Sentencia 2009-00113 de abril 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Expediente: 11001032500020090011300

Número interno: 1570-2009

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Bogotá, D.C., ocho de abril de dos mil diez.

Autoridades Nacionales

Actor: Gloria María Gómez Montoya

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico del que enseguida se ocupa el Consejo de Estado, concierne a establecer si la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura excedió sus atribuciones legales, al expedir el Acuerdo PSAA06-3536 de 2006 y exigir la acreditación del dominio del idioma inglés, por parte de los integrantes del registro de elegibles para el cargo de juez o magistrado en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Para tal fin, se abordarán los siguientes aspectos: 1. Derogatoria de la Ley 47 de 1993, 2. La Constitucionalidad del artículo 42 de la misma ley, 3. La supuesta incompetencia funcional del Consejo Superior de la Judicatura para expedir el acto acusado, 4. La incompetencia material de aquella entidad para producir el acto demandado, 5. La falsa motivación, 6. La violación al debido proceso, el desconocimiento de los principios de legalidad y de confianza legítima, la inaplicabilidad de la Ley 47 de 1993 y la expedición del Acuerdo PSAA06-3536 con efectos retroactivos.

El acto cuya nulidad se solicita es del siguiente tenor:

ACUERDO PSAA06-3536 DE 2006 

(Julio 25)

“Por el cual se dictan las disposiciones acerca del procedimiento para la verificación del cumplimiento del requisito del idioma inglés, por parte de los integrantes del registro de elegibles para el cargo de juez o magistrado en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”.

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las consagradas en los artículos 85 y 166 de la Ley 270 de 1996 y según lo aprobado en Sala del 5 de julio de 2006.

ACUERDA:

Artículo primero. Los integrantes del Registro Nacional de Elegibles para cargos de funcionarios, conformado por el Consejo Superior de la Judicatura, que opten en las oportunidades previstas, por los despachos ubicados en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, deberán acreditar para efectos de la confirmación por parte de la autoridad nominadora, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 47 de 1993, y el artículo 133 de la Ley 270 de 1996, el dominio del idioma inglés certificando mínimo setenta y cinco (75) puntos en la prueba Michigan melicet.

Artículo segundo. El aspirante podrá subsidiariamente certificar el dominio del idioma inglés mediante la prueba TOEFL con una calificación mínima de 550/670 en la versión en papel o de 213/300 en la versión por computador, o el examen IELTS con una calificación no inferior a “Band 6-Competent User”.

Artículo tercero. Los costos derivados de la certificación del dominio del idioma inglés deberán ser sufragados por el aspirante.

Artículo cuarto. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta de la Judicatura.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil seis (2006).

Francisco Escobar Henríquez 

Presidente

1. La derogación de la Ley 47 de 1993.

Un primer planteamiento de la demanda atañe a la pérdida de vigencia de la Ley 47 de 1993, por el advenimiento de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. No obstante, como esta no derogó de manera expresa la Ley 47 de 1993, es menester acudir al fundamento teórico de las otras formas de derogación de que se ocupa la doctrina. Como es sabido, además de la abolición total de la ley (abrogación) y de la derogación expresa, pueden operar las formas denominadas derogación orgánica y tácita.

Las formas de derogación tácita y orgánica, dejan a los jueces un margen de discrecionalidad, pues fruto de la actividad interpretativa puede considerarse abolida una ley, si es que hay contradicción entre la ley antigua y la sobreviviente, fenómeno de la derogación tácita, o si el legislador sistematizó en un solo cuerpo normativo toda la materia.

En el caso de la derogación tácita, la abolición de una ley precedente es el resultado de la imposibilidad de coexistencia de dos normas excluyentes entre sí, es decir, se trata de un caso de antinomia, por virtud del cual la ley anterior no puede ser aplicada, pues hacerlo implicaría negar tajantemente la vigencia de la ley sobreviniente. Se trata entonces de una forma radical de exclusión e incompatibilidad de las dos leyes, pues ante la identidad de supuestos fácticos, las dos leyes son inconciliables y prevalece la posterior. Es decir, el juicio que lleva a la exclusión de la norma derogada tácitamente, implica un caso de imposibilidad de aplicación de la ley derogada en tanto hacerlo negaría la ley posterior.

