Sentencia 2009-00113 de marzo 7 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente 37.695

Rad. 1100103260002009-00113 00

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Impugnante: Cajanal S.A. EPS, en Liquidación

Recurso: Anulación

Bogotá, D.C., marzo siete de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Previo a realizar el estudio que corresponde, advierte la Sala que el laudo no se anulará, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Para fundamentar esta conclusión se analizarán los siguientes temas: i) primero, la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso, ii) luego, el régimen aplicable de las causales de anulación de este tipo de laudos, iii) y finalmente se estudiará el caso concreto, previa consideración general sobre la causal octava de anulación del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, para examinar, por último, su aplicación específica al asunto objeto de debate.

1. Competencia para conocer del recurso de anulación.

La Sección Tercera —Subsección C— ratificará una vez más la tesis que desde hace tiempo se sostiene, según la cual, el juez de los recursos de anulación, donde son parte las entidades estatales, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con independencia del régimen jurídico sustantivo que rige el contrato.

Esta idea se ha aplicado a distintas entidades estatales, de las cuales las regidas por la Ley 80 no han ofrecido discusión académica ni jurisprudencial, pero tratándose de las que se gobiernan por el derecho privado dieron lugar a algunos debates, que en los últimos años han cesado.

Según se ha expuesto hasta ahora, el laudo arbitral que se estudia dirimió las controversias surgidas entre Cajanal S.A. EPS —en Liquidación— y el Banco Agrario de Colombia S.A., con ocasión de un contrato de cuenta corriente-prestación de servicios bancarios, suscrito el 28 de marzo de 2003.

En materia de competencia para conocer de los recursos de anulación de laudos arbitrales, la Sala ha dicho, en primer lugar, que se la han conferido los artículos 128.5 Código Contencioso Administrativo(2) y el 72 de la Ley 80 de 1993, los cuales establecen que este se surtirá ante esta sección(3). No obstante, es necesario aclarar que la Ley 1.150 de 2007 modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, variando algunos aspectos. Sin embargo, la nueva disposición mantuvo la competencia para conocer de este recurso. Señala la nueva disposición, vigente a la fecha de expedición de este fallo, que:

“ART. 22.—Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

“Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan” (negrillas fuera de texto).

En conclusión, tanto en vigencia del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, como con el artículo 22 de la Ley 1.150, esta sección es competente para conocer de este recurso.

Además del anterior criterio, y en segundo lugar, no debe olvidarse que el contrato es de naturaleza estatal, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, porque fue celebrado por entidades estatales —en este caso, ambas tienen esa naturaleza—, lo que ratifica la competencia para conocer del asunto.

En particular, cabe precisar que el negocio jurídico celebrado entre las sociedades convocada y convocante es un contrato de naturaleza estatal, porque Cajanal S.A. EPS, en Liquidación, es una entidad promotora de salud, de naturaleza pública —entidad descentralizada— y, por tanto, hace parte de la estructura de la rama ejecutiva del poder público, de acuerdo con los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, según los cuales:

“ART. 38.—Integracion de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

“1. Del sector central:

“a) La Presidencia de la República;

“b) La Vicepresidencia de la República;

“c) Los consejos superiores de la administración;

“d) Los ministerios y departamentos administrativos;

“e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

“2. Del sector descentralizado por servicios:

“a) Los establecimientos públicos;

“b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

“c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

“d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

“e) Los institutos científicos y tecnológicos;

“f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

“g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público.

“PAR. 1º—Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

“PAR. 2º—Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1º del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el ministerio o departamento administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos”.

“ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

“Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

“Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

“PAR. 1º—De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

“PAR. 2º—Los organismos o entidades del sector descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la legislación de ciencia y tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.

“PAR. 3º—Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993”.

La naturaleza de entidad descentralizada de Cajanal S.A. EPS, se deriva del hecho de que es una entidad promotora de salud ciento por ciento estatal, de allí que por este solo aspecto pertenece a la estructura del Estado, en el orden nacional, como quiera que está adscrita al Ministerio de la Protección Social. En este mismo sentido, la Corte Constitucional, resolviendo un conflicto de competencias entre juzgados que debían conocer de una acción de tutela donde era parte Cajanal S.A. EPS, señaló que —Auto 098A, de 24 de mayo de 2005—:

“7. En el presente asunto se observa, que la entidad demandada es la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, que es una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de la Protección Social,(4) por tanto, para el caso se estima que debe darse aplicación al inciso tercero del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 del año 2000, según el cual “A los jueces del circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental”.

Luego indicó, en similar sentido —Auto 120, de 28 de junio de 2005— que:

“1. En el presente caso se somete a consideración de esta corporación un conflicto negativo de competencia entre el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali y el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en razón a la aplicación del Decreto 1382 de 2000 dentro de un proceso de acción de tutela en contra de Cajanal.

“2. Teniendo en cuenta, por una parte, que la entidad demandada es del orden nacional, descentralizada por servicios y, por otra, que el Decreto 1382 de 2000 en su artículo 1º (num. 1, inciso segundo), establece que corresponde a los jueces del circuito conocer, en primera instancia, aquellas acciones de tutela dirigidas contra organismos o entidades descentralizados por servicios del orden nacional, concluye la Sala que es a los jueces del circuito a quienes corresponde conocer el proceso de acción de tutela en cuestión. Ahora bien, teniendo en cuenta que los jueces competentes para tramitar una acción de tutela en primera instancia, son aquellos con jurisdicción en el lugar donde ocurrió la violación o la amenaza de los derechos fundamentales (C.N., art. 86; D. 2591/91, art. 37; D. 1382/2000, art. 1º), que para el presente caso es la ciudad de Cali, finalmente concluye la Corte, que el juzgado competente en el presente caso es el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali” (negrillas fuera de texto).

