Sentencia 2009-00113 de diciembre 6 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 25000-23-25-000-2009-00113-02

Número interno: 1645-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Henry Delgado Torres

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil doce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 10 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Henry Delgado Torres contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

La Demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de las resoluciones 28554 de 15 de junio de 2006 proferida por el subgerente de prestaciones económicas de Cajanal en relación con el cálculo del ingreso mensual fijado para los periodos comprendidos entre el 1º de diciembre de 1995 y el 12 de enero de 1998 y del 26 de marzo de 2000 al 31 de enero de 2005, y la 1597 de 19 de junio de 2007, que resolvió el recurso de reposición “y modifica en parte lo resuelto” en el acto anterior (sic) liquidando la pensión con el promedio de lo devengado entre el 1º de diciembre de 1995 y el 12 de enero de 1998, y del 26 de marzo de 2000 al 31 de enero de 2005, sin calcular correctamente el ingreso mensual de esos períodos.

Como consecuencia de lo anterior solicitó, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión mensual vitalicia por vejez con los salarios que el señor Delgado Torres devengó en dólares durante los periodos comprendidos entre el 1º de diciembre de 1995 y el 12 de enero de 1998, y del 26 de marzo de 2000 al 31 de enero de 2005, aplicando la tasa representativa vigente para la época, actualizada con el IPC y pagarle las diferencias que surjan entre lo pagado y lo que se debió pagar junto con los intereses corrientes y moratorios.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

El demandante prestó sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores durante más de 36 años, hasta alcanzar el rango de embajador en el escalafón de carrera diplomática y consular contenida en el Decreto 1632 de 1996.

En aplicación del Decreto-Ley 274 de 2000 que rige el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, el demandante prestó sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 1º de julio de 1995, de la siguiente manera:

— Como Ministro Consejero en la Embajada de Colombia ante Israel del 1º de diciembre de 1995 al 12 de enero de 1998.

— Como Cónsul General en el Consulado de Colombia en Caracas, Venezuela, del 27 de marzo de 2000 al 31 de enero de 2005.

Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, el demandante acreditaba los requisitos exigidos por el artículo 36 de dicha normativa para acogerse al régimen de transición que le permite pensionarse con el régimen anterior dispuesto en la Ley 33 de 1985 “y a que el ingreso base de liquidación de dicha prestación se determine sobre el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años, del 1º de julio de 1995 y el 30 de junio de 2005”.

Cajanal, a través de la Resolución 28554 de 15 de junio de 2006 le reconoció la pensión vitalicia por vejez en cuantía de $ 3.110.676.92, suma que es inferior a lo realmente devengado porque entre el 1º de diciembre de 1995 y el 12 de enero de 1998, y del 26 de marzo de 2000 al 31 de enero de 2005 recibió US$ 5.200 mensuales, suma que debe ser convertida a pesos con la tasa representativa vigente para cada época y actualizada año por año con el IPC.

Contra la decisión anterior el demandante interpuso recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución 1597 de 19 de junio de 2007 “que confirmó en todas y cada una de sus partes la anterior”(sic).

Los ingresos que la entidad demandada omitió incluir en la liquidación de la pensión equivalen al 70.87% del total devengado, lo que evidencia la considerable disminución de la mesada pensional a la mitad de lo que corresponde.

Cajanal, en los actos demandados desconoció la Sentencia C-173 de 2 de marzo de 2004 que declaró inexequible un aparte del artículo 7º de la Ley 797 de 2003 y declaró que las pensiones de los servidores públicos que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores deben liquidarse con el salario realmente devengado.

Normas violadas

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 13, 25, 48, 53, 58, 83, 209 y 243; Ley 100 de 1993 artículos 1º, 4º, 10 y 21; Decreto Reglamentario 692 de 1994, artículo 46; Decreto 714 de 1978, artículo 17; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 127 y 142, y Código Contencioso Administrativo, artículo 2º.