Por su parte, la derogación orgánica ocurre cuando una nueva ley regula íntegramente la materia, y no reproduce normas preexistentes. Así ocurre cuando el legislador se ocupa sistemáticamente de una materia, es decir, agota íntegramente y cumple la necesidad de regulación, al poner en un solo espacio o compendio la totalidad de las normas que gobiernan una actividad.

Las formas de derogatoria expresa y tácita están previstas en los artículos 71 y 72 del Código Civil. En lo que toca con la derogación tácita el artículo 72 del Código Civil establece que “La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.

Por su parte el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, establece que: “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería”. Como se aprecia del anterior repaso legislativo, el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, reitera los conceptos de derogación expresa y tácita, e involucra la noción de derogación orgánica o sistemática.

Ahora bien, para juzgar la pertinencia de la tesis sostenida por la demandante, sobre la derogación tácita de la Ley 47 de 1993 por la expedición de la Ley Estatutaria, es menester evocar el contenido de aquella, en los aspectos específicos que puedan tener relación con la Ley 270 de 1993, para averiguar acerca de la posibilidad de que hubiera operado el fenómeno derogatorio denunciado por la actora como soporte de la acusación de nulidad, pues si la ley reglamentada por el Consejo Superior de la Judicatura, es decir la Ley 47 de 1993, hubiese sido ya excluida del ordenamiento por alguna de las formas de derogación, el reglamento sería abiertamente inconstitucional, pues no puede reglamentarse una ley extinguida.

Los artículos de la Ley 47 de 1993, directamente relacionados con las condiciones para ocupar cargos públicos en el territorio insular son del siguiente tenor:

“ART. 42.—Idioma y lengua oficial en el departamento Archipiélago. Son oficiales en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el castellano y el inglés, comúnmente hablado por las comunidades nativas del archipiélago.

“ART. 45.—Empleados públicos. Los empleados públicos que ejerzan sus funciones dentro del territorio del departamento Archipiélago y tengan relación directa con el público, deberán hablar los idiomas castellano e inglés”.

“ART. 57.—Disposiciones transitorias. Los empleados públicos que a la vigencia de la presente Ley ejerzan sus funciones dentro del territorio del departamento Archipiélago o quienes fueren elegidos o nombrados inicialmente para ocupar los cargos de magistrado de los tribunales Superior, Contencioso Administrativo y Consejo Seccional de la Judicatura, deberán cumplir con el requisito contenido en el artículo 45 de la presente ley. Para los últimos funcionarios, así como para los jueces que inicialmente designen, establécese un término de dos (2) años a partir de la designación; para los empleados públicos vinculados, el mismo término a partir de la promulgación de la ley. En las disposiciones legales que regulan la carrera administrativa o la función publica, se entenderá incluido este requisito”.

Como es sabido, en la jerarquía de las fuentes, las leyes estatutarias previstas en el artículo 152 de la Carta Política, ocupan un lugar de privilegio en el ordenamiento, dada la importancia de las materias que ellas regulan, la revisión previa de constitucionalidad y las exigencias especiales para su aprobación. Pero además de los anteriores rasgos propios y exclusivos de las leyes estatutarias, su función regulatoria se expresa en un nivel superior de generalidad, lo que lleva a decir sin más preámbulos, que la Ley 270 de 1996 no podía agotar la materia ni la agotó, pues apenas sentó las reglas básicas a las cuales habrá de sujetarse el legislador ordinario. El concepto de bloque de constitucionalidad, que de alguna manera instituye las leyes estatutarias muy cerca de la Carta, implica que estas se desarrollan en un grado que oscila entre la ley ordinaria y la Constitución, de modo que corresponde a la ley común u ordinaria, ocuparse de establecer las normas en un nivel minucioso de detalle, distinto al de la ley estatutaria. Justamente en la Sentencia C-037 de 1996 puede leerse que “el objeto principal del proyecto bajo revisión —Ley Estatutaria de la Administración de Justicia—, es el de establecer la estructura y los principios generales que habrán de guiar el funcionamiento de la administración de justicia” (resalta la Sala) , por lo mismo, ella no regula detalladamente todos los aspectos relativos a la carrera judicial, por ejemplo. Justamente por ese motivo, en la sentencia de la Corte Constitucional ya señalada, fueron declaradas inexequibles las siguientes normas: artículo 4º, parágrafo 14; 16, 24, 41, numeral 6º; 62, 108; 114, numeral 1º; 179; 205, inciso 5º y 6º, declaración de inexequibilidad fundada en que los temas de que trataban las normas incorporadas en el Proyecto de Ley Estatutaria, eran propios de una ley ordinaria y por lo mismo no tendrían espacio en una ley estatutaria.

