Sentencia 2009-00115 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E)

Rad.: 25000-23-27-000-2009-00115-01(18703)

Actor: Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. SCS

Demandado: Dirección Distrital de Impuestos

Fallo

Bogotá D.C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 602 DDI 032596 del 22 de mayo de 2008, y de la Resolución DDI 005677/2009-EE-20235 del 17 de febrero de 2009, por medio de las cuales se modificó la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, presentada por la sociedad Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. SCS por el 5º bimestre del año 2005.

En el sub examine, corresponde establecer si es procedente la adición de ingresos a la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, declarada por la parte actora, por la enajenación de acciones que la sociedad poseía en Davivienda S.A.

Observa la Sala que conforme con los artículos 32 de la Ley 14 de 1983(2) y 32 del Decreto 352 de 2002(3), el impuesto de industria y comercio grava las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

A partir del Decreto 1421 de 1993(4) y del Decreto Distrital compilatorio(5), la base gravable del mencionado tributo en el Distrito Capital está representada por los ingresos netos obtenidos por el ejercicio de actividades industriales, comerciales y de servicios, con exclusión de los ingresos por actividades no sujetas, exentas y por algunos ingresos que, a manera de exclusiones, quiso conservar el legislador extraordinario en relación con los previstos desde antes por la Ley 14 de 1983(6). Es así como mantuvo como ingresos a excluir los correspondientes a las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

En el caso de los ingresos provenientes de la enajenación de acciones, la Sala, con fundamento en el concepto de activos fijos, desarrollado en el artículo 60 del estatuto tributario, ha sostenido que las acciones se consideran activos fijos, siempre y cuando no se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, caso en el que los ingresos que se obtienen por su venta no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio(7).

Así mismo, se ha considerado que para establecer la naturaleza de fijo o movible de un bien, no solo se atiende a la forma de contabilización de la inversión, sino que debe mirarse la intención en su adquisición, de manera que, si la intención es su enajenación en el giro ordinario de los negocios de la sociedad, serán activos movibles, pero si la intención es que permanezcan dentro de patrimonio del ente societario, serán activos fijos(8).

En ese sentido, que la enajenación de acciones corresponde o no a la venta de un activo fijo, dependerá del objeto social que desarrolle la sociedad enajenante. Por consiguiente, en caso de que se obtenga utilidad en la venta de las inversiones, la misma deberá excluirse de la base gravable del impuesto de industria y comercio, en su calidad de activos fijos, siempre y cuando esa transacción no se haya realizado dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente(9).

Conforme con el certificado de existencia y representación legal de la actora se advierte que su objeto social consiste en:

“La sociedad tendrá como objeto principal el desarrollo de las siguientes actividades: 1. la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, mediante la operación, administración de sistemas de acueducto y alcantarillado, directamente o por contratos de asociación, concesión, operación u otra forma de vinculación contractual en cualquier ciudad o municipio, en sus áreas urbana o rural, o asociación de municipios, o área metropolitana, o a nivel regional, en cualquier parte del país o en el exterior, 2. la representación y agenciamiento de toda clase de sociedades y empresas comerciales del exterior y nacionales, que produzcan y/o comercialicen las diferentes partes constitutivas de un sistema de abastecimiento de agua potable, tal como: conducciones, planta de tratamiento, estaciones de bombeo, red de distribución, macro y micromedición, mecanismos de automatización, telemetría y transmisión de datos; 3. brindar asistencia técnica, suministrar, instalar, poner en marcha y mantener válvulas y elementos de automatización, telemetría utilizados por las empresas de servicios públicos; 4. suministrar válvulas de control y elementos de control de incendio para la industria y en especial para el sector de petróleos; 5. la instalación y mantenimiento de sistemas de irrigación y de todos sus componentes y accesorios; 6. la participación directa como constructores, asesores, consultores o supervisores en la ejecución de toda clase de obras y proyectos de ingeniería, desde su etapa de prefactibilidad, factibilidad, estudios ambientales y diseño conceptual, estudios de campo, diseño de ingeniería básica y detalle, así como la construcción y/o la administración y supervisión de la misma; 7. la asesoría y asistencia técnica en materia de irrigación; 8. la participación directa y/o indirecta en licitaciones nacionales o internacionales en la operación, concesión o administración delegada, en las empresas de servicios públicos; 9. la participación en procesos que tengan que ver con el manejo de comunidades; 10. la participación en licitaciones nacionales e internacionales de todo tipo de mercancías, equipos, maquinarias, herramientas, accesorios, servicios e instalación y mantenimiento de equipos relacionados o que se relacionen directamente con su objeto social; 11. la participación en procesos de selección objetiva que adelanten las entidades públicas o estatales, sean estos del orden nacional, departamental, distrital o municipal; 12. la celebración y ejecución de los correspondientes contratos estatales, ordenes de servicio de compra; 13. la participación en procesos de selección objetiva que adelanten organismos de derecho internacional, como también la celebración y ejecución del contrato que con ellos se celebrare; 14. explotar negocios agropecuarios o forestales, la explotación, exploración, comercialización y distribución de gravilla, arena y demás materiales de arrastre para la construcción y 15. la celebración y ejecución de acuerdos de alianza estratégica con otras empresas nacionales o extrajeras, sean personas naturales o jurídicas, sin importar que el objeto social de aquellos sea similar al de la compañía y que por diferentes causas le reportaría un beneficio comercial, técnico, publicitario, monetarios, etc., para la compañía a pesar de que el objeto de dicha alianza estratégica no se encuadre dentro del objeto social principal de la compañía y, en general, desarrollaren su propio nombre o por cuenta de terceros o en participación con ellos, toda clase de actos o contratos, bien sean civiles, estatales o administrativos, de distribución, comerciales o financieros, que sean convenientes o necesarios para el logro de los fines que la sociedad persigue; prestar asesorías en general que se relacionan directamente con el objeto social.