Contestación de la demanda

El apoderado de Cajanal, se opuso a las pretensiones de la demandada y propuso las excepciones de “inexistencia de violación de las normas invocadas”, caducidad, prescripción y la genérica o innominada (fl. 196).

El demandante no explicó por qué los actos administrativos demandados violan las normas constitucionales y legales enunciadas en la demanda.

Argumentó que “la pensión de la actora fue reconocida con los factores que se estipulan para reconocer las pensiones a los empleados públicos que es el Decreto 1158 de 1994 que modifica el artículo 6º del Decreto 691 del 94”.

“No es cierto que la actora tuviera un régimen especial por el cual deba reconocerle una pensión diferente, o que se deban incluir más factores salariales que a los demás empleados; esta situación iría en contra de los principios de la seguridad social y de la igualdad de los demás trabajadores con el caso de la demandante”.

Al sustentar las excepciones también se refirió a un asunto diferente al que es materia de la litis pues afirmó que la actora no tiene un privilegio por el hecho de prestar “sus servicios en el DAS”.

La sentencia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y negó a las súplicas de la demanda (fls. 230 a 249).

Luego de citar el marco legal aplicable al caso advirtió que el demandante es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque contaba con más de 40 años de edad a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, 1º de abril de 1994.

Por lo anterior, el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985, que cobija a todos los empleados del orden nacional y territorial y exige como requisitos pensionales 20 años de servicio y 55 de edad.

La liquidación de la pensión reconocida conforme a la Ley 33 de 1985 debe realizarse de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 62 del mismo año, es decir, con el promedio de lo devengado durante el último año incluyendo los factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

Consideró que no es aplicable al presente caso lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 según el cual el ingreso base de liquidación es “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior” porque lo procedente es aplicar el régimen anterior en su integridad (L. 33/85), en virtud del principio de inescindibilidad.

A pesar de lo anterior y luego de citar las normas aplicables a los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, consideró que, de acuerdo con lo dispuesto en la Sentencia C-173 de 2004 (declaró inexequible el par. 1º del art. 7º de la L. 797/2003) las pensiones de jubilación de los servidores del cuerpo diplomático en el exterior deben liquidarse con la asignación realmente devengada porque hacerlo con una distinta “resulta discriminatorio, en razón a que un salario inferior no atiende el cargo desempeñado y la responsabilidad derivada del mismo”.

El actor tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta el salario devengado en dólares convertido a la tasa representativa del mercado vigente para la época que corresponda al último año de servicios laborado, es decir, que no hay lugar a la reliquidación que solicita por periodos anteriores.

Sin embargo, como la entidad demandada erróneamente liquidó la pensión con el promedio del salario devengado durante los últimos 10 años, el a quo evidenció que le resulta más favorable al demandante y por tal razón “no es procedente modificar los actos acusados”.

El recurso

El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 251). Manifestó su inconformidad diciendo que el ingreso mensual promedio fijado por Cajanal en los actos demandados es de $ 7.941.781.44 cuando el real es de $ 14.564.912.60, suma que corresponde al promedio de los salarios devengados en dólares durante los últimos 10 años de servicio.

Si bien la liquidación de la pensión vitalicia de vejez con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores no es la más favorable para el demandante, atendiendo lo expresado por el a quo, la pensión debe reliquidarse con el promedio de los últimos 10 años con los valores realmente devengados en moneda extranjera durante los periodos comprendidos entre el 1º de diciembre de 1995 y el 12 de enero de 1998, y desde el 26 de marzo de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2005.

Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el señor Henry Delgado Torres tiene derecho a la reliquidación pensional con el promedio de lo devengado en moneda extranjera durante los 10 últimos años de servicio, por resultarle más favorable que el promedio de lo devengado en el último año.

Actos acusados

1. Resolución 28554 de 15 de junio de 2006 proferida por la subgerencia de prestaciones económicas de Cajanal, que reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a favor del actor, en cuantía de $ 3.110.676.92, a partir del 8 de diciembre de 2005, condicionada al retiro definitivo del servicio (fl. 5).

