Sentencia 2009-00110 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 70001-23-31-000-2009-00110-02 [19945]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Demandante: Maira Alejandra Vergara Arrieta

Demandada: Municipio de Sincelejo - Sucre

Acción de simple nulidad - Contribución Especial al deporte

Fallo

Bogotá, D.C. cinco de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala decidir la legalidad de los artículos 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 del Acuerdo 41 de 23 de diciembre de 2008 proferido por el Concejo Municipal de Sincelejo - Sucre.

Previo a decidir el asunto de fondo, debe precisarse en primer término si en el presente asunto se configura la excepción de existencia de “cosa juzgada” alegada por el Concejo Municipal, como tercero interesado, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en el proceso con radicación 2003-00746, cuya sentencia fue proferida el 11 de mayo de 2005(10).

Pues bien, el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo dispone que “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes””. Y, que “La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes”, pero sólo en relación con la ‘“causa petendi” juzgada”(11).

En relación con este precepto, la Sección ha precisado que “si la jurisdicción accede a la nulidad de un acto administrativo, esta decisión surte efectos de carácter absoluto para todos en general, hayan o no intervenido en el proceso; pero si desestiman las pretensiones y, en consecuencia, el acto demandado continúa vigente, esa decisión produce efectos de cosa juzgada únicamente en relación con las causales o motivos de impugnación que se hubieran formulado y, por esta razón, el acto podría ser objeto de demanda por causa distinta”(12).

El apelante fundamenta la excepción en que el a quo declaró la nulidad de los artículos 89 a 96 del Acuerdo 41 de 2008 sin tener en cuenta que existe un pronunciamiento similar del Tribunal Administrativo de Sucre acerca de este mismo tema, en que fueron desestimadas las pretensiones de la demanda, sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada.

Con el fin de verificar si está probada la excepción de cosa juzgada propuesta, se debe cotejar si la causa petendi de simple nulidad del proceso 2003-00746(13), que invoca el Concejo Municipal de Sincelejo, es igual a la causa de la acción que estudia en este caso la Sala.

Se destaca que en dicho proceso se demandó la legalidad del Acuerdo 22 de 19 de diciembre de 1995, en su totalidad, proceso que terminó el 11 de mayo de 2005 con decisión desfavorable a las pretensiones de la demanda incoada. Así, el acto mantiene su vigencia y, en consecuencia, dicha sentencia surte efectos de cosa juzgada, pero únicamente en relación con las causales o motivos de impugnación planteados y analizados en el proveído.

En cuanto a la causa petendi, debe precisarse que, la Sala en anterior oportunidad, señaló que ésta presupone (i) que el control de legalidad y la acción recaigan sobre el mismo Acuerdo Municipal o Distrital o parte de él; y (ii) que los cargos de ilegalidad que fundamentaron la solicitud de revisión y la demanda de nulidad, coincidan en su esencia(14).

En el proceso 2003-00746 las pretensiones de la demanda iban encaminadas a la declaratoria de nulidad del Acuerdo 22 de 1999, el cual creó una sobretasa con destino al deporte, mientras que en este proceso se demanda la legalidad de los artículos 89 a 96 del Acuerdo 41 de 2008, por el cual se crea una contribución especial con destino al sostenimiento del Instituto Municipal para el deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar (IMDER).

En ese orden de ideas, es evidente que el objeto y la causa petendi del presente asunto son distintos de los de la demanda anterior. Así, en relación con el Acuerdo 41 de 2008, objeto de demanda en este proceso, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en el expediente 2003-00746 no surte efectos de cosa juzgada, pues, la pretensión de nulidad recae sobre actos administrativos diferentes, situación suficiente para concluir que no puede predicarse la existencia de cosa juzgada.

Ahora bien, en cuanto al asunto de fondo debatido en el proceso, esto es, la facultad impositiva del Concejo Municipal de Sincelejo para establecer un tributo con destino al deporte, con fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades, las cuales se reiteran en esta oportunidad(15), así:

Con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, se mantuvieron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales consagrados en la anterior Constitución, al disponer en el artículo 338, lo siguiente:

“ART. 338.—En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

(…)” (resaltado fuera de texto).

Por su parte, Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, sobre las funciones de los Concejos Municipales, dispone:

“ART. 32.—ATRIBUCIONES. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes.