Posteriormente, y en la misma línea, consideró que —Auto 72, de 22 de febrero de 2006—:

“(i) Corresponde a los jueces de circuito conocer de las acciones de tutela interpuestas contra las entidades nacionales descentralizadas por servicios, según lo dispuesto en el artículo 1º, numeral 1º, inciso 2º, del Decreto 1382 de 2000. En esa medida, en principio, tanto el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín, como el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá, tendrían competencia, en virtud de que Cajanal es una entidad nacional descentralizada por servicios. Para determinar a qué juez corresponde el conocimiento definitivo de la tutela se entrará a estudiar el factor territorial” (negrillas fuera de texto).

La conclusión que se viene esbozando —la competencia para conocer del recurso de anulación—, se confirma con la Ley 1.107 de 2006(5), en virtud de la cual esta jurisdicción conoce de las controversias donde sea parte una entidad estatal, incluidas las sociedades de economía mixta con participación estatal superior el 50%. De modo que resulta claro que por el sólo hecho de que Cajanal S.A. EPS haya sido parte del proceso arbitral, la competencia queda asignada a esta jurisdicción. Sin embargo, lo mismo aplica en relación con el Banco Agrario de Colombia.

En tercer lugar, esta conclusión se confirma con la Ley 1.107 de 2006, en virtud de la cual esta jurisdicción conoce de las controversias donde sea parte una entidad estatal, de modo que, aplicado al caso concreto, resulta claro que por el solo hecho de que ambas entidades tiene naturaleza pública, la competencia queda asignada a esta jurisdicción(6).

2. Régimen de las causales de anulación aplicables a los contratos estatales regidos por el derecho privado.

Para la Sala es necesario reiterar, una vez más, su criterio sobre este aspecto, a propósito del presente recurso de anulación, teniendo en cuenta que Cajanal S.A. EPS, en Liquidación, al presentarlo, propuso las causales previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Se tiene que, conforme al régimen jurídico especial que gobierna a las entidades financieras, ellas aplican, en materia contractual, el derecho privado, según lo establecía el parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(7). De lo anterior se desprende que las causales de anulación del laudo, que rigen en el presente proceso, corresponden a las previstas en el Decreto 1.818 de 1998, es decir, las del derecho privado, cuestión ratificada por el artículo 22 de la Ley 1.150 de 2007.

En esta perspectiva, se mantiene vigente la jurisprudencia de la sección, según la cual, tratándose de entidades estatales regidas por el derecho privado —entidades excluidas de la Ley 80—, en materia contractual, las causales de nulidad de los laudos son las que contempla dicho régimen jurídico. Es así como se expuso en la sentencia de mayo 24 de 2006 —Exp. 31.024— que:

“Definida la competencia de esta corporación para conocer del presente recurso, la Sala analizará, por petición expresa del recurrente, si las causales aplicables para la anulación de un laudo arbitral proferido en relación con un contrato estatal regido por el derecho privado —como es el caso de los que celebran las ESPD, las empresas sociales del Estado, las universidades públicas, etc.—, son las contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, o más bien las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. (...).

“Nadie discute que las causales que se deben invocar para solicitar la anulación de un laudo arbitral, cuando el contrato se rige por la Ley 80 de 1993, son las contenidas en su artículo 72. La duda surge cuando el contrato estatal es de aquellos que se rigen por el derecho privado; en ese caso, según lo dicho, quien debe conocer del recurso de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero las causales de anulación aplicables serán las del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. (...).

“Un nuevo análisis del asunto induce a la Sala a reconsiderar este criterio porque, en casos como el presente, las causales de anulación aplicables deben ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, dado que el contrato suscrito el 16 de junio de 1997, entre Acuantioquia S.A. ESP en Liquidación y el Consorcio Francisco Velásquez Ingeniería Civil y Sanitaria Cía. S.A., se rigió por el derecho privado, según lo disponía el artículo 31 original de la Ley 142 de 1994. Esta conclusión se apoya en los siguientes fundamentos:

“De un lado, porque el artículo 32 de la Ley 142 establece que el régimen jurídico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privado, disposición que complementa al artículo 31 de la misma ley. Según aquella norma, resulta lógica la remisión a las causales de anulación del derecho privado, pues esa es la filosofía recogida en dicha disposición.

“De otro lado, las causales del artículo 72 de la Ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la Ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicación razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicación de la Ley 80 y, por el otro, se decida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72, relativo a las causales de anulación del laudo arbitral.

“La proposición, así expuesta, no resulta coherente; por el contrario, lo razonable es que la normación aplicable corresponda a la propia del régimen jurídico que tutela el contrato, así el juez que deba resolverla controversia sea el juez especial, como ocurre en el sub judice.

“Esto último es posible porque la competencia del juez depende de la atribución legal y, como se ha visto, el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales sobre contratos estatales fue atribuido por el legislador al juez contencioso administrativo sin que, para ello, sea determinante el régimen, público o privado, del contrato estatal.

“La variación del juez, sin embargo, no lleva insito el cambio de régimen jurídico. En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el régimen del contrato será el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado.

“De esta manera, no tiene asidero la conclusión de que las causales de anulación del laudo arbitral pronunciado en relación con un contrato estatal sometido al derecho privado —es decir, con exclusión de la Ley 80—, sean sin embargo, las del artículo 72 de dicha ley que, por definición, no resulta aplicable al caso”.

Esta idea se ratificó en la sentencia de la Sección Tercera, del 18 de febrero de 2010, en la que se sostuvo: “Se afirma que se conserva la jurisprudencia citada, porque la Ley 1.150 sólo extendió a los contratos estatales regidos por la Ley 80 las causales de anulación del derecho privado, ya que esta normatividad regulaba autónomamente otras. Sin embargo, allí no se dispuso que los contratos de las entidades estatales que no se rigen por esas disposiciones —sino por el derecho privado— también se gobiernan por las causales del derecho privado. La nueva ley, así como la anterior, guardó silencio al respecto.

“De esta manera, no puede extenderse la aplicación del artículo 22 de la Ley 1.150 a las ESE —ni a otra entidad estatal regida por el derecho privado—, sencillamente porque no les aplica esa ley. Por esto, la jurisprudencia sigue considerando que a esta clase de entidades les aplican las causales de anulación de laudos arbitrales previstas en el derecho privado.