Para el efecto, tuvo en cuenta que el actor nació el 8 de diciembre de 1950 y prestó sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 26 de enero de 1973 hasta el 30 de noviembre de 2005. El último cargo desempeñado fue el de Ministro Plenipotenciario, código 74, grado ocupacional 3EX.

Citó como normas aplicables las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, y los decretos 1158 de 1994 y 1º de 1984. La liquidación de la pensión se realizó con el promedio de la asignación básica mensual devengada desde el 1º de diciembre de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2005, incluyendo la bonificación por servicios y los incrementos por antigüedad (fl. 6).

2. Resolución 1597 de 19 de junio de 2007, por medio de la cual Cajanal desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, modificándola en el sentido de indicar que la mesada pensional es de $ 5.956.336,08. Para el efecto tuvo en cuenta el promedio de lo devengado por el demandante “en la planta externa” desde el 1º de diciembre de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2005, aplicando “la nueva jurisprudencia” (fl. 10).

De lo probado en el proceso

Según certificación expedida por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores el 6 de diciembre de 2005, el señor Henry Delgado Torres prestó su servicio en esa entidad desde el 15 de enero de 1973 en los cargos de segundo y tercer secretario de la dirección general de protocolo. A través del Decreto 450 de 15 de marzo de 1974, fue inscrito en la carrera diplomática y consular, en la categoría de tercer secretario y mediante los decretos 795 de 29 de abril de 1993 y 429 de 27 de febrero de 1998, fue ascendido a la categoría de Ministro Consejero y Ministro Plenipotenciario. En adelante, ocupó cargos en la planta interna y externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, así:

— Ministro Consejero en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Israel, encargado de funciones consulares en Tel-Aviv desde el 1º de mayo de 1994.

— Asesor, en comisión, desde el 13 de enero de 1998.

— Ministro Plenipotenciario, código 74, grado 18, desde el 16 de septiembre de 1998.

— Cónsul General en el Consulado de Colombia en San Cristóbal, Venezuela, desde el 27 de marzo de 2000.

— Cónsul General en el Consulado de Colombia en Caracas, Venezuela, desde el 27 de junio de 2001.

— Cónsul de Primera Clase, en comisión, en Valencia, Venezuela, desde el 3 de febrero de 2003.

— Ministro Plenipotenciario, código 74, grado 18, desde el 1º de febrero de 2005, cargo que desempeñaba a la fecha de expedición de la certificación.

El coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de certificación expedida el 1º de diciembre de 2005, discriminó los sueldos pagados al demandante mes a mes desde enero de 1995 hasta noviembre de 2005, en dólares y el equivalente en pesos, y la asignación básica en pesos devengada de enero a diciembre de los años 1998 y 1999, y desde febrero de 2005, periodos en los que ocupó cargos en la planta interna del ministerio (fl. 20).

Análisis de la Sala

Teniendo en cuenta que lo pretendido por el demandante es la reliquidación del “cálculo del ingreso mensual” de los períodos comprendidos entre el 1º de diciembre de 1995 y el 12 de enero de 1998, y del 26 de marzo de 2000 al 31 de enero de 2005, con el fin de que se incluya la suma en pesos realmente devengada, procede la Sala al estudio del problema jurídico en el siguiente orden: 1. Ingreso base de liquidación pensional para empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, 2. Liquidación pensional, 3. Caso concreto.

1. Ingreso base de liquidación pensional para empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

El Decreto 10 de 1992, fijó el estatuto orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular, y en relación con la liquidación pensional determinó lo siguiente(1):

“ART. 56.—La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la carrera diplomática y consular, se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior.

ART. 57.—Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

El anterior estatuto fue reemplazado por el Decreto-Ley 1181 de 1999, dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998; sin embargo, esta normatividad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-920 de 1999, como consecuencia de la inconstitucionalidad del artículo que concedió las facultades extraordinarias.