En desarrollo del objeto social antes enunciado, la sociedad podrá participar como socia o accionista en empresas de servicios públicos y en otras sociedades comerciales cuya actividad sea directa o indirectamente relacionada, conexa o complementaria con el objeto social; (...) adquirir, explotar y vender a cualquier títulomarcas, nombres comerciales, patentes, privilegios, invenciones, dibujos, insignias o cualquier otro bien incorporalsiempre que sean afines con el objeto principal; girar, endosar, protestar, cobrar y pagar toda clase títulos valores o aceptarlos para la explotación de negocios que constituyen su objeto social o que se realicen directamente con el; (...) realizar toda, clase de operaciones con títulos valores, (...)(10)”.

Con fundamento en los apartes anteriormente resaltados, la Administración afirmó que dentro del objeto social de la sociedad se encontraba la compra venta de acciones bajo cualquier modalidad, y que la misma tenía capacidad para participar como accionista(11).

La Sala considera que esa conclusión no es acertada porque, como se observa, el objeto social de la sociedad, consiste, en general, en la operación y administración de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, la representación, asistencia técnica de las empresas que prestan esos servicios, la construcción, asesoría, supervisión de toda clase de obra, la explotación de negocios agropecuarios o forestales y de materiales de construcción, la participación en procesos de selección, licitación, y la celebración y ejecución de acuerdos de alianza estratégica.

Si bien es cierto, para desarrollar el objeto social se indicó que podía realizar toda clase de operaciones con títulos valores, no se puede considerar que esos actos conformen el objeto social para el cual fue constituida la empresa, sino, que se trata de aquellos que sirven para cumplir las actividades principales de la compañía anteriormente descritas.

Conviene precisar que del artículo 99 del Código de Comercio, que establece la capacidad de la sociedad, se desprende que el objeto social se divide en uno principal, conformado por todas las actividades que forman parte de la empresa y otro secundario, compuesto por todos aquellos actos que sirven de medio para cumplir tales actividades principales(12).

Corrobora lo expuesto el hecho de haber adquirido esporádicamente las acciones objeto de la venta, durante los años de 1989 (34.179), 1994 (60.835 / 103.729), 1995 (51.390), 1997 (24.409), 1998 (5.677), 1999 (337.631 / 108.280 / 66.927), 2000 (225.077), 2001 (32.649), 2002 (31.588 / 22.206) y 2003 (14.827), para un total de 1.119.404 acciones, y que las mismas, fueron contabilizadas como una inversión permanente(13), como lo certifica el revisor fiscal de la compañía(14), sin que esa información hubiere sido controvertida por la administración.

En este caso, lo cierto es que la sociedad actora no tiene como objeto social principal la venta de acciones, ya que al adquirir esporádicamente estas acciones o cuotas partes sociales, no lo hace con el ánimo de enajenarlas en el giro ordinario de sus negocios, sino para que permanezcan en su patrimonio.

En ese sentido, y de acuerdo con la reiterada doctrina judicial expuesta, las acciones que se adquieren con carácter permanente son activos fijos, por ende, los ingresos que se obtengan por su enajenación por fuera del giro ordinario de los negocios deben excluirse de la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos tableros.

De conformidad con lo expuesto, en los términos del artículo 60 del Estatuto Tributario Nacional la enajenación de las mencionadas acciones se clasifica como venta de activos fijos, la cual no hace parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, según lo dispuesto en el Decreto 352 del 2002.

Teniendo en cuenta que la adición de ingresos efectuada por la Administración no tiene sustento legal ni probatorio, y que este hecho dio lugar a la imposición de la sanción por inexactitud, esta resulta improcedente.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 12 de noviembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub sección B.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(2) Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones.

(3) Por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria vigente, incluyendo las modificaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital de Bogotá.

(4) Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

(5) Decreto 352 de 2002.

(6) Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de 22 de septiembre de 2004, expediente 13726, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(7) En ese sentido se pronunció la Sala en sentencias del 25 de junio de 2012, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 17761; del 23 de junio de 2011, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente 18122; del 23 de abril de 2009, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 16789, y del 22 de septiembre de 2004, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, expediente 13726.

(8) Sentencias del 26 de enero de 2012, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 17953, del 3 de abril de 2008, C.P. Ligia López Díaz, expediente 16054.

(9) Ibídem.

(10) Folio 11 y 12 c.a.

(11) Liquidación Oficial de Revisión 602 DDI 032596 del 22 de mayo de 2008. Folio 47 c.p.

(12) Sentencia del 17 de junio de 2004, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, expediente 13729.

(13) Folios 133-134 y 147 c.a., y 63-64 c.p.

(14) Folios 133-134 y 145 c.a. y 63-64 c.p.