“En cambio, esta conclusión ahora es más clara tratándose de las entidades estatales gobernadas por Ley 80, porque el artículo 22 de la Ley 1.150 de 2007 dispone, precisamente, que las causales de nulidad de los laudos arbitrales donde sean parte las entidades estatales regidas por la ley pública de contratación son las del derecho privado(8). De allí que, hoy no existe un régimen dual de causales de anulación para los laudos donde son parte las entidades estatales, sencillamente porque uno desapareció.

“Sin embargo —se insiste—, la razón de ser de esta conclusión, descendiendo al presente proceso, no es por aplicación del artículo 22 de la Ley 1.150, pues al fin y al cabo las empresas sociales del Estado no se rigen por la Ley 80 ni por la Ley 1.150 de 2007 —pese a que apliquen los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal (L. 1150, art. 13(9))—, sino porque la jurisprudencia antes citada mantiene su vigor”.

Las mismas ideas aplican al caso presente, pues la entidad estatal contratante no se rigió por la Ley 80 de 1993.

3. El caso concreto.

La convocante interpuso el recurso de anulación, invocando las causales contempladas en los numerales 6º y 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, es decir:

“6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

3.1. Tipificación legal de las causales de anulación de los laudos arbitrales, e imposibilidad de modificar su contenido.

Al interponer el recurso de anulación, la parte convocante propuso la causal de “incumplimiento de la obligación legal de fallar en derecho por recaer el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haber concedido más de lo pedido expresamente por el demandado”, hipótesis que merece reparo, como de hecho lo plantearon la parte convocada y el Ministerio Público, que consideran que lo sustentado por el recurrente fue en realidad el hecho de “Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, no así la circunstancia de “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”, discusión que debe resolver la Sala para determinar sobre qué aspectos extenderá su análisis.

En verdad, es inocultable que Cajanal S.A. EPS, en Liquidación, modificó la tipificación y alcance que contiene la ley procesal sobre las causales de anulación, para crear otra, a partir de la fusión de dos de ellas —la sexta y la octava— en una sola. En efecto, hay que recordar, según lo ha enseñado esta sección, que no es posible variar las causales, bien por acuerdo entre las partes de un contrato estatal o bien al momento proponer el recurso de anulación, de la misma manera que tampoco es posible agregar otras, ni fusionar dos o más en una o más de ellas.

Una actitud semejante atenta contra el principio de reserva de ley, que exige el respeto de la definición legal de las circunstancias que afectan la validez de un laudo, en virtud de las razones creadas por el Congreso de la República. Este criterio se ha expresado en varias oportunidades, aunque en casos no idénticos, pero sí con una filosofía cercana. Tal fue la sentencia de 6 de julio de 2005 —Exp. 28.990— donde manifestó la Sección Tercera: “3.1.1. Improcedencia de la creación y/o de la ampliación, por medio de un contrato, de los supuestos que configuran una causal de anulación. Es importante precisar algunas ideas que se mencionan en el recurso presentado por el Invias, quien de una manera no muy directa, pero si clara en el escrito (fl. 1182, cdno. ppal.), cita la cláusula 42 del contrato de concesión —la cual contiene la cláusula compromisoria—, para decir que en ella se acordó que:

“se fallará siempre en derecho... las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar a recurso de anulación”.

“Para la Sala es claro que este tipo de cláusulas no son permitidas por la ley, pues en el fondo lo que hacen es, bien agregar causales de anulación o bien ampliar los supuestos de las que define la ley —como ocurre en este caso—, lo cual es a todas luces violatorio del ordenamiento jurídico, ya que el carácter restrictivo y taxativo de las causales de anulación impide que las partes de un contrato puedan obrar de este modo, disponiendo del ordenamiento jurídico procesal.

“Por estas razones, la Sala no se encuentra vinculada por la ampliación de la segunda causal de anulación, contenida en la cláusula 42 del contrato de concesión Nº 444 de 1994(10), y por tanto evaluará los recursos interpuestos con base en la causal segunda del artículo 72, tal como se encuentra en la Ley 80 de 1993”.

En otro caso —sentencia de 21 de marzo de 2007, Exp. 32.841— expresó la Sala que: “El recurso de anulación de laudos arbitrales es de naturaleza extraordinaria, y se consagra como un medio de impugnación de carácter especial, que procede bajo causales señaladas taxativamente por el legislador.

“En todo caso, el juez del recurso de anulación no es superior jerárquico del tribunal de arbitramento que profiere el laudo, y tiene límites en su competencia, pues solo le está permitido conocer de los denominados errores in procedendo en que haya incurrido el tribunal, no en lo concerniente al fondo del litigio.

“Impera, además, en la solución del recurso de anulación, el principio dispositivo, conforme al cual, el recurrente es el que delimita el campo de competencia del juez, a través de la formulación y sustentación del recurso, para lo cual debe enmarcarse dentro de las causales taxativas que el legislador dispuso para la impugnación del laudo arbitral. Sobre el tema la Sala, en providencia de mayo 11 de 2000, Expediente 17.480, manifestó:

“La Sala advierte que quien pretenda la anulación del laudo arbitral debe invocar alguna de las causales previstas por la ley al efecto y sustentarla debidamente, señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la causal. No basta, como en la formulación de un recurso ordinario, la sola manifestación de razones por las cuales considera el impugnante debe revocarse la decisión; la anulación del laudo arbitral que dirimió controversias derivadas de un contrato estatal son las previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993. La sola manifestación de razones e inconformidades sueltas para atacar la legalidad del laudo, sin hacer mención expresa a la causal o causales legales en que podrían encuadrarse tales razonamientos, no constituyen una verdadera formulación de cargos.

“Por otra parte, afirmó el recurrente que en desarrollo del proceso arbitral se violaron sus derechos al debido proceso y de defensa.