Con posterioridad, los decretos 274 de 2000(2) y 272 de 2001, regularon el servicio exterior de la República y la carrera diplomática, y las equivalencias con la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Sin embargo, la Corte Constitucional, en Sentencia C-272 de 16 de marzo de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, al estudiar el contenido del Decreto 272 de 2001, declaró inexequible el artículo 66 según el cual las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular se liquidaban con base en la asignación básica mensual y los factores de salario equivalentes en planta interna por constituir un exceso de las facultades extraordinarias dado que regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que son de competencia exclusiva del legislador(3).

Los apartes contenidos en el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que mantenían la equivalencia con cargos de la planta interna, también fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-173 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett por atentar contra el derecho a la igualdad de los funcionarios que ostentan cualquiera de las categorías que contempla la carrera diplomática y consular, por lo siguiente:

“De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio. Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo”.

Igual suerte corrió el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, que fue declarado inexequible en Sentencia C-535 de 2005(4), en razón a que la equivalencia de cargos entre funcionarios de la planta externa con los de planta interna, constituye una desigualdad injustificada que lesiona el derecho fundamental a la seguridad social de los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior, por las siguientes consideraciones:

“No obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con base en el salario realmente devengado, son los mismos. Esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Entonces, tratándose de problemas constitucionales similares, la uniforme línea jurisprudencial desarrollada de tiempo atrás por esta corporación resulta aplicable y por lo mismo se debe declarar la inexequibilidad de la norma legal demandada.

El Ministerio de Relaciones Exteriores se opone a la declaratoria de inexequibilidad argumentando que el régimen legal diferenciado que se consagra respecto de la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se justifica por la necesidad de adecuar los ingresos de tales servidores al costo de vida de los países en los que cumplen sus funciones.

Para la Corte, como se ha visto, ese tratamiento no está justificado pues implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no le corresponde. Esta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones”.

Todo lo anterior permite concluir que, si bien las normas legales que rigen la liquidación de las prestaciones de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores han mantenido, como regla general, para su liquidación la equivalencia existente entre los cargos de la planta externa con los de planta interna, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad de tal normativa argumentando que el ingreso base de liquidación debe corresponder al efectivamente devengado sin atender equivalencias pues, en la mayoría de los casos, la asignación del cargo al que se equipara es inferior a la realmente percibida en el exterior, situación que configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros.

En tal sentido, resulta forzoso concluir que el ingreso base de liquidación pensional en casos como el presente, debe calcularse con lo realmente devengado por el empleado en el servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Ahora bien, como la pensión del demandante fue reconocida con el régimen pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985 pero la liquidación se sustentó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, procede la Sala al estudio de dicha normativa.

2. Liquidación pensional.

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

A su vez, el artículo 3º señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes el cual fue modificado por la Ley 62 de 1985 en el siguiente sentido:

“ART. 1º—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Así, resulta claro que las pensiones reconocidas conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, deben liquidarse con el ingreso mensual promedio devengado durante el último año, incluyendo para el efecto, todos los factores salariales que tengan como finalidad la retribución habitual y periódica de los servicios prestados(5).

Al ser la Ley 33 de 1985 el régimen aplicado para el reconocimiento pensional, la liquidación también debió realizarse conforme a dicha normativa, sin embargo, Cajanal aplicó lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispone lo siguiente:

“(...).

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

(...)”.

Sin embargo, el ingreso base de liquidación en el presente caso fue calculado con el promedio de lo devengado por el actor en los últimos 10 años de servicio, aplicando para el efecto la norma antes citada, situación que el demandante no pretende cambiar.

En relación con el tema, es del caso indicar que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido reiterativa al afirmar que no resulta acertada la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida conforme a la Ley 33 de 1985 porque ello involucraría dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión, situación que desconoce el principio de inescindibilidad de la ley.

No obstante, en casos como el presente, el Consejo de Estado le ha dado aplicación al principio de favorabilidad que supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente vigentes al momento en que se realice el análisis del caso particular.

