo que ocurrió fue que en uso de esa oportunidad legal, el actor solicitó que se tuviera en cuenta el escrito de versión libre tal y como aparece en la constancia transcrita.

Ahora bien. A pesar de que el demandante afirmó que ese documento es falso, no demostró su dicho dentro de este proceso, tampoco existe prueba alguna que acredite que dentro del trámite disciplinario tachó de falsa la referida constancia, ni de que hubiere formulado la denuncia correspondiente.

Y, en cuanto al argumento según el cual la diligencia del 26 de abril fue presidida por un funcionario que carecía de competencia para el efecto, se tiene que en la constancia de esa audiencia, aparece claramente que el doctor Héctor Fernando García (profesional universitario grado 17), se encontraba comisionado para adelantar la diligencia, ante la incapacidad médica de la procuradora regional.

A juicio de esta Sala ese documento tiene pleno valor probatorio y, como el actor no logró desvirtuar su contenido ni lo tachó de falso, el mismo es suficiente para demostrar que no le asiste la razón al actor.

Así las cosas, no se encuentra ningún motivo para restarle credibilidad al documento en mención que, por lo demás, está firmado por el señor García López y por el funcionario que, ante la incapacidad médica de la Procuradora Regional de Nariño, fue comisionado para dirigir la audiencia de alegatos.

De este modo, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y, por lo ya expuesto, se concluye que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos demandados.

En este punto cabe reiterar que en materia del control de los actos administrativos de contenido disciplinario que efectúa esta jurisdicción, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

No obstante, como no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración, se precisa que la misma asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva.

Es así como en el caso concreto, no se logró demostrar la vulneración a los derechos constitucionales derivados del artículo 29 de la Carta Política pues como ya se vio, los argumentos del demandante resultan ser contrarios a lo que revelan las pruebas que obran en el expediente de la referencia.

De otro lado, se percibe que el actor, inconforme con la sanción disciplinaria que le fue impuesta, quiere invalidar la actuación administrativa mediante argumentos que lindan con el excesivo procesalismo, tal y como lo consideró la vista fiscal en el concepto que rindió en el caso de autos, en el cual afirmó que el demandante se fue “por el lado de los tecnicismos jurídicos o bien llamados procesalismos, para intentar evadir la efectividad de la acción y de la sanción disciplinarias”.

De todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, en la medida en que no se configuraron los vicios procesales que adujo el demandante y, como esta Jurisdicción no constituye una tercera instancia en los procesos disciplinarios, sobra cualquier referencia al debate que, sobre la responsabilidad disciplinaria del actor se surtió en sede administrativa.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por Miguel Ángel García López contra la Procuraduría General de la Nación, por la cual pretendía la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos los días 16 de mayo de 2006 y 15 de septiembre de 2006; por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve—Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado.

(1) La demanda, presentada el 1º de marzo de 2007, obra a folios 1 a 23 del cuaderno principal del expediente.

(2) Debió decir, Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa (fl. 52 del expediente).

(3) La Sala advierte que el fallo disciplinario de segunda instancia fue proferido el 15 de septiembre de 2006 y no el 2 de septiembre, como equivocadamente lo afirmó el demandante. A folios 52 a 67 del cuaderno principal del expediente, obra copia del acto administrativo en mención.

(4) Al efecto, el demandante indicó que la sanción que le fue impuesta, fue publicitada por diversos medios de prensa de la región “en especial en la radioemisora Modelar programa del señor Juan Pablo Ortega, cuyo sufrimiento moral debe ser restablecido por el Estado” (fl. 3, cdno. ppal. del expediente).

(5) Apartes de la sentencia en cita, citados por el demandante.

(6) Folio 12.

(7) Folio 12.

(8) Folio 18.

(9) Visible a folios 249 a 269 del cuaderno principal del expediente. La Sala precisa que, de acuerdo con lo ordenado en el auto de 14 de diciembre de 2010, que abrió el proceso a pruebas (fls. 273 a 278, cdno. ppal.), no se tendrá en cuenta el escrito de contestación de la demanda que presentó la abogada Sandra Villamizar (fls. 218 a 243) por que ella carecía de capacidad procesal para obrar.

(10) Mediante Auto del 14 de diciembre de 2010 se abrió a pruebas el proceso de la referencia (fls. 273 a 278, cdno. ppal.).

(11) Mediante escrito visible a folios 281 a 298 del cuaderno principal del expediente.

(12) Folios 300 a 302 del cuaderno principal.

(13) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente 11001032500020050011300. Número interno: 4980-2005. Actor Diego Luís Noguera Rodríguez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.

(14) Los cuales obran en el cuaderno 2 del expediente.

(15) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de febrero de 2011. Expediente 0880-2010. Actor: Julio César Bayona Cárdenas. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(16) Es decir, cuando el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

(17) Estos se pueden resumir en dos: i) irregularidades en el decreto y práctica de las pruebas y ii) pretermisión de la oportunidad para alegar de conclusión.

(18) Toda esa información se extracta del acta de la visita llevada a cabo el 27 de febrero de 2006, la cual obra a folios 2 y 3 del cuaderno 2 del expediente.

(19) Folio 188 del cuaderno 2 del expediente.

(20) Ver folios 153 y siguientes del cuaderno 2.

(21) Folio 168 del cuaderno 2 del cuaderno 2 del expediente.

(22) Folios 169 y 170 del cuaderno 2 del expediente.

(23) Folio 171 del cuaderno 2. Esta solicitud se portó en la audiencia de versión libre.

(24) Ibídem.

(25) Las certificaciones solicitadas obran a folios 180, 181, 182, 183, 184 y 185.

(26) Folios 154 a 156 del cuaderno 2 del expediente.

(27) Ver, entre otras, la Sentencia C-107 de 2004, la cual fue citada por el demandante.

(28) Folios 152 a 158 del cuaderno 2 del expediente.