“Observa la Sala que esa inconformidad no está prevista dentro de las causales legales de anulación de los laudos arbitrales que dirimen controversias contractuales. Del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, se desprende que esta corporación solo conoce de los recursos de anulación de laudos arbitrales que dirimen conflictos originados en contratos estatales, en aplicación de las normas y causales previstas en el estatuto contractual (L. 80/93).

“Es característico del recurso de anulación del laudo arbitral el rigor en la aplicación de las causales expresamente contempladas en la ley, tal y como acontece en el trámite común y ordinario de las nulidades (sustanciales y procesales), en las cuales el legislador hace énfasis en el principio de taxatividad de las causales; que se fundamenta en el principio de la especificidad legal aplicable, de manera particular, respecto de las nulidades (sustanciales y procesales) en la mayoría de países de tradición jurídica romano germánica.

“La legislación dispuso que el juez de la anulación debe estarse única y exclusivamente a las causales perentoriamente señaladas como susceptibles de fundar la invalidación eventual del laudo, las cuales para el caso concreto, como quedó referido, son las previstas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Con mayor razón habrá de desecharse la posibilidad de invocar una causal genérica, así sea bajo el ropaje de la llamada nulidad constitucional que el recurrente resalta como violación del debido proceso”.

“Asimismo, en fallo del 8 de junio de 2000 —Exp. 16.973— esta corporación señaló que:

“El recurso de anulación es un instrumento previsto por la ley, dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión proferida por la justicia arbitral, pero solo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros; se indicó asimismo que la naturaleza restringida del recurso, se concreta entre otros aspectos en el carácter taxativo de las causales de anulación del laudo arbitral, previstas por la ley.

En efecto, es así como solo es posible acudir a la justicia administrativa, para solicitar la anulación de la decisión arbitral tratándose de asuntos contractuales estatales, y mediante la invocación de alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, cuyo texto permite inferir que a través de este recurso, en principio, no le está permitido al juez entrar a revisar el fondo de la decisión impugnada, ni si se sujetaron los árbitros al ordenamiento jurídico, ni si las pruebas recepcionadas se practicaron válidamente, salvo en los eventos de las causales 4 y 5 del artículo 72 de la mencionada ley. Como consecuencia de que ese estatuto contractual de 1993 reguló especialmente las causales de anulación de laudos arbitrales dictados con ocasión de contratos estatales, otras causales instituidas en normas anteriores (D. 2.779/89 y otras) no le son aplicables”.

“Atendiendo a esta doctrina de la Sala, aplicada al caso concreto, se observa que la causal invocada por el recurrente —“Nulidad absoluta derivada del hecho de haberse producido el laudo cuando ya había caducado la acción contractual”—, no hace parte de las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(11) —ni siquiera en las del artículo 72 de la Ley 80, que fue la disposición que invocó inicialmente el recurrente—, norma que contempla las causales de anulación de los laudos arbitrales, cuando el contrato estatal se ha celebrado bajo el régimen jurídico privado, según se analizó anteriormente.

“Por esa razón, la ‘causal’ propuesta no será estudiada, pues el carácter especial y restringido de este tipo de recursos no le permite al juez conocer causales que surgen de la sola iniciativa del actor, sino únicamente de las consagradas en la ley”.

En conclusión, es evidente que el recurrente invocó una causal de anulación que no existe, pues la que describió no está contemplada en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, lo que en términos del artículo 164 del Decreto 1818 de 1998 conduciría al rechazo del recurso(12). No obstante, dando aplicación al principio de la primacía del derecho sustancial sobre el procedimental — CP, art. 228— la Sala lo interpreta, y encuentra que, sin duda alguna, la causal alegada y sustentada es la octava; no así la sexta —fallo en conciencia— que está huérfana de argumentos de inconformidad que permitan hacer su estudio, razón por la que será declarada desierta.

En estos términos, se le concede la razón a la parte convocada y al Ministerio Público, en este aspecto, y por eso rechazará la casual sexta, y solo hará el estudio de la causal octava de anulación.

3.2. Causal 8: “Haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

3.2.1. Consideraciones generales. Esta causal salvaguarda la simetría que debe existir entre lo que las partes solicitan al juez y lo que este decide, de manera que se protege el principio de la congruencia, previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil(13), constituyendo un límite a la actividad judicial.

El estudio de esta causal ha dado lugar a que la Sala sostenga que se configura en los siguientes casos: i) cuando la sentencia decide o conoce más allá de lo pedido, o sea ultra petita; ii) cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio, es decir extra petita; iii) cuando la decisión se basa en “causa petendi” distinta a la invocada por las partes; y iv) cuando el pacto compromisorio se refiera a controversias que no son transigibles por el orden legal y constitucional. En este sentido, se ha dicho que:

“El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración: 1. El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley. 2. El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso. 3. El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”(14).

En este orden de ideas, solo cuando el laudo no está en consonancia con los hechos, las pretensiones o las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, se configura la causal, y debe anularse el mismo.

3.2.2. La “excepción de compensación” y la “compensatio lucri cum damno”. Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala empezará por recordar que el recurrente hizo consistir el vicio de anulación que le imputa al laudo en el hecho de que el tribunal de arbitramento declaró de oficio la excepción de compensación, bajo la figura de la compensatio lucri cum damno, al amparo de la cual redujo el monto de la indemnización a que tenía derecho, por la circunstancia de que el Banco Agrario de Colombia S.A., entregó a los acreedores de Cajanal S.A. EPS, en Liquidación, unas sumas de dinero embargadas por estos en diversos juzgados del país, y que a la postre se usaron para pagar las deudas propias del acreedor. En este sentido —agregó—, la excepción de compensación no la podía aplicar el juez de oficio, sino a solicitud de la parte beneficiada con ella, y en el caso concreto el banco no la propuso. Por esta razón incurrió en el vicio de haberse pronunciado sobre un asunto no sujeto a su decisión.

En estos términos, la Sala debe analizar si la compensatio lucri cum damno es la misma “excepción de compensación”, como lo sugiere el recurrente, o si es una institución jurídica diferente, como lo propone la parte convocada y el Ministerio Público.