El conflicto en el presente asunto se presenta con dos normas legales, a saber, las leyes 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debiendo aplicarse la que resulte más benéfica para el trabajador o pensionado atendiendo cada caso concreto.

Sobre este aspecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de marzo de 2011, Expediente 1539-10, M.P. Víctor Hernando Alvarado, consideró lo siguiente:

“Lo anterior implicaba para el caso del accionante(6) que, al tenor de lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, la pensión debió liquidársele teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicios.

Esta regla, sin embargo, no es absoluta pues, por la aplicación del principio de favorabilidad y de la condición más beneficiosa al trabajador, esta corporación también ha permitido que en vigencia del régimen de transición la pensión sea liquidada como lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece (...).

Al respecto, la Subsección A, de la Sección Segunda de esta corporación, mediante sentencia de 18 de febrero de 2010, expresó(7):

“Así, la liquidación del derecho pensional de los empleados cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto admite tres eventos:

1) La aplicación integral de la normatividad anterior en todos los aspectos que conforman el derecho pensional, que como se mencionó al principio corresponde a la esencia misma del sistema de transición.

2) La aplicación del régimen anterior salvo en el cálculo del ingreso base de liquidación, el cual se establecería por favorabilidad de conformidad con la primera regla del inciso 3º ibídem, esto es, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión a partir de la vigencia de la Ley 100, cuando este fuere inferior a 10 años; y

3) La aplicación del régimen anterior estableciendo el ingreso base de liquidación de conformidad con la segunda regla contenida en el inciso 3º en mención, es decir, con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, cuando el que faltare para acceder a la pensión fuera superior a 10 años.

Al respecto debe entenderse que por ser de la esencia del régimen de transición la aplicación integral del régimen anterior, el primer supuesto opera de pleno derecho para quienes se encuentran inmersos en el mismo y consolidan su status pensional, así para efectos del cálculo del quantum pensional y la determinación del ingreso base de liquidación se observarán igualmente las normas que gobernaron la concesión del derecho; no sucede así para quienes consideran les beneficia la liquidación establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien corresponde al juez aplicar el principio de favorabilidad, incumbe en estos casos a la parte interesada no solo alegarla sino probar y aportar los elementos que permitan establecerla, pues bajo los tres supuestos anteriormente enlistados la favorabilidad de la norma solo puede determinarse luego de la liquidación aritmética del derecho, por lo que se torna necesario para quien pretende la aplicación del inciso 3º en mención, probar que en efecto le beneficia y en tal sentido aportar los certificados salariales que respalden su pretensión”.

Con fundamento en lo anterior, entonces, podemos concluir que en vigencia del régimen de transición el ingreso base de liquidación (IBL) de una pensión puede calcularse de diferentes maneras, optando por aquella que sea más favorable en cada caso particular pues sobre este tópico es imposible establecer reglas prima facie”.

En tal sentido, procede la Sala al estudio del caso concreto advirtiendo que la liquidación pensional se mantiene conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el demandante no cuestionó ese punto precisamente porque le resulta más favorable.

Caso concreto

En el sub lite se encuentra demostrado que la pensión de jubilación del demandante fue liquidada conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio comprendidos entre el 1º de diciembre de 1995 y el 30 de noviembre de 2005 (fl. 14).

Durante el período mencionado, el demandante desempeñó los cargos de Ministro Consejero en la Embajada de Colombia en Israel, Ministro Plenipotenciario y Cónsul General en Venezuela (fl. 19).