(…).

7. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley.

(...).

La norma constitucional transcrita introduce como modificación que sean la ley, las ordenanzas departamentales o los acuerdos municipales los que determinen los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1º, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.

En relación con lo anterior, la Corte Constitucional, respecto del artículo 338 de la Carta, ha sostenido:

“Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios.

(…).

“Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar.

“Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos.

(…).

“Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (arts. 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios —como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales—, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución (resaltado y subrayado fuera de texto)(16).

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos.

Resulta del caso resaltar el concepto de autonomía de las entidades territoriales, sobre el que la Corte Constitucional ha indicado:

“La Constitución institucionalizó el concepto de autonomía, con el fin de acentuar y fortalecer la descentralización territorial, de modo que las entidades territoriales gocen de un ámbito de libertad e independencia política, administrativa y fiscal, para la gestión de sus propios intereses, aunque bajo las limitaciones que se derivan de la Constitución y las que el legislador puede imponer respetando el núcleo o la esencia de dicha autonomía.

Conforme al artículo 287 de la Constitución es expresión de la autonomía el reconocimiento de las facultades que poseen las entidades territoriales para gobernarse por autoridades propias, ejercer competencias específicas acordes con la libertad de gestión de sus intereses, y administrar sus propios recursos, sea que éstos provengan de los tributos que establezcan o de la participación en las rentas nacionales, con el propósito de atender a la realización de los cometidos que se les han asignado” (resaltado fuera de texto)(17).

Con base en los anteriores argumentos, la Sala cambió su jurisprudencia para reconocer la facultad que tienen los concejos municipales para establecer los elementos de los tributos locales, siempre que los tributos hayan sido creados o autorizados por el legislador(18), pues, se insiste, su autonomía tributaria no es ilimitada, dado que, en todo caso, debe mediar la intervención del legislador.

Así, retomó los planteamientos generales expuestos por la Sección sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales, en los siguientes términos(19):

“[…], en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos.

De manera que creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular.

Sin embargo, esta facultad no significa que una entidad territorial contemple como hecho generador del tributo uno diferente al que la ley de autorizaciones haya definido, pues violaría el principio de legalidad a que se ha hecho referencia.

[…]”.

La Corte Constitucional precisó que las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales pueden determinar los elementos esenciales de la obligación tributaria en el evento en que el legislador haya fijado como parámetros mínimos la autorización del gravamen y la delimitación del hecho gravado(20).

En el presente caso, el Municipio demandado alega que la creación de la contribución y la sobretasa con destino al sostenimiento del Instituto Municipal para el deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar (IMDER), tiene fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995.

El artículo 75 de la Ley 181 de 1995(21), que hace parte del capítulo I “Recursos Financieros Estatales” del Título VIII denominado Financiamiento del Sistema Nacional del Deporte, regula lo concerniente a los recursos del Instituto Colombiano de Deportes, Coldeportes, los entes deportivos departamentales y los entes deportivos municipales y distritales(22).

En relación con los entes deportivos municipales, el artículo 75 de la Ley 185 de 1995 señala:

“ART. 75.—[…].

Los entes deportivos municipales, contarán para su ejecución con:

1. Los recursos que asignen los concejos municipales o distritales en cumplimiento de la Ley 19 de 1991 (1) por la cual se crea el fondo municipal de fomento y desarrollo del deporte.

2. Los recursos que constituyan donaciones para el deporte, las cuales serán deducibles de la renta líquida en los términos de los artículos 125 y siguientes del estatuto tributario.

3. Las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

4. Los recursos que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 60 de 1993, correspondan al deporte, la recreación y al aprovechamiento del tiempo libre por asignación de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación.

5. Los recursos que el Instituto Colombiano del Deporte asigne, de acuerdo con los planes y programas de estímulo y fomento del sector deportivo y las políticas del Gobierno Nacional.

6. Las demás que se decreten a su favor.

[…]”.

Sobre el contenido de esta disposición y, en general, sobre las facultades de las asambleas y los concejos en materia tributaria, la Sala en sentencia de 17 de agosto de 2006(23), expresamente se refirió al artículo 75 de la Ley 181 de 1995, criterio que se aplica también a las atribuciones de los concejos municipales en relación con los tributos. Se dijo en esa oportunidad:

“Por ende, la creación “ex novo” de los tributos corresponde a la Ley, y a partir de ella, las Asambleas o los Concejos pueden ejercer su poder de imposición(24), siempre y cuando respeten el marco establecido por la disposición de rango legal.

Así las cosas, la facultad impositiva de los entes territoriales no es originaria sino derivada, ya que la Constitución Política claramente determina que las Asambleas, decretan de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales (art. 300, num. 4º).

En el caso en estudio, del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no es posible inferir la creación de un tributo en cabeza de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, ni parámetros a partir de los cuales el ente territorial pueda establecerlo en su jurisdicción.

En efecto, la norma en comento se limita a enunciar uno de los recursos financieros de carácter estatal con que cuentan los entes deportivos departamentales para su ejecución, como son las rentas creadas por las Asambleas, que constituyen fuente económica para el cumplimiento de las metas relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

De tal forma, que el precepto legal no creó ningún tipo de tributo, ni contempló referencias, pautas o directrices que permitieran a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca determinar mediante Ordenanza los respectivos elementos.

Por ello, la Asamblea desconoció los lineamientos constitucionales para el ejercicio de la actividad tributaria, específicamente el principio de legalidad, según el cual corresponde al Congreso de la República la creación de los tributos del orden territorial y el señalamiento de los aspectos básicos de cada uno de ellos, para que pudiera concretar los demás factores del tributo, dentro de los parámetros generales o restringidos que fije la correspondiente ley de autorización(25).

En este orden de ideas, el numeral 2º del artículo 75 de la Ley 181 de 1995 carece de los requerimientos previstos en el Ordenamiento Constitucional (art. 338), lo que impedía a la entidad territorial fundamentarse en dicho precepto para implantar un impuesto a cargo de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, pues con tal actuación suplió la función legislativa asignada por la Carta Política al Congreso.

En consecuencia, la Ordenanza 161 de enero 2 de 2003 creó un tributo sin que existiera norma superior que fijara los respectivos parámetros o directrices del gravamen, por lo que carecía de competencia derivada para desarrollarlo, razón por la cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad de la Ordenanza demandada, al vulnerar en forma ostensible el principio de legalidad tributaria” (resaltado fuera de texto).

Como se indicó, este criterio ha sido reiterado por la Sección, en el sentido de reafirmar la imposibilidad de que las corporaciones públicas creen una contribución con destino al deporte con fundamento en la Ley 181 de 1995(26), así:

“(…) En el caso en estudio, mediante la Ordenanza 16 de 2001 la Asamblea del Tolima creó la contribución con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. (…).

El Departamento alega que el numeral 2º del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, relativo a las entidades departamentales, fue el fundamento legal del acto acusado.

Al respecto, la Sala reitera que “del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no es posible inferir la creación de un tributo en cabeza de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, ni parámetros a partir de los cuales el ente territorial pueda establecerlo en su jurisdicción”(27).

En efecto, el artículo 75 numeral 2º de la Ley 181 de 1995 no creó ningún tributo y, en concreto, ninguna contribución. Tampoco fijó pauta alguna a partir de la cual los departamentos pudieran determinar los elementos esenciales del gravamen. Mucho menos autorizó a los departamentos para crear una contribución a cargo de los usuarios de la telefonía fija, celular o beeper, ni delimitó el hecho gravado.

El numeral segundo del artículo 75 de la Ley en mención, se limita solo a enunciar uno de los recursos con que cuentan los entes deportivos departamentales para su ejecución, como son las rentas creadas por las asambleas, que constituyen fuente económica para el cumplimiento de las metas relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre(28). (…)”.

Teniendo en cuenta el lineamiento jurisprudencial, que en este caso se reitera, del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, antes transcrito, se infiere que esta norma no crea ningún tributo, no autoriza su creación, ni fija con precisión y claridad los parámetros para establecer los elementos esenciales de algún gravamen, por lo tanto, no puede sostenerse que a partir de dicha disposición exista una autorización a los municipios para crear una contribución especial o ‘sobretasa’ con destino al deporte.

En esas condiciones, con la expedición del Acuerdo Municipal 41 de 2008, específicamente los artículos 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, el Concejo Municipal de Sincelejo desconoció el principio de legalidad de los tributos y reemplazó la función legislativa asignada al Congreso de la República por la Constitución Política de Colombia, toda vez que creó una contribución especial sobre todo contrato que se tramite en el sector central y descentralizado del orden municipal con destino al sostenimiento del Instituto Municipal para el deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar (IMDER), y estableció los elementos de la contribución, sin el debido fundamento legal.

Lo anterior, porque el demandado no podía fundamentar el acto administrativo en lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, pues, se reitera, dicha disposición solo se limita a establecer los recursos con los que cuentan los entes deportivos de carácter nacional, departamental y municipal para el sostenimiento y cumplimiento de sus funciones, dentro de los cuales están las rentas que creen las asambleas departamentales y los concejos municipales.

Entonces, con fundamento en esta disposición, el Concejo Municipal de Sincelejo expidió el Acuerdo, pero se extralimitó en sus funciones porque esta norma no contiene una autorización para decretar o crear tributos con esa finalidad, por lo que procedía la nulidad de las normas acusadas.

En todo caso, la Sala precisa que la propia Ley 181 de 1995, en los artículos 77 y 78, autorizó que una parte de los impuestos de espectáculos y de cigarrillos nacionales y extranjeros se destinaran a los propósitos particulares regulados en esa normativa, por tanto, el legislador diferenció la creación de rentas para los entes territoriales de los impuestos para contribuir al financiamiento del deporte.

Las razones que anteceden, son suficientes para no dar prosperidad al recurso interpuesto. En consecuencia, se impone confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 15 de diciembre de 2011 del Tribunal Administrativo de Sucre.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.»

10 Actor: Jaime José Benítez, M.P. Dra. Tulia Isabel Jarava Cárdenas.

11 “La causa de la pretensión o causa petendi, no es otra cosa que el conjunto de hechos, jurídicamente relevantes, de los cuales se deriva el derecho cuya protección se solicita”. Sentencia T-1017 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

12 Sentencia de 26 de julio de 2012, expediente 18910, C.P. Martha Teresa Briceño Valencia.

13 En este proceso no obra copia de la sentencia proferida en el expediente 2003-00746, sin embargo, si se allegó copia de la sentencia del 23 de octubre de 2008, expediente 2005-01359 del Tribunal Administrativo de Sucre, en la que se estudió si se configuraba o no la cosa juzgada respecto de la misma sentencia proferida el 11 de mayo de 2005, expediente 2003-00746, para lo cual, el Tribunal transcribió el objeto de la demanda y las pretensiones estudiadas en esa oportunidad (V. fl. 21, c.p.).

14 Sentencia de 24 de mayo de 2012, expediente 17723, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

15 Sentencia del 17 de agosto de 2006, expediente 15338, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, reiterada en las sentencias del 25 de marzo de 2010, expediente 16428, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 7 de febrero de 2013, expediente 18885, M.P. Dr. William Giraldo Giraldo. Este criterio fue acogido por la Sección Primera en la sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 2007-00112, M.P. Dra. María Elizabeth García González.

16 C-413 de 1996.

17 C-495 de 1998.

18 Sentencia de 9 de julio de 2009, expediente 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

19 Sentencia de 15 de octubre de 1999, expediente 9456, C.P. Julio E. Correa Restrepo.

20 Sentencia C-035 de 2009.

21 Por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte.

22 En Sentencia C-317 de 1998, la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral primero del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, que destinaba a Coldeportes, recursos provenientes del IVA por algunos servicios. Lo anterior, porque creó una renta con destinación específica con violación del artículo 359 de la Constitución Política. La Corte precisó que la financiación de las actividades cobijadas por la renta de destinación específica prevista en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 debía hacerse a través de los procedimientos presupuestales ordinarios. Y, añadió que los recursos del IVA, en lugar de ser afectados como lo dispone el parágrafo primero del artículo 75 recuperarán su condición de fondos sin destinación específica conforme lo estipula el principio de unidad de caja.

23 Expediente 15338, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

24 Sentencia del 22 de febrero de 2002, expediente 12591.

25 Corte Constitucional. Sentencia C-227 del 2 de abril de 2002, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

26 Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 16428, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

27 Sección Cuarta, sentencia de 17 de agosto de 2006, expediente 15338, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

28 Ibídem.