Para aproximarse al tema, debe recordarse que la compensación es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas entre dos personas, que tiene por finalidad evitar un doble pago entre ellas —artículo 1714 del Código Civil(15)—. Consiste en la imputación de un crédito al pago de una deuda, y procede cuando cada una de las partes es, a la vez, acreedora y deudora de la otra, de cosas de género iguales, y por ello, fungibles o intercambiables entre sí. En este sentido, el artículo 1715 del Código Civil establece: “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes:

“1) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad.

“2) Que ambas deudas sean líquidas; y

“3) Que ambas sean actualmente exigibles.

“Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor”.

En los términos de esta norma, la compensación extingue simultáneamente los créditos y deudas cuando las partes son recíprocamente deudoras y acreedoras, y comporta un doble efecto: i) satisfactorio para los acreedores mutuos, porque asegura el pago de la obligación, puesto que conservan en su poder una cosa de género igual a la que adeudan; y ii) liberatorio para los deudores mutuos, porque se entienden total o parcialmente saldadas sus deudas, lo que los exonera de hacer erogaciones adicionales.

De acuerdo con lo señalado en los artículos 1714 a 1716(16) del Código Civil, para que opere la figura de la compensación, como modo de extinción de obligaciones, se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: i) Que las partes sean recíprocamente deudoras principales, de dinero o cosas fungibles o intercambiables entre sí, ii) que las obligaciones sean líquidas o liquidables, esto es, que se encuentre determinado el monto al cual asciende cada una de ellas, o que dicho monto sea determinable mediante una simple operación aritmética, iii) que las obligaciones que pretenden compensarse sean exigibles, de allí que su nacimiento o cumplimiento no puede encontrarse sometido a plazo o a condición, o que estándolo, ya hubiere ocurrido.

Ahora, esta forma de extinguir las obligaciones suele proponerla el demandado, como excepción de fondo frente a las pretensiones del actor. Incluso, el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil establece que ni siquiera el juez la puede reconocer de oficio, aunque la encuentre demostrada(17). Esta disposición contiene la regla procesal según la cual las excepciones de mérito son declarables de oficio, es decir, no se requiere solicitud del demandado, salvo en tres casos: prescripción, compensación y nulidad relativa, que exigen proposición del beneficiado con ellas.

Precisamente, la parte recurrente considera que el tribunal de arbitramento incurrió en la causal octava de anulación, porque aplicó la compensatio lucri cum damno, cuando se trata de la misma excepción de compensación, a sabiendas de que la ley procesal exige alegación de parte.

Para definir este asunto debe tenerse presente que la compensatio lucri cum damno —que significa que el lucro obtenido por el damnificado se compensa con el daño—, a diferencia de la compensación, que es un modo de pago o extinción de una obligación, tiene una estrecha relación con la regla de la indemnización plena, y opera cuando con ocasión del daño producido al afectado concurre, a su vez, un lucro o beneficio, y este elemento ha de tenerse en cuenta para establecer la necesidad de disminuir la tasación del perjuicio resarcible.

De hecho, y como regla general, la producción de un daño genera para la víctima una afectación, disminución o reducción patrimonial y/o extrapatrimonial; sin embargo, esta regla de experiencia no es absoluta, porque existen casos en los que la víctima queda en una situación no tan precaria o incluso mejor de la que tenía antes de la realización del hecho, esto es, cuando se presenta una concurrencia entre el daño y una ventaja para la víctima, como consecuencia del mismo hecho(18).

El tratadista Adriano De Cupis, la define como “la disminución proporcional que el daño experimenta cuando con él concurre un lucro (ventaja), o con otras palabras, la reducción del montante del daño resarcible por la concurrencia de un lucro. Es un fenómeno que completa el estudio hasta ahora realizado respecto de la determinación del contenido del daño”(19).

A su turno, Arturo Alessandri Rodríguez, dice al respecto que “...el beneficio o provecho que el delito o cuasidelito procure a la víctima sí que autoriza una reducción de la indemnización, porque entonces el daño solo asciende a lo que reste después de deducirles el valor de ese provecho o beneficio, y la reparación, como hemos dicho, no puede ser superior al daño efectivamente sufrido por la víctima. De ahí que en caso de deterioro de unas mercaderías, el autor del deterioro debe abonar la diferencia entre el valor de ellas y el precio en que se vendieron al martillo, y que en caso de animales muertos por un tren, el autor de la muerte solo deberá indemnizar el valor de los animales previa deducción del beneficio que el dueño haya podido obtener de sus restos...”(20).

De esta manera, la compensatio lucri cum damno aplica en aquellos eventos donde el daño y el incremento patrimonial de quien lo padece tienen origen en el mismo hecho causal, y ambos —el daño y el lucro— son consecuencia directa e inmediata de este.

Como es bien sabido, el daño constituye un requisito esencial de la obligación de indemnizar y, por regla general, para que pueda hablarse de responsabilidad debe acreditarse la ocurrencia de un daño antijurídico imputable al Estado. Según definición de la jurisprudencia nacional, el daño es “...la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio...”(21), y para que sea indemnizable debe ser personal, determinado o determinable, cierto —no eventual— y que recaiga sobre un bien jurídicamente tutelado.

Por estas mismas características, la finalidad de la indemnización plena de los perjuicios es que la víctima quede reparada, de tal forma que su situación, de ser posible, se conserve como estaba antes del evento dañoso, de allí que el perjudicado solo debe recibir el equivalente al perjuicio efectivamente sufrido. Por tal razón, en el evento de que el afectado reciba alguna ventaja, lucro o provecho con la ocurrencia del hecho, esta habrá de tenerse en cuenta al momento de cuantificar la indemnización, siempre que exista una relación directa entre el daño y el lucro.