La asignación en dólares devengada por el actor y la pagada en pesos mientras ocupó cargos en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores durante los años 1995 a 2005, fue certificada por dicha entidad, discriminando también el monto base de cotización al sistema. Por ejemplo, en el año 2004 devengó lo siguiente:

MesAsignación
básica
dólares
Tasa de
cambio
Equivalente
en pesos
Base de
cotización
en pesos
Enero5.2002.742.4714.260.8443.389.539
Febrero5.2002.682.3413.948.1683.389.539
Marzo5.2002.678.1613.926.4323.389.539
Abril5.2002.646.9913.764.3483.389.539
Mayo5.2002.724.9214.169.5848.950.000
Junio5.2002.699.5814.037.8168.950.000
Julio5.2002.612.4413.584.6888.950.000
Agosto5.2002.551.4313.267.4368.950.000
Septiembre5.2002.595.1713.494.8848.950.000
Octubre5.2002.575.1913.390.9888.950.000
Noviembre5.2002.479.1012.891.3208.950.000
Diciembre5.2002.389.7512.426.7008.950.000

 

Al comparar las cifras anteriores con las relacionadas por Cajanal en los actos demandados resulta evidente que la liquidación se realizó con el salario base de cotización y no con lo realmente devengado por el demandante.

Por ejemplo, en enero de 2004 el demandante recibió 5.200 dólares que equivalen a $ 14.260.844, sin embargo, Cajanal calculó el ingreso base de liquidación pensional con $ 3.389.539 (igual al de cotización al sistema de pensiones), a pesar que lo procedente es tomar lo realmente devengado. Sin embargo, como en este caso la suma sobrepasa el tope máximo de 25 salarios mínimos equivalentes a $ 8.950.000, el ingreso base de cotización al sistema y el de liquidación pensional deben coincidir.

Por lo anterior, concluye la Sala que la pensión debe ser reliquidada con la asignación en dólares fijada para cada uno de los cargos que ocupó el demandante durante los años 1995 y 2005, atendiendo el tope máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales que, valga decir, en algunos meses coincide con lo calculado por Cajanal.

Al aumentar la asignación básica, el ingreso base de cotización también debe aumentar hasta alcanzar el tope máximo de 25 salarios mínimos por lo que la base de cotización al sistema y de liquidación pensional en algunos casos debe coincidir. En tal sentido, la entidad demandada podrá descontar las diferencias que surjan por el aumento de la base de cotización al sistema.

Por las razones expuestas, la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda amerita ser revocada para en su lugar acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos antes mencionados.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

1. Revócase la sentencia de 10 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone:

2. Declárase la nulidad parcial de las resoluciones 28554 de 15 de junio de 2006 y 1597 de 19 de junio de 2007 expedidas por Cajanal en lo que tiene que ver con el cálculo del ingreso base de liquidación pensional.

3. Ordénase a Cajanal reliquidar la pensión del señor Henry Delgado Torres con la asignación básica fijada para cada uno de los cargos que ocupó en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores durante los períodos comprendidos entre el 1º de diciembre de 1995 y el 12 de enero de 1998 y del 26 de marzo de 2000 al 31 de enero de 2005, atendiendo el tope máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales.

4. Las diferencias en las mesadas pensionales deberán ser ajustadas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con la siguiente fórmula:

 

R Rh x.JPG
 

 

En la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

5. De las sumas que resulten adeudadas por concepto de reliquidación pensional, Cajanal podrá descontar las diferencias que resulten por cotizaciones dejadas de realizar al sistema general de pensiones, actualizadas con la fórmula antes citada.

6. Dese cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Magistrados: Víctor Hernando Alvarado Ardila—Gerardo Arenas Monsalve—Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(1) Dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante el artículo 43 de la Ley 11 de 1991; y, de conformidad con lo establecido en su artículo 79, derogó el Decreto 2016 de 1968.

(2) El Decreto 274 de 2000, dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000, de conformidad con lo establecido en su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992.

(3) En relación con el citado artículo la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente:

En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa.

(4) Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 24 de mayo de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(5) Artículo 40 del Decreto-Ley 720 de 1978.

(6) Y de todos aquellos beneficiarios del régimen de transición a los que se les aplica la Ley 33 de 1985.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia de 18 de febrero de 2010, Radicación 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08), actora: Teresa Robles.