La muestra incontrovertible de lo que acaba de decirse, reside en el propio artículo 204 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reza ese precepto que “hasta tanto se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarán vigentes, en lo pertinente el Decreto Ley 52 de 1887 y el Decreto 1660 de 1978, siempre que sus disposiciones no sean contrarias a la Constitución Política y a la presente Ley” (resalta la Sala). Se sigue de la anterior cita, que la Ley 270 de 1996 no reguló de manera íntegra la materia referente al manejo de personal en la administración de justicia, sino que justamente reconoció que esta tarea no era de una ley estatutaria, sino que debería acometerla el legislador ordinario.

De conformidad con lo dicho, si la Ley 270 de 1996 no agotó la materia, es decir, no reguló integralmente la actividad de la administración, no pudo operar la derogatoria orgánica, que bajo el nombre equivocado de “derogatoria tácita” denunció la demandante en la censura.

Tampoco pudo haber derogatoria tácita por incompatibilidad entre la Ley 270 de 1996 y la Ley 47 de 1993, pues si aquella ley, por su grado de generalidad, jamás se ocupó de las referencias al dominio del idioma inglés como exigencia para ocupar un cargo jurisdiccional en el territorio insular, no es posible la incompatibilidad entre una y otra ley, como tampoco pudo existir derogatoria tácita por contradicción de las normas; en suma, si una de las dos leyes contrastadas guarda silencio sobre un tema específico, no puede haber derogación tácita.

2. La constitucionalidad del artículo 42 de la Ley 47 de 1993.

Esta norma, que consagra como idiomas oficiales en el departamento insular el castellano y el inglés “comúnmente hablado por las comunidades nativas del archipiélago”, fue sometida a examen de constitucionalidad. En respuesta, la Corte Constitucional expresó en la Sentencia C-086 de 1994:

“En relación con esta norma y con el artículo 45 que establece la obligación para los “empleados públicos que ejerzan sus funciones dentro del territorio” del departamento, de “hablar” los dos idiomas oficiales, cabe decir esto, para concluir que consultan ambos la Constitución.

Como se indicó, el artículo 10 de la Constitución, es claro al señalar que “las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios”. Y no cabe duda sobre estos aspectos: La población “raizal” de San Andrés y Providencia es un grupo étnico perfectamente definido, como lo evidencian su aspecto físico, sus costumbres, su idioma y su pertenencia mayoritaria al protestantismo. Negarle tal carácter aduciendo que las islas fueron pobladas por gentes de diversos orígenes raciales, es razón baladí, pues bien sabido es que no existen razas puras.

En lo relativo a los empleados públicos, es apenas normal que estos deban, al menos, hablar el idioma del territorio en que actúan. Lo que sí violaría la Constitución, sería obligar a los isleños a abandonar su lengua, que es parte de su herencia cultural.

(...).

En relación con el artículo 57 que concede un plazo de dos (2) años a los empleados públicos para el aprendizaje del inglés, lo dicho en relación con la calidad de oficial que tiene este idioma en el archipiélago, basta para aceptar que es exequible”.

Como quiera que de conformidad con el artículo 243 de la Constitución, la sentencia que se dicta en sede de control constitucional hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, no es posible desconocer la fuerza normativa de los preceptos que inspiraron el reglamento expedido, cuya legalidad podría juzgarse por otros motivos, en todo caso distintos a la derogación, o a la inexequibilidad de la Ley 47 de 1993, que le sirve de sustento.

3. La incompetencia funcional del Consejo Superior de la Judicatura para expedir el acto acusado.

Ha planteado la parte demandante que el Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia, para exigir la acreditación de suficiencia en el conocimiento del idioma inglés como requisito para la confirmación en el cargo. Se argumenta que el Consejo Superior de la Judicatura “no está facultado para adicionar requisitos”. A juicio de la Sala esta argumentación, carece de sustento jurídico, pues tal requisito específico no fue creado por el Consejo Superior, sino que fue el propio legislador que en la Ley 47 de 1993 estableció la exigencia. Dicho con otras palabras, no hay exceso de la potestad reglamentaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuando en el acto administrativo exigió la aplicación de la Ley 47 de 1993, pues con su actuación no creó el requisito de suficiencia en el conocimiento del idioma inglés; en suma, no fue el reglamento demandado el que creó la exigencia pues ya estaba ella creada en la ley. Por lo mismo, tampoco hay invasión de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, pues si el legislador fue quien estableció el requisito, tanto el Consejo Superior de la Judicatura, como el Presidente de la República quedarían subordinados a su mandato en esta materia.

