Sentencia 2009-00116 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Referencia: 11001032500020090011600

Número interno: 1620-2009

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Ciro Arturo Pupo Castro

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Para resolver, se

Considera:

La parte demandada propuso las excepciones de caducidad e inepta demanda, las cuales procede a resolver la Sala.

Caducidad

La Procuraduría General de la Nación afirma que la demanda fue radicada el 28 de agosto de 2009, es decir, mucho tiempo después de la notificación de los actos acusados al demandante, cuando ya se había excedido el término establecido por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre el particular, es preciso señalar que tratándose de actos que impliquen el retiro del servicio, la jurisprudencia ha reiterado que el término de caducidad para efectos de demandar la decisión debe contabilizarse a partir de la ejecución del mismo.

En efecto, en sentencia de 15 de febrero de 2007, esta corporación expuso:

(...) El acto de ejecución si bien es conexo al acto sancionatorio no forma parte del mismo, ya que, se repite, es un mero acto que ejecuta la medida y ni crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna del disciplinado. Tal situación queda definida en casos como el que ocupa la Sala con la decisión de la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, la única connotación que la jurisprudencia le ha dado al denominado acto de ejecución tiene que ver para el cómputo del término de caducidad, pues este se cuenta a partir de su ejecución, en aras de propiciar una efectiva protección al disciplinado, (...). Así se expresó la Sala en sentencia fechada el 14 de noviembre de 1995, Expediente 7200, actor: Raúl García Urrea, C.P. Clara Forero de Castro, sobre este particular “... sobre el particular se observa que ciertamente las argumentaciones del a quo reflejan el criterio de la Sala, en el sentido de que los actos mediante los cuales el órgano que en ejercicio del poder disciplinario atribuido por la constitución o las leyes, impone a los funcionarios públicos la sanción de destitución, no conforma con el respectivo acto de ejecución proferido por la autoridad nominadora, un acto complejo. Sin embargo la Sala, rectificando alguna providencia anterior ha dicho también que aunque son actos independientes, es incuestionable la conexidad existente entre ellos, lo que implica que, para garantizar una efectiva protección del derecho de defensa, el término de caducidad deba ser uno solo para impugnar tanto el acto de ejecución como aquellos que imponen al funcionario la respectiva penalización por faltas disciplinarias, término que comienza a contarse a partir de la notificación o comunicación del acto de ejecución. (...)(1).

En el sub iudice, el Procurador General de la Nación mediante providencia de 4 de noviembre de 2008, confirmó el fallo de primera instancia, decisión que fue notificada personalmente al apoderado del disciplinado el 10 de noviembre de 2008 y por edicto fijado entre el 11 y el 15 de diciembre de 2008 al actor, según se informa a folio 548 del expediente.

No obstante, en el asunto objeto de estudio, no es posible contar el término de caducidad de la acción a partir de la ejecutoria del acto, pues si bien la sanción impuesta es de destitución del cargo de Alcalde de Valledupar, lo cierto es que el periodo constitucional para el cual fue elegido se cumplió en el año 2007, antes de la expedición de los actos cuestionados.

En ese orden, los 4 meses de caducidad establecidos por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, deben contarse a partir del día siguiente a la notificación de la decisión al demandado, esto es, desde el 16 de diciembre de 2008. Siendo así, la caducidad se configuró el 16 de abril de 2009 y como la demanda fue presentada el 4 de marzo de dicho año, según se deprende del folio 126 vuelto, cuando aún se encontraba habilitado para hacerlo, se concluye que no se configuró la caducidad. Por tal motivo la excepción no está llamada a prosperar.

Inepta demanda

Afirma la demandada que en el escrito de adición de la demanda se plantearon argumentos que no fueron expuestos en el agotamiento de la vía gubernativa, motivo por el cual no son susceptibles de estudio en esta instancia.

Al respecto observa la Sala que en la adición de la demanda se señala que la conducta no fue ejecutada con dolo, pues antes de suscribir el contrato que originó la investigación, el actor atendió conceptos sobre la materia, actuación que fue examinada por la Fiscalía General de la Nación para proferir la resolución de preclusión de la investigación que allí se adelantó por los mismos hechos.