Por tanto, la compensatio lucri cum damno tiene por finalidad la reparación integral de la víctima frente al daño sufrido, ya que, como se indicó, el hecho tampoco puede generarle un enriquecimiento ni convertirse en fuente de lucro; por tanto, se impone determinar o concretar y cuantificar la medida o monto del perjuicio que experimenta el patrimonio del afectado, así como las posibles ventajas o beneficios que surgieron del mismo hecho, pero no para que opere técnicamente una compensación, como modo extintivo de una obligación, sino para tenerla en cuenta al momento de calcular el perjuicio a resarcir, con el fin de establecer, ahora sí de manera concluyente, el menoscabo sufrido en el patrimonio del afectado, como consecuencia del daño.

En los términos indicados, la figura que se analiza guarda perfecta armonía con el artículo 16 de la Ley 446, al cual también están vinculados los árbitros, como jueces que son: “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. En estos términos, la compensatio lucri cum damno no es, por tanto, una forma de aplicación de la excepción de compensación, porque tiene una naturaleza jurídica distinta, presupuestos y finalidades diferentes, que se resumen de la siguiente manera:

En primer lugar, la compensatio lucri cum damno es una forma, técnica o instrumento al servicio de la valoración de los daños, mientras que la compensación es una forma de extinguir las obligaciones. Esto significa que si bien la primera autoriza al juez, cuando establece el monto del perjuicio, para que descuente de alguna suma que representa el valor del daño los posibles beneficios recibidos con el mismo hecho causante; la segunda es una forma de extinguir las obligaciones, no una manera de cuantificar daños, e incluso opera por ministerio de la ley, y no requiere declaración judicial, sino su simple constatación fáctica.

En segundo lugar, la compensatio lucri cum damno solo aplica cuando un mismo hecho genera tanto un perjuicio como un beneficio a la misma persona que reclama indemnización, de modo que la valoración que hace el juez no se aleja de la ponderación de los efectos de ese, y solo ese, hecho dañoso, del cual se derivan dos efectos: uno negativo y otro positivo, ambos para el afectado. La compensación, en cambio, no se circunscribe al crédito y a la deuda que surgen de un mismo acto jurídico, sino a cualquier crédito y deuda que existe entre esas partes, y en principio adquirido en cualquier época.

En tercer lugar, la compensatio lucri cum damno es una institución jurídica atípica, porque no tiene fundamento legal, sino doctrinario y jurisprudencial, pese a que encaja perfectamente en el concepto de reparación integral, que sí tiene asidero normativo; la compensación, en cambio, es una figura típica, cuya regulación tiene fundamento normativo civil y comercial.

En cuarto lugar, la compensatio lucri cum damno no opera de pleno derecho, porque solo existe en la media en que el juez que valora el daño encuentra acreditado que el hecho produjo también un beneficio para el mismo afectado; mientras que la compensación aplica por ministerio de la ley, de modo que no exige declaración judicial —como la anterior— sencillamente porque el artículo 1714 del Código Civil dispone que “La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes...”.

En quinto lugar, la compensatio lucri cum damno no tiene requisitos o condiciones legales de procedibilidad, por razones que se deducen de la diferencia anterior, aunque sí debe cumplir con algunas condiciones mínimas, pero creadas por la jurisprudencia: i) que el hecho reprochable haya producido tanto un perjuicio como un lucro en cabeza de la misma persona, ii) que se trate del mismo hecho, generador de los dos efectos; nunca de circunstancias distintas, y iii) que el juez declare su ocurrencia. La compensación, en cambio, tiene otros requisitos, además previstos en la ley, y predicables de la deuda: “i) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, ii) que ambas deudas sean líquidas; iii) que ambas sean actualmente exigibles” —C.C., art. 1715—.

En sexto lugar, la compensatio lucri cum damno no supone la preexistencia de una deuda a cargo de las partes ni la existencia de un crédito a cargo de las mismas; simplemente porque el hecho dañoso es el constitutivo de un presupuesto para que sea el juez quien valore si origina la obligación de responder por los perjuicios. En este horizonte, el hecho imputable al demandado, y el daño y el lucro que nacen en cabeza del actor ocurren casi en el mismo momento fáctico u ontológico —pero no necesariamente—. La compensación, en cambio, supone la preexistencia de un crédito-deuda anterior y la existencia de otro crédito-deuda posterior, necesario para que surja, de pleno derecho, la extinción total o parcial de la primera relación.

En séptimo lugar, la compensatio lucri cum damno exige de la valoración o apreciación judicial para su aplicación; mientras que la compensación es objetiva, porque opera frente a deudas y créditos de dinero o cosas fungibles, indiscutibles, líquidos, exigibles, “...y aún sin conocimiento de los deudores...” — C.C., art. 1715—.

En estos términos, queda demostrado que la actividad judicial consistente en valorar el daño que sufre una persona, para cumplir la obligación de indemnizar integralmente el perjuicio, supone la aplicación de diversas técnicas de cuantificación y hasta de ponderación, para determinar el monto de la indemnización. Entre ellas se encuentra la valoración del perjuicio, descontando el beneficio recibido con el mismo hecho, para evitar que se afecte aquél principio de la responsabilidad que prohíbe que un hecho dañoso sea causa de enriquecimiento. De ahí la apelación a la figura de la compensatio lucri cum damno, que ayuda o impide que esta circunstancia se estructure, en perjuicio de la justicia material.

No obstante lo expresado, tampoco puede negarse que alguna semejanza existe entre la compensatio lucri cum damno y la compensación de deudas y créditos, en la medida en que tanto la una como la otra impiden que el beneficiado con un pago reciba más de lo que puede percibir, teniendo en cuenta los descuentos que tiene la obligación de soportar. Pese a esto, dicha semejanza es demasiado tenue, como para asimilar las dos instituciones, e identificar su naturaleza jurídica. Basta reiterar que al paso que aquella institución evita esta situación desde el momento original de la creación de la obligación de pagar —la sentencia—, en virtud de la valoración que se hace del perjuicio sufrido y de su monto; esta otra lo logra mediante el cruce de débitos y créditos independientes, pero que se radican en los sujetos involucrados en el litigio.