El Consejo Superior de la Judicatura sí tiene potestad reglamentaria en asuntos de la carrera judicial, pues tal atribución le fue otorgada por la propia Constitución, en el artículo 256 superior que dice:

“Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

1. Administrar la carrera judicial (...)”.

Y el artículo 257 ibídem:

“Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: (...)

3. Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador”.

La Corte Constitucional se ha ocupado de la potestad reglamentaria y de la facultad de regulación del Consejo Superior de la Judicatura. Así se pronunció positivamente en la Sentencia C-288 de 1993, con ponencia del h. magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, decisión que fue retomada posteriormente en la Sentencia C-350 de 1997.

Por su parte, el Consejo de Estado en Sentencia del 15 de abril de 2004, C.P. Tarsicio Cáceres Toro, expresó:

“De otra parte, existe en nuestra carta un ámbito de regulación que el mismo constituyente determinó que debía ser desarrollado por la vía reglamentaria, el cual fue atribuido a distintos entes constitucionales, entre los cuales se puede citar (...) el Consejo Superior de la Judicatura también tiene facultades reglamentarias como se verá más adelante.

Ese poder de reglamentación asignado directamente por la Constitución entre otras, a las entidades citadas, está sujeto a la Constitución ya que solo puede ejercer respecto de las materias expresamente señaladas por el Constituyente”(3).

De conformidad con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura está asistido de la potestad reglamentaria en lo que tiene que ver con el manejo de la carrera judicial, pues esa es una de sus funciones constitucionales. No obstante, ese poder de reglamentación específicamente adscrito por la Carta, se ejerce de conformidad con el principio de legalidad es decir, tiene naturaleza residual, pues siempre estará subordinado a los preceptos del legislador. Dicho con otras palabras, para el caso, estaría vedado al Consejo Superior de la Judicatura dispensar del cumplimiento del requisito de suficiencia en el conocimiento del idioma inglés, pues esa es una exigencia puesta por el legislador. Cosa diferente sería la forma, el momento y la prueba exigible para acreditar el cumplimiento de ese requisito, como se verá en otro aparte de esta decisión.

4. La incompetencia material del Consejo Superior de la Judicatura para expedir el acto.

A juicio de la demandante, en los artículos 127 y 128 de la Ley 270 de 1996, se establecieron los requisitos para el ejercicio de los cargos en la rama judicial, por lo mismo, concluye, que si se quieren modificar ha de acudirse a una ley de la misma jerarquía, es decir a otra ley estatutaria.

Este argumento parte de la base de que no existe la exigencia prevista en la Ley 47 de 1993, sin reparar, como ya se determinó, que esa ley ni fue derogada por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, ni resulta reñida con la Constitución en tanto superó el examen de exequibilidad en el punto preciso del conocimiento del idioma inglés. No está demás advertir que la Ley 1381 de 2010, reguló de manera especial e íntegra la materia respeto a la identidad lingüística de las comunidades, y derogó la Ley 47 de 1993, no obstante la Ley 1381, con sus efectos derogatorios, no sería aplicable a este caso, que debe ser juzgado con la normatividad vigente para cuando se expidió el acto, es decir, al amparo de la Ley 47 de 1993.

De otro lado, es cierto que los artículos 127 y 128 de la Ley 270 de 1996, establecieron los requisitos para el ejercicio de los cargos en la rama judicial, pero no es menos cierto que se trata de los requisitos “generales”, y que ello no obsta para que el legislador ordinario imponga otros especiales, en este caso por razones geográficas y de identidad étnica, que no podrían ser objeto de una ley estatutaria, por la propia naturaleza de esta.

Adicionalmente, los requisitos establecidos en los artículos 127 y 128 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, atañen a la exigencia de nacionalidad de los Jueces, a la profesionalidad y a la experiencia necesaria para ocupar los cargos de magistrado o juez. Estos requisitos estaban previstos en los artículos 155, 156,157 y 158 de la Constitución de 1886. La Asamblea Constituyente de manera deliberada decidió que esos temas no debían estar en la Constitución, pero que por su importancia tampoco podían confiarse a una ley ordinaria o común.