En la vía gubernativa, concretamente en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el demandante hizo planteamientos relacionados con la buena fe que imprimió en sus actuaciones, razón por la cual no le asiste la razón a la demandada, cuando indica que dichos argumentos no fueron objeto de estudio en sede administrativa.

Sin embargo, los razonamientos a los que hace referencia el escrito que complementó la demanda, expuestos en la providencia por medio de la cual la fiscalía tomó la decisión de precluir la investigación no podían tenerse en cuenta, pues según el mismo actor informa, fue emitida el 11 de diciembre de 2009, es decir, tiempo después de que los actos cuestionados fueran proferidos, puesto que ellos datan del 27 de junio y 4 de noviembre de 2008.

En este punto, es pertinente precisar que la jurisprudencia ha señalado que si bien existe alguna afinidad entre el derecho penal y el derecho administrativo disciplinario, ya que los dos pertenecen al género del derecho punitivo que ejerce el Estado, por la naturaleza de sus destinatarios y de los bienes jurídicos que protegen cada una de estas especies, en sus ritualidades, en su dogmática y consecuencias, hay una marcada independencia y autonomía.

Los dos sistemas jurídicos obedecen a reglas propias, tienen objetivos diferentes, como diversas formas de imputación y de culpabilidad, a tal punto que es legalmente factible la existencia de faltas disciplinarias no constitutivas de ilícito penal. Lo anterior es fundamento para sostener que la absolución en la investigación penal no conlleva necesariamente la exoneración de la responsabilidad disciplinaria, cuando la conducta, aunque objetivamente sea similar, se atribuya o impute en grado diverso de culpabilidad.

Establecido como está que las excepciones propuestas no fueron probadas, se procederá a estudiar el fondo del asunto.

Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de los actos administrativos contenidos en las providencias de 27 de junio de 2008 expedida por la Viceprocuraduría General de la Nación, que le impuso sanción destitución del cargo de Alcalde de Valledupar e inhabilidad para el desempeño de cargos públicos por el término de 11 años, y de 4 de noviembre del mismo año, por la cual la Procuraduría General de la Nación confirmó la anterior.

Afirma el actor que los actos demandados deben ser declarados nulos porque están afectados por falsa motivación, violación al debido proceso y porque erraron en la apreciación de la culpabilidad.

1. Falsa motivación.

Argumenta la parte actora que la decisión de la Procuraduría General de la Nación no está acorde con lo materialmente probado dentro de la investigación, que hizo una interpretación indebida del marco jurídico de la contratación pública colombiana, al desconocer que el contrato de leasing comercial está amparado por una norma que permite su utilización en la administración pública sin necesidad de un proceso licitatorio.

Indica que según la interpretación de la procuraduría, para el derecho nacional no existen los denominados contratos de crédito público y desconoce su alcance y propósito en relación con las entidades estatales, al inaplicar el artículo 41, parágrafo 2º de la Ley 80 de 1993, desatendiendo con ello lo dispuesto por los artículos 3º, 4º y 30 del Decreto 2681 de 1993, normas que prevén que los contratos que realicen las entidades públicas que tengan por objeto las operaciones financieras no se someterán a los procesos de licitación establecidos en la Ley 80 de 1993.

En la providencia de 27 de junio de 2008 la Viceprocuraduría General de la Nación, impuso la sanción disciplinaria, en consideración a que Ciro Arturo Pupo Castro suscribió el contrato de leasing financiero 180043862, con la compañía de financiamiento Leasing de Occidente S.A., por valor de nueve mil quinientos millones de pesos ($ 9.500.000.000), para la construcción de una obra civil, arquitectónica, urbanística y complementaria, que forma parte del proyecto Ecoparques, sin haber realizado la escogencia del contratista a través de licitación pública, permitiendo a la compañía realizar la contratación directa de la obra.

Para el efecto tuvo en cuenta la copia de los siguientes documentos: contrato de leasing, oferta mercantil, comunicación de la aceptación de la misma, y declaraciones de Luis Fernando Barrera Arizala y Alejandro Hoyos Vallejo, en relación con la selección del contratista.

De acuerdo con el artículo 24 numeral 1º de la Ley 80 de 1993, en principio, todos los procesos de contratación de obra pública de mayor cuantía, deben ser sometidos al proceso de licitación pública, salvo que dada la naturaleza del bien o servicio a adquirir, la escogencia del contratista se realice directamente, por las causales taxativamente descritas en la ley.