En estos términos, la Sala encuentra que la actitud del tribunal de arbitramento, al descontar del perjuicio sufrido por el convocante —es decir, la pérdida de los recursos que tenía en su cuenta corriente en el Banco Agrario de Colombia S.A.— el valor del beneficio sufrido porque ese mismo dinero se empleó para cancelar deudas propias, es una figura diferente a la excepción de compensación, porque el hecho de que el tribunal la hubiera aplicado, sin que la propusiera la parte demandada, no hizo incurrir el laudo en una decisión incongruente, porque quedó establecido que hace parte de los poderes o deberes del juez valorar el daño en su dimensión real, en este caso considerando que el perjuicio no consistió en la pérdida de todos los recursos de la cuenta, sino de aquella parte que al final no se utilizó para cancelar deudas propias de la convocante.

Siendo clara la diferencia con la compensación, como excepción al interior de los procesos, entiende la Sala que estas razones son suficientes para que el cargo no prospere, porque el tribunal de arbitramento sí se pronunció sobre temas para los cuales contaba con poderes de decisión que no derivan de la posición asumida por las partes del proceso, sino por los que le asigna e impone la ley a todo juez, como es cuantificar correctamente el perjuicio que debe indemnizar el responsable del daño.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase desierto el recurso de anulación, en relación con la causal sexta del Decreto 1818 de 1998, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Declárese infundado el recurso de anulación interpuesto por Cajanal S.A. EPS, en Liquidación, contra el laudo arbitral proferido el 23 de septiembre de 2009, por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre esta y el Banco Agrario de Colombia S.A., con ocasión de un contrato de cuenta corriente-prestación de servicios bancarios, suscrito el 28 de marzo de 2003.

3. Condénese a Cajanal S.A. EPS, en Liquidación, a pagar las costas del recurso de anulación.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(2) Dispone el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo que “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (...).

“5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causas y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia solo procederá el recurso de revisión”.

(3) El artículo 72 de la Ley 80 fue reproducido por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, el cual compila las diferentes normas relacionadas con los mecanismos de solución alternativa de conflictos.

(4) El artículo 1º del Decreto 177 de 2003 establece lo siguiente: “Escíndese de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de la Protección Social, la subdirección general de salud, la subdirección general administrativa y financiera, las direcciones seccionales regionales y las demás dependencias de cualquier nivel vinculadas a la prestación del servicio de salud”.

Además en el artículo 1º del Decreto 4409 de 2004 “por el cual se dispone la disolución y liquidación de la Sociedad Cajanal S.A. EPS”, igualmente se indica, que Cajanal es una sociedad por acciones del orden nacional, vinculada al Ministerio de la Protección Social, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

(5) Dispone esta norma, en el artículo 1º, que: “`El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

‘ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

‘Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

‘La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

‘Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional’” (negrillas fuera de texto).

Sobre el alcance de esta norma puede consultarse, entre otros, el análisis realizado por la Sección Tercera en el auto de febrero 8 de 2007 —Exp. 30.903, Actor: Aguas de la Montaña—.

(6) Dispone esta norma que “ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

“Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

Sobre el alcance de esta norma puede consultarse, entre otros, el análisis realizado por la Sección Tercera en el auto de febrero 8 de 2007 —Exp. 30.903, Actor: Aguas de la Montaña—.

(7) Disponía el artículo 32, parágrafo 1º, de la Ley 80 de 1993 —modificado luego por el artículo 15 de la Ley 1.150 de 2007— vigente en la época en que se celebró el contrato de fiducia objeto de este proceso:

“PAR. 1º—Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

(8) “ART. 22.—Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

“El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

“Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan” (negrillas fuera de texto).

(9) “ART. 13.—Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del estatuto general de contratación de la administración pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

(10) De hecho la cláusula considera que infringir las normas es fallar en conciencia, cuando desde el punto de vista de la Ley 80 esto es un error en el fallo; no un fallo en conciencia.

De aceptarse lo que aparece pactado en el contrato, esta causal dejaría de corregir simples errores in procedendo, para entrar a corregir errores in iudicando.

(11) Señala el artículo 163: “Son causales de anulación del laudo las siguientes:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

“2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

“3. <Numeral declarado NULO>

“4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

“5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

“6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

“8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

“9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (D. 2279/89, art. 38).

(12) “ART. 164.—Rechazo. El tribunal superior rechazará de plano el recurso de anulación cuando aparezca manifiesto que su interposición es extemporánea o cuando las causales no corresponden a ninguna de las señaladas en el artículo anterior.

“En el auto por medio del cual el tribunal superior avoque el conocimiento ordenará el traslado sucesivo por cinco (5) días al recurrente para que lo sustente, y a la parte contraria para que presente su alegato. Los traslados se surtirán en la secretaría.

“PAR.—Si no sustenta el recurso el tribunal lo declarará desierto. (L. 446/98, art. 128 de la que modifica el D. 2279/89, art. 39)” (negrillas fuera de texto).

(13) ART. 305.—“La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

(14) Sentencia de 8 de junio de 2006. Expediente 32.398. También se ha sostenido al respecto —Sección Tercera, sentencia de 21 de marzo de 2007, Exp. 32.841— que “Esta causal es idéntica a la contenida en el artículo 72, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993, y, al igual que la anterior, recoge dos supuestos perfectamente diferenciados. El recurrente se apoya en la primera parte de la norma, es decir, en el aspecto relativo a “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”.

“Sobre dicha causal la Sala entiende que el problema que allí se plantea no es otro que el de la congruencia del laudo, que se verifica con la comparación entre las pretensiones de la demanda y la parte resolutiva del laudo. De tal manera que, en las decisiones ultra petita se enmarca este tipo de situaciones.

“Esta causal guarda consonancia con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda...”. Por tanto, el juez del recurso de anulación debe verificar si la parte resolutiva de la decisión concedió más de lo pedido, para que pueda prosperar el recurso.

“Sobre esta causal la Sala ha dicho, en sentencia del 10 de agosto de 2001 —Rad. 11001-03-26-000-1998-5286-01(15286)—, que:

“Las dos causales que sustentó el recurrente buscan garantizar el principio de congruencia de las providencias judiciales. Por tanto su prosperidad pende de acreditar que mediante el laudo se contrarió ese principio.