Esa fue la razón que inspiró la creación de leyes estatutarias de una jerarquía próxima al rango constitucional, de lo cual se sigue que en este tipo de leyes no están previstos todos los requisitos para el desempeño de cargos judiciales, sino apenas los más relevantes, quedando los demás a la libre configuración del legislador ordinario. De ahí que carece de razón la demandante, cuando afirma que en los artículos 127 y 128 de la Ley Estatutaria de la Administración del Justicia, quedaron agotadas las exigencias para el ejercicio del cargo y que cualquiera otra adicional debe ser establecida por una nueva ley estatutaria.

A manera de ejemplo, el parágrafo 2º del artículo 163 del Código de la Infancia y la Adolescencia exige especialización a los jueces del sistema, y mal podría decirse que con ello se alteró la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, pues estas exigencias especificas son de un nivel distinto a las que son propias de la ley estatutaria que, como ya se dijo, antes pertenecían al ámbito de la Constitución.

5. La falsa motivación.

Esta acusación viene edificada sobre la consideración de que el acto demandado está soportado en la Ley 47 de 1993 y que como esta fue derogada por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, existiría falsa motivación en el pronunciamiento del acto, pues no podía invocarse como soporte una norma derogada. Como ya quedó explicado en detalle, no es cierto aquello de la derogación tácita de la Ley 47 de 1993, razón suficiente para desestimar este ataque contra el Acuerdo PSAA06-3536 expedido el 25 de julio de 2006, por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Dicho con otras palabras la demandante radica el cargo de falsa motivación, en que el Consejo Superior de la Judicatura invocó como fuente normativa la Ley 47 de 1993. De esta manera, como a juicio de la demandante esta ley fue derogada, el acto basado en ella estaría fundado en una norma inexistente. No obstante, en tanto ya quedó dilucidado que la Ley 270 de 1996 no derogó la Ley 47 de 1993 la acusación cae en el vacío.

6. La violación al debido proceso, el desconocimiento del principio de legalidad, la expedición del Acuerdo PSAA06-3536 con efectos retroactivos y el principio de confianza legítima.

Añade la parte demandante que de acuerdo con el artículo 164 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la convocatoria es la norma reguladora del concurso. Así, el Acuerdo 1550 de 2002, estableció las exigencias a las cuales debían someterse los aspirantes y nada dijo allí sobre el dominio del idioma inglés. De conformidad con ello, quienes atendieron la convocatoria fueron admitidos y no hubo en su momento rechazo alguno por razón del nivel de conocimientos en el idioma inglés.

Argumenta la demandante que solo después de conformado el Registro Nacional de Elegibles, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, expidió el Acuerdo PSAA06-3536, de 25 de julio de 2006, hoy demandado, estableciendo retroactivamente una exigencia ausente en la convocatoria, de lo cual se sigue que el requisito reclamado por la administración aparece cuando el proceso de selección ya estaba agotado. También agrega la acusación que el Acuerdo demandado está en contradicción con el artículo 102 del Código de Procedimiento Civil; y desconoce la posibilidad de designar intérpretes en los procesos, como mandan los artículos 192, 260 y 697 de la misma obra. Estas reglas establecen la forma de suplir las diferencias de idioma en los procesos, lo que a juicio del demandante haría innecesario el conocimiento del idioma inglés.

Pone de presente por último que los magistrados no atienden al público, están destinados a fallar los asuntos de su competencia, por lo que no es menester que dominen el idioma inglés nativo.

6.1. Sobre la violación del principio de confianza legítima.

Para la Sala, en primer lugar, es cierto que con el artículo 164 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la convocatoria es norma reguladora del concurso y a ella están sometidos no solamente los participantes sino la Sala Administrativadel Consejo Superior de la Judicatura. De conformidad con lo que acaba de decirse, si en el acto de convocatoria no se hizo alusión a la exigencia del dominio del idioma inglés como condición para acceder a uno de los cargos en el territorio insular, ese requisito no podía aparecer súbitamente a lo largo del proceso de selección. Es decir, los participantes confiaron en las señales que emitió la administración relativas a que la satisfacción de los requisitos enunciados en la convocatoria era suficiente para acceder a los cargos ofrecidos. Copiosa ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el principio de confianza legítima que tiene fundamento en el artículo 83 de la Constitución. Así en la sentencia de 5 de diciembre 2005(4) se dijo:

“El principio de confianza legítima “del particular en las actuaciones del Estado o de la buena fe en las actuaciones de los administrados, derivadas de los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica propios del Estado social de derecho, limitan las decisiones discrecionales de la administración cuando se dirigen a modificar de manera abrupta, aunque válida y legítima, derechos de particulares. De este modo, resulta evidente que la aplicación de la buena fe en las actuaciones de los particulares y del Estado no solo es un principio general del derecho y de ética de comportamiento, sino que es un precepto de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, la constitucionalización de este principio en el artículo 83 de la Carta evidencia su carácter correlativo o recíproco, pues supone, de un lado, la garantía para el administrado de que el Estado presuma que así actúa frente a él y a los demás particulares y, de otro, el deber de comportarse de buena fe en todas las relaciones, de tal forma que tanto la administración como el administrado deben adoptar comportamientos leales en el desenvolvimiento de sus relaciones. En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia han concluido que, para que la confianza del particular sea digna de protección jurídica, es necesario que reúna las siguientes condiciones principales: i) La estabilidad que modifican los poderes públicos debió generar una expectativa razonable y cierta, pues debió apoyarse en signos externos y concluyentes de que la actuación era válida ii) el conflicto entre la necesidad de preservar el interés público y el interés privado de quien se encuentra amparado por los principios de seguridad jurídica y legalidad, debe resolverse a favor del primero, iii) “se exige una antijuricidad, no tanto como conducta ilegal, sino en el sentido de que el sujeto que sufre los daños y perjuicios por la actuación administrativa no tiene el deber de soportar los mismos y, a este respecto, la jurisprudencia ha admitido la quiebra de la confianza en las expectativas legítimas como una causa adecuada e idónea para el resarcimiento de daños y perjuicios, pero rechaza con idéntica fuerza aquellos supuestos en que la confianza del ciudadano obedece a un puro subjetivismo”, iv) el comportamiento previo a la constitución de las relaciones debe ser claro, inequívoco y veraz”.

El principio de confianza legítima ha sido desarrollado detalladamente en la jurisprudencia del Consejo de Estado, privilegiando la creencia del ciudadano en que la administración, por su posición dominante exige lo que es necesario y nada más de lo necesario en suma, la administración impone las condiciones al ciudadano y lo limita según signos objetivos. De este modo, si el ciudadano se orienta por esos signos que le brinda la administración y por tanto dirige su conducta y se ajusta a las exigencias expresas hechas, no puede reprochársele por no ser más diligente que la administración misma, ni acusársele de dejar de hacer lo que nadie le exigió que hiciera. Por lo mismo, si al usuario se le hacen unas exigencias específicas por parte de la administración, esta no puede deducir consecuencias adversas por algún requisito implícito olvidado por el órgano competente, como si el usuario debiera ser más avisado que la administración misma, que tiene una posición de privilegio(5).

En este contexto, a juicio de la Sala varias son las razones para decretar la nulidad del Acuerdo PSAA06-3536, de 25 de julio de 2006, desde luego, como ya quedo decidido, quedando excluidas como razones de la nulidad la incompetencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la derogación de la Ley 47 de 1993 y la alegada inexequibilidad del mismo cuerpo normativo.

Consultada la convocatoria, en ella no aparece exigencia alguna sobre el dominio del idioma inglés de que trata la Ley 47 de 1993, ni se hizo mención siquiera remota de las particularidades del concurso para departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia. Es cierto que los aspirantes deben conocer la Ley, en este caso la Ley 47 de 1993, pero si en la convocatoria se hizo alusión a las condiciones de ciudadanía, al goce de los derechos civiles, a la ausencia de inhabilidades, al título de abogado y a la experiencia, es decir, a todos requisitos ya previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, nada explica que no se hubiese mencionado la exigencia de la Ley 47 de 1993, relativa a la suficiencia en el conocimiento del idioma inglés para quienes aspiraran a ser funcionarios judiciales en el departamento de San Andrés. Dicho con otras palabras, si a los concursantes se les hizo saber el contenido de los artículos 127 y 128 de la Ley 270 de 1993, y se insertaron esas condiciones como norma del concurso, lo propio debió hacerse con la Ley 47 de 1993, pues si la ley se presume conocida por todos, no se explica porqué se hicieron explícitos en la convocatoria, unos requisitos consagrados en la ley estatutaria y hubo silencio sobre otros requerimiento de índole simplemente legal.