Si la entidad no cuenta con los recursos para el desarrollo del proyecto, puede acudir a diferentes alternativas de financiación tales como la concesión de obras o mediante operaciones de crédito público, pero dichos medios no pueden desconocer el principio general de escogencia de los contratistas.

En el presente asunto, no podía aplicar por extensión la modalidad de contratación directa en relación con las operaciones de crédito para la ejecución de la obra, con el pretexto de su financiación.

Luego de hacer un estudio sobre las diferentes modalidades de leasing, incluyendo el leasing de infraestructura, concluyó que no está permitido que a través de esta figura se contrate la construcción de la obra, entre otras razones, porque dentro del objeto social de las compañías de financiamiento comercial, no están este tipo de actividades, y así lo ratifica el gerente de la compañía Leasing de Occidente S.A. en su declaración, y además por estar prohibido por el literal b) del artículo 3º del Decreto 913 de 1993.

En ese orden, tratándose de una obra pública cuyo monto superaba la menor cuantía para contratar, no tenía permitido contratar bajo las normas del derecho privado la obra, so pretexto de obtener financiación para la misma.

El hecho de que el concejo municipal le hubiera dado autorización para financiar el proyecto ante la carencia de recursos del municipio, y de que además se hubiera catalogado como de importancia estratégica dentro del plan de desarrollo, no justificó la conducta del actor, pues ello no lo autorizaba para desconocer el procedimiento contractual al cual debía someterse.

Ahora bien, en la providencia de 4 de noviembre de 2008 la Procuraduría General de la Nación, analizó el objeto del contrato y determinó que las obras allí señaladas eran las relativas a:

— Infraestructura para servicios públicos

— Obras de urbanismo

— Obras esculturales de gran formato

— Infraestructura para la operación y mantenimiento del jardín botánico

— Mobiliario

— Construcción de la galería comercial

— Obras arquitectónicas, plazoletas, cascada y senderos

Agregó que si bien contaba con la autorización del concejo para utilizar el cupo de endeudamiento, con el objetivo de financiar planes de inversión y con los estudios previos de mercadeo efectuados por el jefe de la oficina asesora de planeación de la alcaldía, el actor “poseía la compresión suficiente para evaluar que legalmente era este el procedimiento obligado por la cuantía del contrato y el que garantizaba a la entidad la escogencia de la mejor oferta”.

De acuerdo con lo anterior, los actos demandados no desconocieron que existen diferentes posibilidades a las cuales pueden acudir las entidades públicas para la financiación de obras, ni pasó por alto el tratamiento que la normatividad ofrece a las operaciones de crédito público y al contrato de leasing, motivo por el cual no prospera el cargo de falsa motivación.

2. Violación del debido proceso.

Cuestiona que la sustentación jurídica de los cargos y del fallo de segunda instancia son distintos, habida cuenta que en la providencia que lo declaró disciplinariamente responsable en primera instancia, se concluyó que lo era por violación del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, mientras que el de segunda instancia confirmó la sanción impuesta, pero por violación del numeral 31 del artículo 48 de la misma norma, imputación de la cual el actor no tuvo oportunidad de defenderse.

En el auto de 18 de diciembre de 2007, la procuraduría formuló cargos a Ciro Arturo Pupo Castro, en los siguientes términos:

“Con la conducta antes señalada el investigado pudo haber transgredido el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, según el cual es deber de todo servidor público cumplir y hacer que se cumpla entre otros, con los deberes contenidos en la ley, por no cumplir con el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, pues para el proyecto correspondiente a la construcción de una obra civil, arquitectónica, urbanística y complementaria, que conforma parte del proyecto denominado Ecoparques del municipio de Valledupar, se debía adelantar el respectivo proceso licitatorio; al igual que el numeral 8º ibídem, según el cual las autoridades no actuará con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previsto en la ley, y les será prohibido eludir los procedimientos en el referido estatuto, pues con abuso y desviación de poder empleó la figura de leasing financiero para que las referidas obras contratadas directamente, es decir, como instrumento elusivo de la licitación, cuando el deber legal le imponía la obligación de adelantar licitación pública en razón a la naturaleza y valor del proyecto, por lo tanto no podía permitir que Leasing de Occidente, a través de las normas del derecho privado, procediera a su contratación directa.

Indica además que la anterior se califica como falta gravísima de acuerdo con el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

El numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, prevé:

“ART. 34.—Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código”.

El artículo 48 ibídem, indica cuáles son las faltas gravísimas, y en lo relevante al particular, advierte:

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

La providencia de 27 de junio de 2008, declaró disciplinariamente responsable a Ciro Arturo Pupo Castro en calidad de Alcalde de Valledupar y le impuso sanción destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 11 años.

Lo anterior por considerar que con la suscripción del contrato de leasing financiero 180043862, vulneró el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, según el cual es deber de todo servidor público cumplir los deberes que le impone la ley, concretamente por incumplir con lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, según el cual la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, e indicó que la falta es gravísima conforme al numeral 31 artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Por su parte, la providencia de 4 de noviembre de 2008 consideró que la conducta del actor se adecuó a las previsiones del numeral 31 artículo 48 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual calificó la falta como gravísima.

En consecuencia, no asiste razón al actor cuando afirma que en el fallo de segunda instancia se le imputó una falta distinta a la analizada en primera, pues como se vio, desde el auto de cargos la investigación fue adelantada bajo la misma imputación.

3. Culpabilidad.

Insiste el demandante en que actuó con el pleno convencimiento de que actuaba respetando el orden jurídico contractual por ende con ausencia de dolo, lo cual se encuentra demostrado con el hecho de que previamente a suscribir el contrato había consultado varios conceptos que sugerían la legalidad del proceso, actuación que no fue valorada por la Procuraduría General al imponer la sanción.

Agrega que al no tener en cuenta lo expuesto por la parte demandante, se le encontró disciplinariamente responsable basado en la responsabilidad objetiva.

Examinados los actos acusados, se encuentra que en ellos se valoró el concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así:

... no es de recibo el argumento de la defensa consistente en que el cargo formulado carece de fundamento legal por desconocer los principios doctrinales y jurisprudenciales de la figura del leasing financiero, pues el hecho de que este tipo de negocio, en concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se haya considerado como una operación asimilada a crédito público y como tal es posible su contratación directa en virtud de lo establecido en el artículo 30 del Decreto 2681 de 1993, no significa que bajo el amparo de esta figura de índole financiera, se haya desnaturalizado el principio general consagrado en el numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y por lo tanto desconocido el principio de prevalencia del interés general en el cual se funda...

También, se analizó el contenido del documento de 10 de abril de 2008 requerido por el actor, de la Federación Colombiana de Compañías de Leasing.

Por su parte, el fallo de segunda instancia examinó el Concepto 2007039517-001 de 30 de agosto de 2007 de la Superintendencia Bancaria, en lo relacionado con las características del contrato de leasing, así como la Circular Externa 7 de 1996 de la misma entidad, y el hecho de que con los estudios previos de mercadeo efectuados por el jefe de la oficina asesora de planeación de la alcaldía, la administración determinó la utilización del leasing de infraestructura para efectos de lograr la financiación de la obra, y determinó que ello no eximía la construcción de la obra en los términos previstos por las normas que rigen la contratación pública.

Teniendo en cuenta lo anterior la procuraduría determinó que si bien las entidades del Estado tienen varias posibilidades para financiar sus requerimientos, tratándose de construcción de obras públicas, se debe adelantar el proceso contractual previsto en la Ley 80 de 1993.

En relación con su contenido, consideró que los conceptos obtenidos para la celebración del contrato de leasing, se relacionaban con la posibilidad de ampliar la deuda del municipio de Valledupar a efectos financiar las obras a realizar y no de construir tales obras. Además estimó que por razón de sus conocimientos, el demandante tenía plena conciencia de que faltaba a sus deberes, pues pretendió dar un alcance distinto a las expresiones del legislador en relación con la posibilidad de financiamiento de las obras.

Por lo expuesto, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRANSE no probadas las excepciones de caducidad de la acción e inepta demanda propuestas por la Procuraduría General de la Nación.

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Ciro Arturo Pupo Castro contra la Procuraduría General de la Nación.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente».

(1) Consejo de Estado - Sección Segunda, Expediente 25000-23-25-000-1996-06319-01(6319-05), sentencia de 15 de febrero de 2007.