“El principio de congruencia del laudo garantiza la correspondencia entre lo pedido y lo decidido por el tribunal de arbitramento; que la decisión proferida por el tribunal se ajuste a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes de manera expresa señalan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral.

“Ha señalado la jurisprudencia que la incongruencia de las providencias judiciales, para efectos del recurso extraordinario de anulación, tiene ocurrencia cuando se presenta alguna de las siguientes hipótesis:

— Cuando el laudo decide más allá de lo pedido, ultra petita.

— Cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio, extra petita.

— Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del tribunal de arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado, citra petita.

“...”.

“La congruencia de las providencias judiciales se busca entonces mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador, inconsonancia que solo se da en presencia de una cualquiera de las hipótesis ya referidas que reflejen la carencia de la debida armonía entre las pretensiones y oposiciones y la decisión arbitral.

“Conforme a lo expuesto se deduce que la procedibilidad de las citadas causales que invocó el recurrente, pende de que se acredite la incongruencia del laudo arbitral; en otras palabras las causales invocadas se constituyen mediante la prueba de que: el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, no decidió asuntos sujetos a su conocimiento, o concedió más de lo pedido”.

(15) “ART. 1714.—Compensación. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.

(16) “ART. 1716.—Requisito de la compensación. Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras.

“Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor, por vía de compensación, lo que el acreedor deba al fiador.

“Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él.

“Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor; salvo que estos se los hayan cedido”.

(17) “ART. 306.—Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”.

(18) Sobre la aplicación de esta figura en materia de indemnización por responsabilidad extracontractual y su concurrencia con el pago de un seguro u otro pago laboral, puede consultarse la sentencia de la Sección Tercera de 3 de octubre de 2002, Expediente 14.207. Allí se expresó que: “El problema jurídico relativo a la posibilidad de acumulación de diferentes compensaciones por un mismo daño, entendido como el derecho a percibir indemnizaciones derivadas de varias fuentes: la plena del responsable del daño y la indemnización a forfait o predeterminada por las leyes laborales, o un seguro privado, remite a lo que en la doctrina se conoce como la compensatio lucri cum damno... El tema pone de presente las relaciones de la responsabilidad civil y la seguridad social y si se quiere, del derecho de seguros. Como lo expresa el profesor André Tunc, a pesar de sus diferencias filosóficas, técnicas y de sus resultados la responsabilidad y la seguridad social tienen una relación muy fuerte que deriva de un hecho fundamental: todos los daños personales causados a alguien por el hecho de otro son susceptibles de ser cubiertos a la vez por la responsabilidad civil y por la seguridad social. ‘Este cúmulo se produce a menos que la cobertura de la seguridad social no sea más que parcial o a menos que la aplicación de la responsabilidad civil no esté excluida’. ‘Esta acumulación crea un problema evidente de coordinación: la víctima se puede beneficiar a la vez de dos sistemas de derecho? Si no es así, ¿cuál método se empleará para evitar la acumulación? Estos son problemas muy difíciles y de gran importancia práctica’. El tratamiento jurisprudencial y legislativo del asunto puede ser abordado desde una doble perspectiva: 1) Cuando el hecho causante del daño es imputable al patrono o empleador y 2) Cuando este es imputable a un tercero. Adicionalmente, es posible diferenciar dos periodos a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 y los decretos que la desarrollan, normas estas que crearon en Colombia el llamado “Sistema de seguridad social integral”. La Sala considera que la definición sobre la procedencia o no de la acumulación de la indemnización de perjuicios con las prestaciones pagadas a la víctima por la seguridad social, sea que se demande la responsabilidad plena del patrono o empleador o de un tercero, debe efectuarse a partir de la naturaleza jurídica de la seguridad social y de la existencia o no de la subrogación en los derechos de la víctima por parte de la entidad de la seguridad social que paga. La Corte Constitucional en la Sentencia 453 del 12 de junio de 2002 expresó: ‘El sistema de riesgos profesionales se estructura a partir de la existencia de un riesgo creado por el empleador. El legislador acoge en esta materia la teoría del riesgo creado en la que no se toma en cuenta la culpa del empleador sino que se establece una responsabilidad objetiva por cuya virtud resulta obligado a reparar los perjuicios que sufre el trabajador al desarrollar su labor en actividades de las que el empresario obtiene un beneficio. (...) En ese orden de ideas las entidades administradoras de riesgos profesionales, bajo un esquema de aseguramiento, deben ocuparse de brindar a los trabajadores la prestación de los servicios de salud que requieran, así como asumir el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones económicas establecidas en el Decreto-Ley 1295 de 1994’. Esta interpretación jurisprudencial coincide con lo expresado por la doctrina extranjera. En consecuencia, si a través de la seguridad social el patrono traslada los riesgos a otra entidad (ISS, Cajanal o administradora de riesgos profesionales) las prestaciones derivadas del accidente de trabajo tienen una naturaleza indemnizatoria y por lo tanto, en el evento de que exista culpa suficientemente comprobada del patrono constituyen un pago parcial de la indemnización plena a cargo de este, independientemente de que le asista o no el derecho de subrogación frente al patrono, cosa que por lo demás resultaría lógica, en tanto el asegurador se estaría volviendo contra el asegurado en un seguro de responsabilidad civil. Cosa distinta sucede cuando el hecho causante del daño es imputable a un tercero distinto del patrono o empleador. En este caso, el único mecanismo que impediría a la víctima acumular la indemnización de perjuicios con las prestaciones obtenidas de la seguridad social sería la subrogación que la ley otorgara a esta para que sustituyera a la víctima y pudiera obtener del responsable el reembolso de lo pagado. Esta ha sido la solución del derecho francés y es la tendencia en el derecho comparado”.

(19) El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1970, 2ª. Ed., pág. 327.

(20) El daño. Editora jurídica de Colombia. Bogotá, 2001, pág. 508.

(21) Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de diciembre de 1943. M.P. Cardozo Gaitán.