A juicio de la Sala,no puede imponerse a los aspirantes en medio del desarrollo del concurso y como norma implícita, la exigencia del dominio del idioma inglés prevista en la Ley 47 de 1993, porque sencillamente la ausencia de mención del inglés en la convocatoria hizo creer al aspirante que había cumplido las exigencias hechas en la convocatoria y que eran solo esas. En conclusión, el concursante válidamente pudo entender que en la convocatoria estaban fijados todos y cada uno de los requisitos, sin faltar ninguno, para plantear una aspiración a cargos en la rama judicial.

6.2. Consecuencias de la violación del principio de confianza legítima en los actos de la administración.

La aparición tardía de una exigencia que si bien tiene fundamento legal, no fue oportunamente explicitada a los concursantes, causa un deterioro en sus posibilidades; así, entre el 12 de diciembre de 2005, fecha de conformación del registro nacional de elegibles, y el 25 de julio de 2006 fecha de expedición del Acto demandado, los participantes pudieron declinar otras opciones de sedes diferentes al departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia, ignorantes de que el Consejo Superior de la Judicatura, posteriormente y mediante el acto demandado, iría a limitar las posibilidades de quienes no hablan inglés, excluyendo para ellos, en medio del concurso, los cargos ofrecidos en el departamento mencionado.

Por lo demás, exigir la acreditación de la suficiencia en el conocimiento del idioma inglés, para obtener la confirmación en el cargo, como lo dispuso el artículo primero del Acuerdo PSAA06-3536 de 2006, implica un cambio de las posibilidades de quienes antes de la expedición del acuerdo fueron elegidos como funcionarios para el departamento, Archipiélago, San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues ante la imposibilidad de acreditar ese requisito, inexistente hasta entonces, por no ser parte de la convocatoria, su destino sería la revocatoria del acto de nombramiento y la reducción de las posibilidades de elección en una sede distinta.

6.3. La inaplicabilidad de la Ley 47 de 1993.

Se ha planteado en la demanda que la regla no es aplicable a los jueces y magistrados. Así se concluye del examen textual del artículo 45 de la Ley 47 de 1993, según el cual “los empleados públicos que ejerzan sus funciones dentro del territorio del departamento Archipiélago y tengan relación directa con el público, deberán hablar los idiomas castellano e inglés”. Se dice entonces que son dos las condiciones de aplicación de la norma; la primera, que se trate de empleados públicos que ejerzan funciones dentro del territorio insular. Pero no bastaría, según esa interpretación, con el ejercicio de funciones públicas, sino que es menester una segunda condición, como dice la norma: que los funcionarios tengan “relación directa con el público”. Se sugiere que no todos los funcionarios públicos están cubiertos por la exigencia, pues no pertenecerían a ese conjunto aquellos funcionarios que “no tienen relación directa con el público”.

Colige la parte demandante que los jueces y magistrados no tienen relación directa con el público, pues su contacto sería apenas incidental en las audiencias y diligencias.

No obstante, aunque no estableció la Ley 47 de 1993 que el proceso se deba llevar en dos idiomas, pues apenas previó que los funcionarios tengan como segunda lengua el inglés de la isla; la exigencia era generalizada y cubría a todos los funcionarios pues tal cosa es necesaria en el sistema penal acusatorio y por la preeminencia de los principios de oralidad e inmediación en la prueba. Además de que dichos sistemas suponen un contacto de los jueces y los magistrados, con el público. Así, el artículo 57 de la Ley 47 de 1993 expresamente se refirió a los jueces, de modo que el propio legislador no excluyó a los funcionarios del deber de contacto directo con el público sino que de modo específico se refirió a los jueces. Entonces carece de razón el demandante cuando refiere que a los Jueces no se les puede imponer la exigencia de dominio del idioma inglés, y por esta causa la acusación sería intrascendente.

6.4. La retroactividad de la forma de acreditar el requisito de dominio del idioma inglés.

Aún, sí se pudiera admitir que la Ley 47 de 1993 hacía parte de la convocatoria misma, y que no era menester hacerla explícita, cosa que no es cierta, porque sí se incorporó en ese acto de convocatoria el contenido de los artículos 127 y 128 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y lo propio no se hizo con la Ley 47 de 1993, lo cierto es que la forma de acreditar el requisito, esto es, examen Toefl y prueba Michigan Melicet, debió aparecer en la convocatoria y no podía irrumpir en la mitad del concurso y menos como exigencia para la confirmación de la designación. Aún admitiendo que el concursante debía conocer el contenido de la Ley 47 de 1993, al momento de la inscripción tenía derecho a saber cuál era la prueba específica para demostrar el conocimiento del idioma inglés, pues la escogencia de la alternativa vinculada al departamento archipiélago o a una sede diferente estaría condicionada al rigor de la prueba y al puntaje, pues así como en la convocatoria se establecieron los mínimos para superar la prueba de conocimientos jurídicos, lo propio debía ocurrir con los mínimos para superar la prueba de conocimientos en el idioma inglés. Así, como en el Acuerdo 1550 de 2002 artículo 2º, se fijó un resultado mínimo de 800 puntos para continuar en el concurso, el aspirante tenía derecho a saber que en la prueba de conocimiento del idioma inglés debía obtener una calificación mínima de 550/670 en la prueba Toefl. Síguese de lo dicho, que el acto demandado impuso retroactivamente los requisitos para una de las posibilidades del concurso, con lo que se rompió la transparencia del mismo. Por todo lo cual el acto deberá ser anulado como en efecto se dispondrá.

Pero si lo anterior no bastase, el exceso de la potestad reglamentaria del Consejo Superior de la Judicatura, viene de haber exigido la prueba del dominio de un idioma diferente al previsto en la Ley 47 de 1993, pues esta norma se refiere al idioma raizal, mezcla de dialectos de lenguas kwa, como el Twi, el ewe y el ibo y también, lenguas mende y mandinga, con una fonética que combina en el creole o inglés criollo. Se trata del sincretismo lingüístico de los esclavos llevados luego de la conquista de América a las plantaciones del Caribe de las diferentes partes del mundo que se vieron obligados a utilizar la lengua de la potencia colonial, el inglés, el castellano, el portugués y el francés para comunicarse inicialmente. Esta síntesis de un proceso cultural centenario, no puede ser capturada por las pruebas dispuestas en el acuerdo demandado, que se refiere al inglés universal y no a esta variante criolla. Puestas así las cosas, el acuerdo es ilegal, en tanto exige una prueba Toefl que no captura el conocimiento del idioma inglés nativo, y en ello hay una desviación de la potestad reglamentaria al pedir una prueba distinta a la que dispone la ley.

Puestas en esta dimensión las cosas, el acuerdo demandado es ilegal, pues los mandatos de la Ley 47 de 1993, no se cumplen exigiendo a los concursantes a cargos judiciales, el conocimiento del idioma Inglés que se habla en los Estados Unidos y otros países, pues la ley buscaba proteger la cultura, la identidad y las prácticas raizales, en este caso radicadas en el uso de lengua nativa, es decir el uso del idioma inglés, pero en el dialecto creole y no el inglés que se valora con las pruebas Toefl.

Ahora bien, para la Sala resulta de vital importancia advertir la necesidad de reglamentar la Ley 47 de 1993 a través de las autoridades competentes, con el fin de garantizar a los aspirantes a cargos de juez o magistrado en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el previo conocimiento de los requisitos que deben cumplir.

Por otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura deberá, al momento de expedir futuras convocatorias para el concurso de méritos, fijar las condiciones y requisitos necesarios que deben acreditar quienes aspiren a acceder a los cargos que requieran de especiales condiciones.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECRÉTASE la nulidad del Acuerdo PSAA06-3536 de 25 de julio de 2006, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “por medio del cual se dictan las disposiciones acerca del procedimiento para la verificación del cumplimiento del requisito del idioma ingles, por parte de los integrantes del registro de elegibles para el cargo de juez o magistrado en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”.

Cópiese, notifíquese y, archívense las presentes actuaciones. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(3) Actor: Sabel Reinero Arévalo Arévalo. Demandado: Consejo Superior de la Judicatura. Proceso 0565 de 1999. En el mismo sentido, el fallo del Consejo de Estado de 9 de octubre de 1997, C.P. Javier Díaz Bueno. Expediente 11632. Actor: Daniel Humberto Sarmiento.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 41001-23-31-000-1990-05732-01(12158). Actor: Sociedad Constructora Santa Clara Ltda. Demandado: Municipio de Neiva.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz, 13 de septiembre de 2007, radicado 08001-23-31-000-2000-02102-01(15503). Actor: Celcaribe S.A. Demandado: Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla; Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso, 3 de noviembre de 2005, radicación 11001-03-24-000-2002-00349-01(8351). Actor: Mitsubishi Empitsu Kaisha (Mitsubishi Pencil co. Ltda.). Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio.